1. Данная статья посвящена регламентации правового режима инвестиционной деятельности иностранных инвесторов.

Правовой режим инвестиционной деятельности формируется на основе нескольких составляющих: законодательно установленных принципов государственной инвестиционной политики; системы законодательства, регламентирующей деятельность инвесторов, включая порядок регистрации и легализации капиталовложений, систему налогообложения и другие условия; разрешенных законодательством правовых и организационных форм осуществления такой деятельности <10>.

--------------------------------

<10> См.: Кирин А.В. Правовые основы отношений государства и инвесторов. М., 1998. С. 7.

Определение правового режима инвестиционной деятельности является наиболее существенным условием большинства международных соглашений в данной сфере деятельности.

В соответствии с Договором к Европейской энергетической хартии от 1994 г. государство устанавливает для иностранного инвестора национальный режим либо режим наибольшего благоприятствования.

В международных соглашениях зачастую иностранному инвестору предоставляется право выбора между этими двумя режимами. Однако наиболее распространенным вариантом, воспринятым в мировой практике, является предоставление иностранному инвестору национального правового режима инвестиционной деятельности во всей совокупности.

Из предоставленного правового режима могут устанавливаться изъятия. Для инвестиций, в которых принимающее государство наиболее заинтересовано, может быть установлен преференциальный (льготный) режим.

Комментируемой статьей иностранному инвестору предоставляется национальный правовой режим инвестиционной деятельности, однако закрепляется возможность установления изъятий из данного режима, как ограничительного характера, так и стимулирующего.

Что касается изъятий ограничительного характера, то в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства такие изъятия для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами, устанавливаются Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

В ст. 6 данного Закона содержится перечень видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, причем перечень является закрытым.

В соответствии с данным Законом иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации, не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Совершение сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, допускается при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок.

Указанным Федеральным законом устанавливаются признаки нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем.

Также подлежат предварительному согласованию сделки, которые совершаются иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями и в результате совершения которых иностранные государства, международные организации или находящиеся под их контролем организации приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, или иную возможность блокировать решения органов управления таких хозяйственных обществ либо приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и осуществляющих геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения (о предоставлении участков недр иностранному инвестору см. комментарий к ст. 15).

В соответствии со ст. 7 указанного Федерального закона к сделкам, подлежащим предварительному согласованию, относятся следующие виды сделок:

1) сделки (за исключением сделок в отношении акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения), в результате совершения которых иностранный инвестор или группа лиц приобретают:

- право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение;

- право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и (или) безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества;

2) сделки в отношении акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, если в результате совершения этих сделок иностранный инвестор или группа лиц приобретают:

- право прямо или косвенно распоряжаться десятью и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества;

- право назначать единоличный исполнительный орган и (или) десять и более процентов состава коллегиального исполнительного органа такого хозяйственного общества и (или) безусловную возможность избирать десять и более процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества;

3) сделки, направленные на приобретение иностранным инвестором или группой лиц акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, если этот иностранный инвестор или эта группа лиц имеет право прямо или косвенно распоряжаться десятью и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества;

4) договоры об осуществлении иностранным инвестором либо входящими в группу лиц коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем функций управляющего (управляющей организации) в отношении хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение;

5) сделки, направленные на приобретение иностранным государством, международной организацией или находящейся под их контролем организацией права прямо или косвенно распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, или иной возможности блокировать решения органов управления такого хозяйственного общества либо права прямо или косвенно распоряжаться более чем пятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения;

6) иные сделки, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Предварительное согласование осуществляется по ходатайству инвестора. Порядок подачи ходатайства и перечень прилагаемых к нему документов закреплен указанным Законом и более детально регламентирован Постановлением Правительства РФ от 17 октября 2009 г. N 838 "Об утверждении Правил осуществления предварительного согласования сделок и согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

В случае приобретения иностранным инвестором или группой лиц пяти и более процентов акций (долей) хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, предусмотрен уведомительный порядок. В данном случае Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" содержит отсылочную норму, в соответствии с которой предоставление в уполномоченный орган информации осуществляется в порядке, определяемом Правительством РФ.

