42 2.2. Як пізнається право

Існує різниця між тим, як пізнається право і як воно повинно пізнаватися. Ця різниця зумовлюється фундаментальною природою права, яка історично пов'язувалася з антиномією сущого і належно­го, її подолання залежить від способів, якими пізнає право і якими воно має пізнаватися. Пізнання права і пізнання правом - два про­яви одного явища,¹ сутність якого утворює право як специфічна форма антиномії належного і сущого. Що є належне в праві, а що -суще? Однозначної відповіді на ці питання немає,² але будь-яка відповідь завжди визначатиме природу права, характер його пі­знання і характер пізнання за допомогою права, тобто гносеологіч­ну інтенціональпість права. Як пізнає право - таким воно і є, яким є право, так воно і пізнає.'

Належне і суще в неокантіанстві розірвані, вони мають різні субстанції, а тому не можуть перетинатися.⁴ Це два світи - один ідеальний, інший реальний. Ідеал для реальності недосяжний. Він ніколи й не може бути реалізованим. Ідеал пишається своєю чисто­тою, реальність - своєю повнотою. Г.Кельзен повністю прийняв цю схему і розвинув учення про чисте право.⁵ Як пізнається належне, котре утворює саму сутність права, коли воно не пов'язане з су­щим? Як пізнається суще, утворююче саму реальність права, коли воно не пов'язане з принципом, із нормою, з належним? Історія пі­знання та пізнання права, зокрема, розгортається довкола розв'я­зання цієї антиномії. Не може розум з нічого, апріорно, вивести норми і нав'язувати їх живій реальності, емпіристи протестують

¹ Петров А.В. О единстве основных направлений теоретического познания права // Тру­ да ВЮЗИ.- Т. 45. - М., 1976.

² Про методологічний характер проблеми реальності в праві див.: Михайлов ІІ.Е. О ре­ альности права. - М., 1914; Спекторский Е. К спору о реальности права,- М„ - 1914; Кистя- ковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права - Москва, 1916. - С. 257-337; Фарбер И.Е. К вопросу об объективном в праве // Правоведение.- 1977.- № 5,- С.102-107; Козлов А.С. К вопросу об объективной реальности правовых явлений // Проблемы советского государства и права. Межвузовский темах сб. - Вып. 13. - Иркутск, 1977. - С. 46-51; Лившиц Р.З. Теория права. - Москва: БЕК, 1994. - С. 11- 56; Алексеев С.С. Теория права. 2-е изд. - Москва: БЕК, 1995. - С. 31-74.

³ Про пізнання правом, тобто право як засіб соціального пізнання див. у підрозділі 3.2. даної роботи.

"Кантикашманцы.-Москва: Наука, 1978. - С 155-163; СавальскийВ.А. Основы фи­лософии права в научном вдеализме. Марбургская школа философии: Коген, Наторп, Штам-млер и др. - T.I. - Москва, 1908. - С. 41,79-87,105-106,169.

⁵ Чисте право Г. Кельзена через неокантіанство приводить нас до чистого розуму Канта і натякає, таким чином, на філософську "нечистоту" кельзенівського права. Див.: Чистое уче­ние о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. - Москва, 1987. - С. 7-8; див. також: Paulson S.L. The neo-Kaiitian dimension of Kelsen's pure theory of law // Oxford j. of legal studies. - Oxford, 1992. -Vol. 12, N3.-P. 311-332.

43

проти цього. Але й розум не бачить у реальній дійсності жодного прикладу нормативної природи, адже все конкретне, індивідуальне може бути ближчим або віддаленішим від ідеалу, але не самим іде­алом. Як можна вивести норму з анормативного матеріалу, належне ч неналежного, необхідне з випадкового. Водночас між ними є ні­бито якийсь магічний зв'язок: норма без реальності порожня, ре­альність без норми сліпа. Яка природа того "містка", що поєднує їх п осмислене ціле? Інколи їх відношення нагадують паромний зв'я-■іок. Стверджують, що належне виводиться з невдоволеності су­щим, і постає як план і принцип перетворення реальності. Але звід­ки ми можемо знати про це належне, коли ми ніколи його не бачи­ли? Чому почуття невдоволення стає джерелом формування права й основним засобом його пізнання? Що таке невдоволення? Ми можемо бути невдоволеними тим, про що вже знаємо, що воно не таке, яке повинно бути. Емпірична невдоволеність породжує образ - ідею належного, але й сама з'являється як невідповідність сущого належному. Право також є гносеологічне балансування між належ­ним і сущим. І тільки у такій двоїстій формі воно може бути істин­ним правом, проте не таким, що "знає" істину, а таким, що шукає її, що наближається до неї, не віддаляючись при цьому від реальності. Точніше було б сказати: праву, щоб бути істинним, треба бути іс-типнісним. Істинність - це перманентний пошук, постійне набли­ження до істини. Однак балансування права між належним і сущим не може ефективно виконувати функцію регулювання, оскільки ['ноно є чимось нєвизначеним, мінливим і тому не обов'язковим. Мі-ііНливе право - не регулятивне право. Регулятивність же - безпосере­дній ідеал права. І, дотримуючись його, право набуває форми свого деалу, стає нормативним, належним, обов'язковим. Право набуває зрми істини, щоб стати регулятивним, зраджуючи при цьому іс-гінності як реальній основі регулятивності. Правовий "паром", на-іижаючись до берега належного, перетворюється на формально значене, юридично закріплене, однозначне правило, норму пове-їнки, обов'язкову для всіх у кожному подібному випадку. Але на-іижаючись до берега належного, наш "паром" віддаляється від Врсга сущого, а тому все меншим стає його зв'язок з реальністю.² гаючи істинним, право перестає бути істиннісним.