Постановлением Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510 "О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации" образована Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, основными задачами Комиссии являются предварительное согласование сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, а также согласование установления контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, или отказ в данных согласованиях.

Федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, является Федеральная антимонопольная служба.

Помимо этого, Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" содержит значительное количество отсылочных норм. В связи с его вступлением в законную силу был принят ряд подзаконных нормативных правовых актов. Так, например, при предварительном согласовании сделок учитывается наличие у стратегической организации исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в области технологий, которые имеют важное социально-экономическое значение или важное значение для обороны страны и безопасности государства (так называемые критические технологии), за исключением исключительных прав, переданных организации самим иностранным инвестором. Перечень указанных критических технологий утвержден распоряжением Правительства РФ от 25 августа 2008 г. N 1243-р.

Постановлением Правительства РФ от 27 октября 2008 г. N 795 "Об утверждении Правил представления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, информации о совершении сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" в соответствии с указанным Законом и с целью контроля за иностранными инвестициями в такие хозяйственные общества устанавливается обязанность иностранного инвестора или группы лиц, куда он входит, представлять в ФАС России информацию о приобретении ими 5 и более процентов акций (долей), составляющих уставные капиталы стратегических обществ.

Также стоит коротко отметить, что вообще деятельность стратегических предприятий регламентируется значительным количеством нормативных правовых актов, в том числе и утверждающих перечни конкретных стратегических предприятий и акционерных обществ. Так, распоряжением Правительства РФ от 20 августа 2009 г. N 1226-р утвержден Перечень стратегических организаций, а также федеральных органов исполнительной власти, обеспечивающих реализацию единой государственной политики в отраслях экономики, в которых осуществляют деятельность эти организации. Указом Президента РФ от 4 августа 2004 г. N 1009 утвержден Перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ в целях реализации единой государственной политики в сфере приватизации федерального имущества (об участии иностранного инвестора в приватизации см. комментарий к ст. 14).

Помимо ограничений в определенных видах деятельности могут устанавливаться ограничения в отношении иностранных инвесторов в предоставлении отдельных мер государственной поддержки. Например, законами и решениями о бюджетах различных уровней на очередной финансовый год может быть установлено ограничение для иностранных инвесторов и организаций с иностранными инвестициями в получении бюджетных кредитов и иных бюджетных ассигнований.

Изъятия из национального правового режима инвестиционной деятельности стимулирующего характера устанавливаются в виде льгот. Наиболее распространенными видами льгот являются налоговые льготы, льготы по уплате иных обязательных платежей, льготные условия пользования землей, объектами государственной и муниципальной собственности.

Следует сказать, что именно механизм предоставления льгот наиболее эффективен при создании благоприятного правового режима инвестиционной деятельности, в том числе и иностранных инвесторов.

Формы государственного регулирования инвестиционной деятельности закреплены в Федеральном законе "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Осуществляется государственное регулирование в форме создания благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности и в форме прямого участия государства в инвестиционной деятельности.

При этом создание благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, производится путем:

- совершенствования системы налогов, механизма начисления амортизации и использования амортизационных отчислений;

- установления субъектам инвестиционной деятельности специальных налоговых режимов, не носящих индивидуального характера;

- защиты интересов инвесторов;

- предоставления субъектам инвестиционной деятельности льготных условий пользования землей и другими природными ресурсами, не противоречащих законодательству РФ;

- расширения использования средств населения и иных внебюджетных источников финансирования жилищного строительства и строительства объектов социально-культурного назначения;

- создания и развития сети информационно-аналитических центров, осуществляющих регулярное проведение рейтингов и публикацию рейтинговых оценок субъектов инвестиционной деятельности;

- принятия антимонопольных мер;

- расширения возможностей использования залогов при осуществлении кредитования;

- развития финансового лизинга в Российской Федерации;

- проведения переоценки основных фондов в соответствии с темпами инфляции;

- создания возможностей формирования субъектами инвестиционной деятельности собственных инвестиционных фондов.