Ііарлнов BJVT. Презумпция истинности норм советского права : (К методологии исс-(,) // Методологические проблемы государства и права - Куйбышев, 1986. - С. 103-115; І0 ж: Истинность норм советского права : Пробл. теории и практики / Под ред. Байтина '** - Саратов: Изд-во Сарах ун-та, 1989; Wahrheit und Wahrhaftigkeit in der Rechtsphilosophie .. von Schoneburg K.-H. - В.: Akad-Verl., 1987. ^гДел& Ж. Логика смысла. - Москва: Академия, 1995. - С. 13-19.

44

Ставши нормою, право не може не вважати себе істинною нормою, нормою-істиною, інакше кому вона потрібна і хто її заба­жає виконувати, знаючи, що вона заздалегідь хибна норма.¹ Норма, щоб бути нормою, повинна стати істинною нормою, а отримавши ; статус істинної, вона зраджує істинності, стає хибною нормою, стає ] хибністю, й, отже, перестає реально бути нормою. Норма є статика, а норма-істина є статика істини. Що може бути більш хибним, аніж j статика істини? Норма, стаючи правом, перестає бути правовою. \ Стаючи істинним, право зраджує істинності й перестає бути спра- \ ведливим. Право може бути тільки істиннісним.

Чи означає це, що треба відкинути нормативно-правовий акті як спосіб існування формально визначеного права? Нормативний! акт є засобом розв'язування суперечки між належним і сущим, але j ніколи не є розв 'язанням цієї суперечки. Антиномія належного і ї сущого не може бути розв'язана, але вона постійно знімається в; індивідуальному розвитку і соціальному бутті людини. Історія пра- j ва - це історія конкретних, інколи трагічних прикладів змістовного! розв'язання антиномії належного - сущого. Процес усвідомлення! змісту належного й опанування засобів його реалізації в сущому є j сутністю гносеологічної історії права, а рефлексія цього процесу -! історію гносеології права.

Однак основним, фундаментальним принципом цього істори-1 ко-гносеологічного процесу є все ж таки відповідь на запитання:І що є сущим і що є належним за своєю природою, а не за змістом. | Залежно від відповіді на це запитання завжди визначались і засоби! розв'язання самої антиномії. Адже те, що в одні часи вважалося] належним, в інші ставало сущим, а те, що було сущим - ставалої належним. Саме про це йдеться, коли мають на увазі відмінність! природи належного і сущого. Можна стверджувати, що належне,!

¹ Глазырин В.В. Прогнозирование эффективности правовых норм: возможный подход Щ Пробл. совершенствования сов. законодательства. - М., 1988. - № 41. - С. 23-33. Норми, що відображають корпоративні інтереси, але свідомо видаються як соціально значимі норми, г*"* вважаються істинними з точки зору цих корпоративних інтересів.

² Бабаев В.К. Нома права как истинное суждение // Правоведение. -1976. - № 2. - С. 30 37; Ивлев Ю.В. Истинность нормы // Труды Высшей школы МВД СССР. - М.,1969. - Вып| 23; Романенко Н.Г. Проблема истинности нормы советского права. - Автореф. дисс.. .к юр. наук. - М.,1982.

³ Историческое и логическое в познании государства и права. - Ленинград: ЛГУ, 1988 Токарев Б.Я. Логический и исторический методы в теоретическом исследовании права. Ростов-на-Дону: Изд-во Ростовского ун-та, 1986.

⁴ Риккерт Г. Введение в трансцендентальную философию. - Предмет познания // Рикке Г. Философия жизни. - К: Ника-Центр, 1998. - Разд. 3.5. Бытие и долженствование; 3.6. Да женствование как предмет. - С. 88-93.

⁵ Вайсман Ф. Долженствование // Аналитическая философия : Становление и развитие! (антология).- М, 1998.- С.62; Кистяковский Б.А. Необходимое и должное в культурно

45

яким би воно не було за своїм змістом, завжди характеризуватиме-іі»ся однаковими, тільки йому притаманними гносеологічними ри­сами, властивостями. Належне завжди належне, незалежно від того, що воно репрезентує як належне. Якщо прийняти це положення, то ноно буде тільки означати, що вчорашнє суще, ставши сьогодні належним, набуло і його властивостей, а належне, ставши сущим, деформоване чи оживлене характеристиками реальності. Але в будь-якому випадку суще, ставши належним, не може ніколи стати чисто належним, належне, ставши сущим, - стати тільки сущим. Чисте належне - ірреальне утворення. Абсолютна чистота стає то-іожною абсолютному ніщо. Так і чисте право Кельзена є, іга суті, іііщо-право, саме тому його автору все життя доводилося захища­тися від звинувачень у відірваності його права від реальності.¹ Ви­соке не означає нереальне, абсолютно чисте вже значить неживе, підірване від джерел енергії. Ідеали висоти і чистоти так само, як ідеали справедливості й законності притаманні праву на протязі нсього його розвитку, зумовлюючи особливості його пізнання, але саме вони визначають і його дихотомічність, розриваючи право між релятивізмом і догматизмом.

Крайнощі правового релятивізму й правового догматизму, що супроводжують увесь історико-иравовий процес, переконливо свідчать, що в основі пізнання права лежать якісь дві фундамен­тальні гносеологічні структури, які визначають його розвиток і йо­го осмислення. Ці структури принципово протилежні, але й пов'я-ііііні між собою. Можна сказати, що вони утворюють діалектичну суперечність, яка ніколи остаточно не знімається, тобто має анти­номічну природу. Своє теоретичне обгрунтування вказані гносео­логічні структури отримали в історично сформованих пізнавально-Правових парадигмах мислення та реалізації права, двох основних і | протилежних парадигмах, які містять усе розмаїття концепцій від-\ повідних типів, а саме: природно-правової та позитивно-правової

Е*.— _; ;

ИКпрчестве // Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей ртории права. - М.: Изд-е М.и С. Сабашниковых, 1916. - С. 684-690.

¹ Кальсамшш А. Кельзен и кризис юридической науки // Проблемы буржуазной теории Прииа. Реферативный сборник. - М.: ИНИОН, 1981. - С. 224-236; Нормативистская теория Ирина Г.Кельзена // Там само. - С. 203-223; Die Reine Rechfslehre in wissenschaftlicher Diskus-f.liim: Ref und Diss, auf dem su Ehren des 100. Geburtstages von Hans Kelsen von 22. Bis 27. І :І(Ц)(. 1981 abgehahenen intern. Symp. Wien, 1982; Ebeiisteiii W. The Pure Theory of Law- Madi-MKi. 1945; Geffken R Rechfsreinheit als Substanzverlust: Zur Kritik W.R. Beyers am leultfspositivismus Hans Kelsens "Vorschlage for einen Neuzugang zur Rechtsphilosophie" // Arch. ІГ Rechts- u. Sozialphilosophie. - Wiesbaden, 1993. - Bd 79, N 4. - S. 536-543; Leiminer K. Die uMomatik der reinen Rechtslehre.- Wien, 1967; Moor R. Legal Norms and legal science: A crit. illy of Kelsen's Pure of law.- Honolulu: Univ. Press of Hawaii, 1979; Prevault J. La doctrine iridique de Kelsen.- P., 1965; Sciacca F. Principia kelseniana // Riv. intern, di filosofia del diritto. -""llano, 1995. - A.72, №4. - P.798-810.

46

парадигми права. Гносеологічні настанови релятивізму і догмати­зму, свідомо чи несвідомо прийняті в концепціях природного і по­зитивного права, зумовлюють усі особливості пізнавальних проце­сів у сфері права і його реалізації. Ці настанови протилежні, але і однаково вони відображають основні ідеали і принципи, цілісну й| водночас антиномічну природу права.

Догматизм є одним із найважливіших правових принципів.² Без догми немає й права. Право як ефективний регулятор суспіль-) них відносин повинно формулювати свої принципи, вимоги, дозво-: ли і санкції чітко, ясно, однозначно, тобто догматично. "Догма пра-1 ва в прямому розумінні є дослідження якого-небудь діючого права і в інтересах застосування його на практиці, - зауважував С.Муромцев. - Догма складається для того, щоб вказати громада- : нину й особливо - юристу-практику, які відносини повинні корис­туватися юридичним захистом і які не повинні мати його".³ У цьо­му розумінні право є догма. Розмитість визначень, понять і вимог розмиває й саме право. Однозначність породжує дисципліну, без ; якої право неможливе. Людина завжди потребує певної визначено­сті, ясності в розумінні навколишнього світу, свого зв'язку з ним і самої себе. Ця потреба випливає з онтологічної необхідності орієн­тації людини у світі й виживання в ньому. Відсутність орієнтації є і страх, дезорієнтація є смерть. Тільки зорієнтованість може заспо­коїти людину, надати їй упевненості. Життя людини - постійна втеча від страху. А основним засобом подолання страху є пізнан­ня. Саме воно дає орієнтацію в світі, а отже, надію на виживання і певний рівень заспокоєності. Результатами пізнавального процесу є істини, які закріплюють досягнення орієнтовної активності. В науці такими істинами є теорії, у праві - догми.⁵ Догма є правовим спосо­бом закріплення істини. Догма є покажчиком і орієнтиром прави-

¹ Ненважай И.Д. О соотношении естественного и позитивного права // Правоведение. - 1997.-№4.-С.164-166.

² WronlewsM J. Paradygmat dogmatyki prawa a prawoznawstwo // Szkice z teorii prawa і szczegolowychnaukprawnych. -Poznan, 1990.-S.31-45.

³ Муромцев C.A. Что такое догма права? -Москва, 1885.-С. 11-12.

⁴ В екзистенціалізмі страх вважається субстанційною характеристикою людини. (Кьерке- гор С. Понятие страха // Кьеркегор С. Страх й трепет. - Москва: Республика, 1993. - С. 115- 248). Точнішою характеристикою людини здається було б вважати її постійну втечу від стра­ ху як негативну інтенціональність її свідомості.

⁵ Amselek P. Lois juridiques et lois scientifiques // La loi civile. - Caen, 1988. - P. 91-106; Schlapp Th. Theorienstruktarenund Rechtsdogmatik: Ansatze zu einer strakturalistischen Sicht jur. Theoriebildung. - В.: Duncker & Humblot, 1989.

Релігійні догмати виконують ту ж функцію, але за гносеологічною природою вони більш догматичні, ніж догми права Див.: Флоренский П.А. Догматизм и догматика // Фло­ренский П.А. Сочинения: В четырех томах. - Т.1. - М.: Мысль^ 1994. - С. 550-570; його ж: Столб и утверждение истины. Т. 1. - Москва: Правда, 1990. - С. 500-514; Булгаков С.Н. Свет невечерний. Созерцания и умозрения. - Москва: Республика, 1994. - С. 50-57; Бердяев Н.А.