2. Следует признать, что по сравнению с началом 90-х годов, устанавливающих значительное количество льгот для иностранных инвесторов и совместных предприятий, в настоящее время льготы иностранным инвесторам не столь многочисленны.

Комментируемый Закон закрепляет предоставление иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями, осуществляющим приоритетный инвестиционный проект, таможенных льгот. Также устанавливается возможность установления льгот и иных мер государственной поддержки иностранным инвесторам на региональном и местном уровнях.

Налоговым кодексом РФ предусматривается ряд мер, прямо или косвенно направленных на снижение налоговой нагрузки на иностранных инвесторов.

Так, согласно ст. 149 НК РФ, не подлежит обложению (освобождается от налогообложения) налогом на добавленную стоимость предоставление арендодателем в аренду на территории Российской Федерации помещений иностранным гражданам или организациям, аккредитованным в Российской Федерации (то есть, по сути, филиалам иностранных организаций).

Также по налогу на добавленную стоимость, в соответствии с подп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ, не учитываются при определении налоговой базы доходы в виде инвестиций, полученных от иностранных инвесторов на финансирование капитальных вложений производственного назначения, при условии использования их в течение одного календарного года с момента получения. Согласно подп. 32 п. 1 ст. 251 НК РФ в составе налоговой базы организации не учитываются доходы арендодателя в виде капитальных вложений в форме неотделимых улучшений арендованного имущества, произведенных арендатором. В п. 1 ст. 256 НК РФ устанавливается, что капитальные вложения в предоставленные в аренду объекты основных средств в форме неотделимых улучшений, произведенных арендатором с согласия арендодателя, признаются амортизируемым имуществом, что также влияет на исчисление налога на прибыль организации.

В силу подп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ не признаются объектом налогообложения операции, указанные в п. 3 ст. 39 НК РФ, в том числе передача имущества, если таковая передача носит инвестиционный характер. Однако применение данной нормы затрудняет неопределенность понятия "инвестиционный характер", что приводит к судебным разбирательствам.

3. Преференциальный (льготный) режим инвестиционной деятельности возможен для стран - участниц СНГ. Так, например, среди условий Договора о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве (Москва, 26 февраля 1999 г.) - предоставление сторонами друг другу преференциального режима путем изъятия из режима наибольшего благоприятствования в пользу сторон, формирующих Таможенный союз, при установлении режима торговли услугами с третьими странами (ст. 38).

Несмотря на законодательное урегулирование данного вопроса, предоставленный в Российской Федерации иностранным инвесторам правовой режим толкуется неоднозначно. В п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов" приводится дело, в ходе рассмотрения которого суд пришел к выводу, что в российском законодательстве по отношению к иностранным арендаторам установлен режим наибольшего благоприятствования, а не национальный режим, и это соответствует требованиям российского законодательства о необходимости предоставления иностранному инвестору режима наибольшего благоприятствования.

Подобное мнение высказывается и в литературе. Т.Н. Нешатаева приводит в обоснование своей позиции о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования следующие доводы: фактически во всех международных договорах Россия согласовывает со своими международными партнерами режим наибольшего благоприятствования; в самих формулировках российского законодательства предусматривается возможность создания для иностранцев иного, чем для российских инвесторов, режима инвестиций (если иное не предусмотрено федеральным законом). При этом Т.Н. Нешатаева отмечает: "Национальный правовой режим к иностранным инвесторам применяется после разрешения процесса инвестирования и лишь в частноправовой сфере отношений с экономическими партнерами. В публично-правовой сфере иностранный инвестор получает свой собственный статус, охватываемый понятием о режиме наибольшего благоприятствования" <11>.

--------------------------------

<11> Защита иностранных инвестиций в Российской Федерации. Цит. по: Гущин В.В., Овчинников А.А. Инвестиционное право. М.: Эксмо, 2006.