47

дьної поведінки, що найбільш гарантовано приводить до успіху. І Іорушення догми неминуче призводить до хаосу, тому догма - це не тільки бажана істина, а й обов'язкова істина. Догма - основа по­рядку. Навіть якщо вона й не даватиме гармонії, то принаймні зда­тна забезпечити порядок і відносний спокій. Тому догма зменшує страх. Людина ховається за догму, яка захищає її: перед невизначе­ністю, непередбаченістю, хаосом. Догма - це благо. А руйнування догми - це завжди криза, це знову невизначеність і необхідність ризикового пошуку орієнтирів, у. процесі якого помилки можуть призвести до поглиблення кризи і загибелі. Тому догми треба три­матись до останнього, навіть якщо вже стали очевидними її вади («краще хибна догма, ніж ніяка»), і триматись доти, доки не буде ниявлена чи визначена нова догма, користь від якої більш очевид­на, причому затверджена вона має бути у відповіднй спосіб і за иідповідною процедурою. Для позитивіста догма тільки тоді стає дійсною догмою права, коли вона освячена державною процеду­рою. Держава повинна передати частину своєї верховної святості (і сили) догмі, яку вона благословляє на життя і в якій завжди відчу-мається це державне благословіння (і силова підтримка).¹

Догма як гарантія стабільності й ефективності права породжує догматичний метод.² У ньому концентруються всі переваги (гносе­ологічні, соціальні та власне правові) догми як такої. Вона є чітким 'іасобом пізнання правової реальності, що не вимагає особливої інтелектуальної напруги, а тому доступний більшості: все, що не відповідає догмі, не є правом і не підлягає правовому регулюван­ню, а все, що відповідає - догматично систематизується за допомо­гою логіки й, отже, встановлюється порядок.³ Догма - це мінімум бозпорядку і максимум визначеності. Вона забезпечує соціальну стабільність і правопорядок і тим самим відповідає вічним ідеалам права, і навряд чи коли-небудь вдасться відмовитися від догми як форми існування права. Більше того, за своєю природою догма ре-1 дсвантна праву як його зовнішньому прояву. Зовні сутність права |3авжди проявляється як догма. Це накладає свій відбиток на ггізна-

шософия свободного духа. Проблематика и апология христианства - Москва: Республика, EJW4.-C.63-66.

¹ Є явна аналогія між прийняттям церковних догматів на Вселенських соборах і виданням Акошв державою, вона натякає на певну тотожність гносеологічної природи церковних дог-

Кііи і догм права. Див. також: Гурова Т.В. К вопросу о государстве как источнике позитив-310 права // Веста. Междунар. акад. бизнеса и банк, дела. Сер.: Юриспруденция.- Тольятти, ЇР%. -N6. -С. 15-16.

² Contreras J.C. Sobre los Origenes у Principios del Metodo Dogmatico en la Teoria del Delito ?lledachtaisschrift for Armin Kauftnann. - Koln etc., 1989. - P. 113-129.

' Wroblewsld J. Paradigm of legal dogmatics and the legal sciences // Polish contributions to »theory and philosophy of law. - Amsterdam, 1987. - P. 75-88.

48

вальні особливості догматичного методу і на концепцію, покладену в його основу. Позитивізм як гносеологічний напрям опирається в пізнанні світу на дані органів чуття, котрі більшою чи меншою мі­рою відображають зовнішні ознаки світу. Чуття дають орієнтацію в реальному світі речей і людей. Емпірична реальність, факти - це дійсна база нашого знання. Правовий позитивізм також опирається на факти. Реально існує лише те, що може слугувати емпіричним фактом. І право є реальним правом тільки тоді, коли воно є фактом, а не маревом ідей. Таким фактом є догма, яка завжди має зовнішні прояви, а отже, й ознаки реальності та сили. Матеріальний світ ре­чей визнається нездоланною силою, тому право, щоб бути силою, повинно бути матеріальним і матеріалізованим, тобто догматич­ним. Специфіка позитивістського уявлення про процес пізнання, побудованого на факті й логіці, повністю сприймається правовим позитивізмом і визначає особливості його пізнання права і пізнання правом, тобто процесів правоутворення та правореалізації. Догма­тична гносеологія юридичного позитивізму будується на принци­пах чіткості фактів і ясності логіки, що їх систематизує. Скласти основу нової догми можуть тільки незаперечні факти і бездоганне обгрунтування її корисності (за Бентамом) для суспільства. Тільки за цієї умови непорушними залишаться стабільність суспільства і спокій законодавця. В усякому випадку відкидати стару догму зав­жди нелегко: вона, як і будь-яка інша догма, важко далася і принес­ла стільки користі суспільству, а корисність нової має ще підтвер­дити час. Основний ідеал позитивізму - це надійність і спокій, а головний засіб їх досягнення - догма.

Вказані ідеали не суперечать ідеалам права, навіть значно збі­гаються з ними. Але водночас засвідчують, що основою їх генези є страх і невизначеність, зумовлені нестабільністю, постійною мін­ливістю світу, неясністю природи глибинних сил, які визначають його розвиток. Позитивізм є філософією обивателя, який боїться світу, боїться інтелектуальної напруги, пов'язаної з орієнтацією в ньому, але водночас бажає зручно влаштуватися в цьому світі, при­чому так, аби йому ніщо не заважало насолоджуватись благами і не порушувало його спокій. І догма чудово стоїть на захисті цих ідеа­лів, сприяючи їх утіленню в життя. Саме тому, коли в суспільстві виникає ситуація, яка хоча б натякає на порушення стабільності й спокою, завжди можна почути протест позитивістськи налаштова­них громадян, гасла яких про непорушність і дотримання Консти­туції є неодмінним аргументом у їхніх промовах. Догма стоїть на

¹ Lanipe E.J. Grenzen des Rechtspositivismus : Eine reehtsanthropologische Unters. - В.: Dunckeru. Humblot, 1988.

49

іііхисті всього позитивногр надбання суспільства в процесі його розвитку. Тому замах на догму завжди породжує у законослухня­них громадян підозру в анархістських установках або просто кори­сливості, зацікавленості в дезорганізації суспільства.

Проте догма - це водночас і догматизм. І разом із закріпленням по штивного, вона завжди стоїть на перешкоді утвердження нового п прогресивного.¹ Догма - це завжди страх перед новим, тому кон-ссрнативність є найістотнішою характеристикою догми. Основна гносеологічна вада догми вже в тому, що вона завжди постає як ігшна, а все інше - як неістинне, має підганятися під неї. В догмі іуминяється пошук істини, і це вже робить її принципово неістин-пою щодо мінливого, динамічного світу, який перебуває в постій­ному розвитку і саморозкритті. В такому світі істина не може бути псімінною, істина теж розкривається і розвивається. Тому догма в чомусь принципово суперечить світові. Вона є способом пізнання сину, в глибинній основі своїй протилежним світові, що розвиває­мся. В дискретно-континуальній антиномії буття догма абсолюти-іус момент дискретності і протистоїть континуальности, вона іети-ш-дискретність і континуальна хибність.² Сила догми розповсю­джується на певний час і на обмежений простір. Кожна догма має СВІЙ просторово-часовий континуум і ним обмежує свою владу.³ завжди реалізується в догмі. Гносеологічна специфіка догми (Щічною мірою визначає природу влади. А догматичність влади гмначає межі її сили і безсилля. Континуальна онтологія неминуче Зглинає дискретність і влада тане у розвитку. Догма зупиняє роз­ан; і водночас сама є моментом розвитку, базою розвитку. Абсо-ітизація догми - це абсолютизація спокою, заперечення й проти-Эяння розвитку. Саме тому догматизм - це завжди консерватизм. ,нак останній часто слугував умовою суспільного розвитку і в Эму розумінні містив у собі здорові елементи. Догма як вираз консерватизму й абсолютизація істини є одним йефективніших методів соціального пізнання.⁵ Істина існує як нність, але виражається вона завжди як абсолютна істина. Аб-(ютизація є способом пізнання істини та формою її існування.

WroblewsM J. Obowiazywanie systemowe і granice dogmatycznego podejscia do system» l // Studia prawno-ekon. - Lodz, 1986. - T. 36. - S. 23-36.

[ 1 [po специфіку дискретно-континуальної антиномії в праві див. далі у розділі третьому. ' 'І'ишіе А.А. Время, пространство, закон.- М.,1967; Медведев А.М. Правовое регулиро-8 действия закона во времени // Гос. и право. -1995. - №3. - С. 69-76. 'Hwike W. WandelderDogmatikdesoffentlichen Rechts//Juristenzeitung. -Tubingen, 1992. N 11. - S. 541-548; Ortega L. El reto dogmatico del principio de eficacia // Rev. de cionpubl. -Madrid, 1994. -N 133. -P. 7-16. I Hiirenbnrg J. Die Rechtsdogmatik zwischen Wissenschaft und Praxis: Ein Beitr. zur Theorie jchtsdogmatik. - Stuttgart: Steiner-Verl.-Wiesbaden, 1986.

50

Всі істини, які сьогодні здаються тривіальними, виникли і форму- \ вались як абсолютні істини. Більше того, без абсолютизації ми ні­коли не захотіли б звернути увагу на істину. Істина заявляє про се-, бе як абсолютна істина і, тільки здивувавши нас, усвідомлюється як і істина. Істина, яка нас не здивувала, не є для нас істиною, внутріш-' ньо не приймається нами і завжди долається дійсно нашими внут- \ рішньо прийнятими істинами. Абсолютна ідея Гегеля, воля Шопен-; гауера, несвідоме Фрейда, географічний фактор Монтеск'є і чисте 1 право Кельзена - це все абсолютизації, які сьогодні всіма приймаю- { ться як моментиістини. Абсолютизація відкидається, момент істи- j ни залишається. Так і догма. Вона є абсолютивним методом пі-, знання світу, але саме абсолютизація висвічує її Недоліки, які від­кидаються часом, залишивши моменти конструктивні. Тому догму \ не можна оцінювати догматично. Вона є формою існування права, але також і ефективною формою правового пізнання. Без догми, яка, здавалося б, зупиняє пізнавальний процес, неможливим було б правове пізнання. Необхідність формулювання догми сама собою є і інтенсивним джерелом гносеологічного розвитку права. Отже, "ще '. раз виявляється вся безпідставність того погляду, котрий пов'язує догму зі статикою і бажає звільнити догматика від будь-якого впливу ідеї розвитку. Навпаки, розвиток і тут визначає основний,' висхідний погляд на предмет".'