4. Правовое положение филиала иностранного юридического лица, определяемое в п. 3 комментируемой статьи, соответствует положениям гражданского законодательства. Представительства и филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений. Таким образом, имущественную ответственность по обязательствам, принятым от имени головной организации филиалом, несет головная организация. В этой связи представляется излишним условием деятельности филиала иностранного юридического лица, закрепленным в данной статье, имущественная ответственность головной организации. Другим условием является осуществление коммерческой деятельности, что совпадает с исключением из сферы действия настоящего Закона отношений, связанных с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной или религиозной.

5. Пункт 4 данной статьи ограничивает действие льгот и гарантий, предусмотренных для иностранных инвесторов, по отношению к дочерним и зависимым компаниям организации с иностранными инвестициями.

В соответствии со ст. 105 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Статья 106 ГК РФ признает хозяйственное общество зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

Организация с иностранными инвестициями не является иностранным инвестором. Если такая организация является основной по отношению к дочерним и зависимым обществам, то очевидно, что такие организации не могут рассматриваться, в свою очередь, как общества с иностранными инвестициями и на них не может распространяться правовой режим инвестиционной деятельности, созданный для иностранных инвесторов и организаций с иностранными инвестициями, в целом и льготы и гарантии в частности.

6. Реинвестирование предполагает вложение средств, полученных от инвестирования, опять в объекты инвестиционной деятельности. П. 5 комментируемой статьи предоставляет полный объем правовой защиты, гарантий и льгот для иностранных инвесторов в период реинвестирования.

В соответствии с определением реинвестирования, закрепленным в ст. 2 комментируемого Закона, реинвестированием признаются только капитальные вложения. Таким образом, данное положение нацелено на стимулирование прямых инвестиций на территории Российской Федерации.

Следует отметить, что при реинвестировании осуществляется полный цикл инвестиционной деятельности, особенностью же является лишь то, что вкладываемые денежные средства получены от осуществленных ранее инвестиций. В то же время источник поступления финансовых ресурсов не влияет на идентификацию деятельности в качестве инвестиционной. Комментируемый Закон не закрепляет источники инвестиций. Закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" допускает осуществление инвестиционной деятельности за счет:

1) собственных финансовых ресурсов и внутрихозяйственных резервов инвестора (прибыль, амортизационные отчисления, денежные накопления и сбережения граждан и юридических лиц, средства, выплачиваемые органами страхования в виде возмещения потерь от аварий, стихийных бедствий, и другие);

2) заемных финансовых средств инвесторов (банковские и бюджетные кредиты, облигационные займы и другие средства);

3) привлеченных финансовых средств инвестора (средства, получаемые от продажи акций, паевые и иные взносы членов трудовых коллективов, граждан, юридических лиц);

4) денежных средств, централизуемых объединениями (союзами) предприятий в установленном порядке;

5) инвестиционных ассигнований из государственных бюджетов РСФСР, СССР, республик в составе РСФСР, местных бюджетов и соответствующих внебюджетных фондов;

6) иностранных инвестиций.

Доход и прибыль от инвестиционной деятельности поступают в собственность инвестора (инвесторов) и являются его собственными средствами.

Таким образом, реинвестирование по сути является инвестиционной деятельностью, осуществляемой иностранным инвестором за счет собственных средств.

7. Пункт 5 комментируемой статьи предусматривает полноту правовой защиты на период реинвестирования для иностранных инвесторов и организаций с иностранными инвестициями, доля иностранного инвестора в уставном (складочном) капитале которых оставляет не менее 10 процентов, и признает реинвестированием только капитальное вложение.

8. Последний пункт данной статьи устанавливает момент получения и утраты российской организацией статуса организации с иностранными инвестициями.

В соответствии со ст. 52 ГК РФ юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. Учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками).

Учредительный договор является документом, регулирующим создание общества и взаимоотношения учредителей друг с другом и с обществом на период его существования.

В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Договором определяются также условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава. Следует иметь в виду, что в случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава общества приоритет, как для участников общества, так и для третьих лиц, имеют положения устава общества.