Догматизм є зворотною стороною релятивізму. Догма абсолю­тизує одну істину й релятивізує всі інші. Для релятивізму відносні '■ всі істини, окрім нього самого, тому він сам для себе є догмою.²; Релятивізм - це догматизм навиворіт. Сказане стосується і правово­го релятивізму, що постійно супроводжував історико-правовий процес. Більше того, можна стверджувати, що принцип релятивіз-,, му іманентно притаманний праву і такою ж мірою виражає фунда­ментальну сутнісну природу права, як і догматичний принцип.' Право завжди було настільки ж догматичним, наскільки й релятив-: ним, настільки релятивним, наскільки й догматичним. І не в розу­мінні рівнозначності цих аспектів права у всі часи, а в розумінні постійної константи їх співвідношення, що дорівнює умовній оди­ниці. Вихід за межі цієї константи перетворює право в неправо, в диктат і тиранію або у свавілля й анархію.⁴ Досягнуте розуміння

¹ Муромцев С. А. Что такое догма права? - Москва, 1885. - С. 32.

² Поппер К. Факты, нормы и истина: дальнейшая критика релятивизма // Поппер К. Ло­ гика и рост научного знания Избранные работы. -М: Прогресс, 1983. -С. 379-413.

³ Stanovcic V. Pravni pozitivizain, relativizam і "vrednosni neutralizam": poistovecivanje legalitetailegitimiteta//lTavaizivot -Beograd, 1986. - G. 36, br. 10. - S. 927-952.

⁴ RcjiiUit A. Le probleme de la "loi injusf e" : Remarques sur Г anti-juridisme contemporain // La loi civile. - Caen, 1988. - P. 167-182.

51

соціальної ситуації виражалось у формулюванні певної правової догми. У цьому випадку ступінь релятивності визначених правові­дносин зводився до мінімуму. Релятивність завжди зумовлювалася ионизначеністю, неясністю суті певних правовідносин, коли при­йняте рішення не могло гарантовано бути справедливим, або коли отії пало ясно, що існуюча догма вже не відповідає потребам нових ініціальних умов. Влада застарілої догми викликає на себе тиск со­ціальних перетворень, які намагаються релятивізувати догму, при-u госувати її до себе. Цю функцію релятивізації права завжди брала на себе парадигма природного права, яка тлумачила його природу іік таку, що остаточно не може бути виражена в догмі, а у варіанті иідродженого природного права - як постійно еволюціонуючу, прогресуючу, а тому таку, що постійно вимагає вдосконалення, у і о'шення і розвитку догми.

Право як соціальний інститут розвивається разом із розвитком суспільства в цілому, і тому ніяка догма принципово не може відо-(їріпити й охопити цей розвиток. У цьому розумінні право принци-іюио релятивне, оскільки воно соціальне. Догма є лише моментом у розвитку права, природне ж право є самою сутністю права, його духом, глибинною основою і джерелом розвитку.³ Право - це дух, Право - це ідея - ідея справедливості, ідея організації, ідея рівності, яку люди намагаються зреалізувати через зовнішні форми (закон, Ііормативно-правовий акт) у своєму соціальному бутті. В процесі ма­теріалізації духу ідея спотворюється, деформується, стає обтяженою і непритаманними їй об'єктивними формами, тобто відбувається процес [Об'єктивації ідеї з усіма пов'язаними з ним гносеологічними транс-армаціями.⁴ Реалізована ідея права - це завжди право mutatis mutan-8. t тому воно ніколи не дає почуття повного задоволення, вказуючи І постійний гносеологічний залишок нереалізованої ідеї.

¹ Tokarczyk R.A. Natural law as the universal basis of social order // Arch, fur Rechts- u. linlphilosophie. - Wiesbaden, 1993. - Bd 79, N 1.-P. 70-79.

' Гсссен В. М. Возрождение естественного права. СПб., 1902; Петражіщкий Л.И. К во-)иу о социальном идеале и возрождении естественного права // Юридический вестник. -". - Кн. 2; Зыков XIX. Об онтологической концепции возрожденного естественного права

и. гос. и право. - 1966. - № 12; Поляков А.В. "Возрожденное естественное право" в Рос-

: (Крит, анализ осн. концепций). Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / ЛГУ им. Ш(анова. - Л., 1987.

Кленнер Г. От права природы к природе права / Под ред. Куркина Б. А.; Вступ.ст. Ма-

l Л.С.; Пер. с нем. Бекназар-Юзбашева Т.Б. - М.: Прогресс, 1988; Гребо 3. Напомене о иродности" права // Год. Правног фак. у Сараиеву. - Сараиево, 1987. - 34: 1986. - С. 71-83; Toll XW. Laws of nature. - Cambridge: Cambridge univ. press, etc., 1994; Vallauri LX. Mritto

lile // Jus. - Milano, 1987. - A 34, N3. - P. 241-261.

' Про гносеологічні характеристики процесів об'єктивації див.: Бердяев Н.А Опыт эсха-Щі'ической метафизики. Творчество и объективация // Бердяев Н.А. Царство Духа и царст-ТСсоаря. - Москва: Республика, 1995. - С. 166-208.

52

Цей залишок у розвитку права відіграє досить значну роль. Він свідчить про певну пізнавальну нещирість юристів, які дотримую­ться позитивістської методології і розуміють догму як автентичне право. їх аргументація гносеологічно досить прозора: щоб норма і стала догмою, вона повинна пройти цілу низку перевірок, етапів офіційного затвердження, зачепити сотні інтересів і при цьому все j одно не бути відкинутою, залишитися "живою". Коли це все відбу-1 лося, то ніяке інше розуміння даної норми не може конкурувати із| затвердженою, адже саме вона витримала конкуренцію з усіма ін- ] шими інтерпретаціями й узаконена як загальноприйнята норма,! тобто догма. Всі інші розуміння норми виявилися безсилими, і оскільки не витримали подібної перевірки і тому не змогли стати j правом, після чого вони вже стають навіть позбавленими сенсу. Сумніви щодо певного характеру організації відносин, передбаче- \ них прийнятою нормою, тепер відкинуті. Гносеологічна впевне-і ність прибічників даної схеми грунтується на тому, що процесі постійного офіційного прийняття норми розглядається як такий, що і дає гарантовано правильне рішення, до того ж єдино можливе рі-; шення. Будь-яке інше рішення повинно було б пройти ті ж етапи ї перевірки, і тому рано чи пізно заблоковано, оскільки прийнятим | виявилось усе ж таки дане рішення, єдине, а тому й правильне.

З точку зору юридичної техніки це було б так, якби не ігнору-1 валось інше принципове запитання: а де гарантія, що механізм, са-! ма машина законотворення працює правильно? Щоб отримати за-1 кон, треба провести законодавчу ініціативу на всіх необхідних ета-] пах і стадіях, стверджує позитивіст. Лише за цієї умови ідея закону] перетворюється на самий закон. Але чи буде у такий спосіб отри-| маний закон адекватно відображати початкову ідею закону? Щоб! машина рухалась, її треба заправити пальним, натиснути на відпо-І відні важелі й педалі у відповідній послідовності, але це не завжди] приводить до руху машини або до оптимальної швидкості руху з| мінімальними витратами пального. Очевидною причиною неефек-? тивної їзди або її неможливості в таких випадках^ як правило, єі технічний стан самої машини, а не якість пального. Щодо держав-| ної машини законотворення це означає, що закон, який забезпечує певний рух у суспільстві, ще не дає гарантії що рух цей оптималь-| ний, адекватний ситуації, що це взагалі рух, рух уперед, а не холос-| тий хід, стагнація або відхід назад.² Позитивісти ж приписують за-

¹ Антонова П.И. О стадиях правотворческого процесса в СССР // Правоведение. -1966. -і №1.-С.З-П.

² Завадская Л.Н. Механизм реализации права / РАН. Ин-т государства и права. - М.: На-1 ука, 1992; Кузакбердиев С.С. Некоторые проблемы реализации норм права // Научные исо-'|

53

иону статус абсолютні' істини тільки тому, що він пройшов через усі механізми законотворчої машини, ігноруючи при цьому питан­ии якості, стану й характеру самої машини, яка значною мірою зу-Motuuoe якість, стан і характер законів, котрі вона продукує. Коли ж ідеться про якість закону, тоді знову постає філософська ідея при­родного права, яке може більшою чи меншою мірою бути відобра­жене в законі. "Позитивні закони суть творіння людської волі і, як ліікі, можуть бути хорошими чи поганими, - розмірковував Б.М.Чи-Чорін. - 3 цього погляду вони потребують оцінки. З тієї ж причини поки змінюються відповідно до зміни потреб і поглядів. Чим пови­нен керуватися законодавець при визначенні прав та обов'язків підкорених його велінням осіб? Він не може зачерпувати керівні Міі'ііїла з самого позитивного права, адже; це саме те, що потребує аміни й оцінки; для цього йому потрібні інші, вищі підстави. Він не Може задовольнятися й вказівками життєвої практики, бо остання угнорює значне розмаїття елементів, інтересів та вимог, котрі при­водять у зіткнення одне з одним і поміж якими слід розібратися. 'Доб виявити їх певну силу і вартість, потрібно мати загальні тере-і та мірило, тобто керівні начала, а їх може дати тільки філософія, рможливо розумно встановити права та обов'язки осіб, не знаю-Л, то таке право, де його джерело і які з нього випливають вимо-X, І [с начало тісно пов'язане з самою людською особистістю, тому абхідно дослідити природу людини, її властивості й призначєн-, Все це питання філософські, котрі тому неможуть бути зв'язані без глибокого й ґрунтовного вивчення філософії. Звідси |та важлива роль, яку відігравала філософія права у розвитку єв­рейських законодавств,"¹ Позитивістський принцип "закон є за-стверджує без'якісну або абсолютно якісну природу закону |ьки на тій підставі, що закон є породженням державної машини, і машина ж яка?" - можна перефразувати питання одного з відо-героїв Грибоедова. Якість і гносеологічна характеристика са-механізму законотворення в позитивізмі залишається поза -нсою. І це неминуче дає простір саме природноправовій кри-ц закону і способів його формулювання. Отже, не тільки проти-

рания высшей школы: наблюдения, анализ, выводы. - Тюмень, 1994.- С. 69-70; Пашков I Явим Л.С. Эффективность действия правовой нормы // Сов. гос. и право. - 1970. - № 3; Ю.С. Реализация норм права. - Казань,1989; Фаткуллин Ф.Н., Чулюкин Л.Д. шьиая ценность и эффективность правовой нормы. - Казань: Изд-во Казанского уя-'7; Эффективность действия правовых норм. - Л. 1977; Эффективность правовых I- М.,1980; Bride J. Norm and Order.- N.Y., 1970; Lenoble J. Reflexions epistemologkjues It theories contemporaines de la validite des normes juridiques // Droit et pouvoir. - Bruxelles, L.T.I.-P. 347-381. 'ЧнчеринБЛ. Философия права. - M., 1900. - С. 1-2.

54

лежність субстанціальних характеристик ідеї права та її матеріалі- '• зації у формально визначеному законі зумовлює гносеологічні під­стави для природноправової критики останнього, але й гносеологі­чна неоднозначність самого державного мехашзму законотворення _; слугує незаперечним аргументом в обгрунтуванні неправомірності • повного ототожнення закону, позитивного права й автентичного \ права у концепціях природно-правового типу.

Правотворення - результат людської діяльності. Саме конкре-! тна людина дає життя закону. Історична школа права наполягала на] самопородженні права національним духом. Звідси випливала аб-1 солютна самоцінність законодавства і правових установ; неприпус- \ тимість їх критики і зміни.¹ Але те право, що формулювалося спо-1 чатку в звичаях і традаціях як вираз народного духу, рано чи пізно 1 закріплювалось у законі й виражалось у вигляді офіційної норми] права. Ця процедура також виконувалася конкретним законодав-? цем, і вона могла бути здійснена краще чи гірше. Недаремно засно- ] вники історичної школи Савіньї і Пухта пізніше самі припускали ] можливість не зовсім точного відображення національного духу в." законодавстві.² Але це була найбільш консервативна школа в праві, { що проголошувала недоторканність закону і пов'язаних із ним і установ як освячених історією нації. Право творить людина, якщо] не творить, то фіксує, а вона схильна помилятися. Це дає підставні для критики, для обговорення, для уточнення, щоб виправити, вдо-; еконалити, наблизити закон до оптимально можливої форми, яка | відповідає ідеалу справедливості, іманентному змістові конкретно-історичної ситуації. Людина водночас і суб'єкт і об'єкт права, і оскільки право твориться людиною 1 спрямоване також на її свідо-1 мість і поведінку. Але людина істота недосконала, яка до того жі усвідомлює свою недосконалість, протестує проти неї, намагаю-| чись досягнути ідеалу, перевершити саму себе. Людина пов'язана зі ідеалом, прагне його, хоч він завжди залишається недосягненимД постійно віддаляється, слугуючи вічною приманкою для людини ІІ джерелом її інтелектуальної та практичної активності. Концегщія| природного права саме й виходить з усвідомлення того, що твор-f

¹ Новгородцев П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. - Москва, і 1896.-С. 85-86,91.

² Палиенко НЛ. Учение о существе права и правовой связанности государства. - Харь-| ков, 1908. - С. 84-87. ;

³ Гакрилов О.А. Стратегия правотворчества и социального прогнозирования.-Москва, | 1993; Керимов Д.А. Культураи техшжа правотворчества. - Москва, 1991; Кролик А.А. Идеи і законодательного творчества и закономерного развития права в новейшей юриспруденции.-1 СПб.,1913; Малинова И.П. Философия правотворчества.- Екатеринбург, 1996; Szyszkowska ' М. Prawo itworczosc // Roc2niki nauk spoiecznych. - Lublin, 1994/1995. - T. 22/23. - S. 27-35.

55

цим права є конкретна, жива, недосконала людина, але обтяжена ідеалами, принципами, уявленнями про справедливе, досконале, і (фмонійне. Завдяки ідеалам людина знає, що повинно бути і чому іс, що є, має бути змінене. Це дає підстави для критики існуючого. Але людина не завжди знає, як треба змінювати те, що є, щоб дося-і їй бажаного. Це зумовлює поступову трансформацію просто кри­шки у конструктивну критику, в пошук, в обговорення, в тоталь­ний гносеологічно-правовий процес, який тільки й спроможний шбезпечувати адекватний розвиток інститутів права та його уста­нов Людина як автор права обґрунтовує критику права. Творчість це завжди ризик. Тим більший ризик - правотворчість. Блокуван-нм критики є блокуванням пошуку і хибною самозаспокоєністю. Критика права не принижує людину як його автора. Принципове ж неприйняття критики виявляє гординю і прихований страх перед неминучими змінами і складністю гносеологічно-правового процесу. Критика позитивного права завжди пов'язана з розвитком осо­бистості. Виступ проти авторитету, відхід від звичного, традицій­ного передбачає інтелектуальну та вольову сміливість, рішучість, а ,₍аиіалом - певний рівень соціальної зрілості й громадянської відпо-і іідальності. Усвідомлення й констатація неадекватності, застаріло­сті закону, невідповідності його історичним тенденціям неминуче причиняється до опору сил, пов'язаних з минулими тенденціями, цо викликали цей закон до життя, а також людей, які просто звик-і до нього і не бажають зайвої інтелектуальної та вольової напру-які супроводжують зміну характеру соціальної поведінки, до Ого ж не гарантовано виправданої у майбутньому. На такі кроки втна лише особистість. У даній, гносеологічній ситуації чітко астежується фундаментальний зв'язок права й особистості: кін-DBoro метою права як соціального інституту є забезпечення свобо-кожного та умов для розвитку особистості; з іншого боку, саме особистості лежить відповідальність за розвиток самого права. Ішексія позитивного права, аналіз відповідності його віковічним валам і моральним цінностям, конструктивна критика його і пра-ічні кроки на шляху вдосконалення - все це спроможна зробити Выси особистість. Більше того, це і є одна з форм самореалізації ідбистості. Розвиток права неможливий без особистості, як і осо-стість неможлива без права. "Історія і догма права є постійною ІІною, виникненням, розвитком і зникненням різних форм боро-

Алексеев Н.Н. Основы философии права.- Прага: Пламя, 1924. - Раздел IV Ьшовой идеал". - С.247-283; Новгородцев П.И. Об общественном идеале. - М.: Пресса И. »С. 11-522.

56

тьби особистості з її навколишнім середовищем".¹ У кожен момент І свого існування право стимулює гносеологічні процеси у сусшльс-; тві, але тільки в особистості вони знаходять свій вищий прояв і] зворотну дію на право. Таким чином, природне право, неминуче | пов'язане з критикою позитивного права, сприяє реалізації його І кінцевої мети - розвитку особистості, яка, у свою чергу відлові-J дальна і забезпечує розвиток самого права.