Чернівецький національний університет ім. Юрія федьковича юридичний факультет

КАФЕДРА ТЕОРІЇ ТА ІСТОРІЇ

ДЕРЖАВИ І ПРАВА

ХРЕСТОМАТІЯ

З ФІЛОСОФІЇ ПРАВА

ТОМ 11

ЕКЗИСТЕНЦІАЛЬНА ФІЛОСОФІЯ ПРАВА

З М І С Т

Желтова В.П. Буржуазное правосознание и философия

экзистенциализма...................................................................3

Четвернин В.А. Экзистенционалистское направление.................….........16

Козловський А.А. Екзистенціальний характер правового пізнання:

право як екзистенція......................................................20

Козловський А.А. Екзистенціальна гносеологія права............................24

Козловський А.А. Екзистенціальна антиномія норми.............................27

В.П. Желтова

1. Право и экзистенция

В позитивистски ориентированном правосознании, в частности в нормативизме, субъективное, личностное начало исключалось. Право представлялось как абстракт­ная функция «полезности», и все, что не соответствовало или было «лишним» для его функционального назначе­ния, устранялось. Эта тенденция была и симптомом пра­вового отчуждения и в то же время развивала это отчуж­дение, характерное для государственно-монополистической формы буржуазного общества. «Равное право», кото­рое в период становления капиталистической формации выступало в общественном сознании как один из мощных рычагов построения «царства разума», в современ­ную эпоху представало лишь как орудие монополи­стического капитализма, и «объективное», справедливое правосудие вершила безликая фигура функционера. Пре­ступления фашистских режимов в Европе лишь обнажили, четко выявили эту истину. Оказалось, что и регламентированное, формализованное буржуазное право может быть «законно преступным» в самых широких масштабах.

Так, в Германии — стране, где проблемы теории и фи­лософии права всегда считались традиционными, долгие годы существовало лишь право безнаказанно убивать и страх быть убитым. Прусский уголовный кодекс был из­дан в 1851 г. Через 20 лет при объединении Германской империи он был объявлен имперским кодексом. Оп дейст­вовал при Бисмарке, Вильгельме II, стал уголовным ко­дексом Веймарской республики и, наконец, служил Гит­леру. Ясно, что такая «устойчивость» правовой нормы не представляла собой действительного права, да еще «осе­ненного вечными принципами».

В противовес этой, опозорившей себя норме как дви­жение «от противного» возникают после второй мировой воины попытки сверхпозитивного обоснования права, в частности экзистенциалистского.

Может быть, именно в буржуазном праве, сфере наиболее регламентированной, формализованной и могущей, как оказалось, быть «законно преступной», потребность в этическом обосновании долженствования была еще острее, чем в философском сознании. И попытки использовать экзистенциалистскую философию, найти с ее помощью границы, за которыми эта «законная преступность» уже не сможет угрожать личности, — такие попытки в мистифицированной форме отражали реальные проблемы буржуазного общества¹. Автономная, «обреченная на свободу» экзистенциальная личность (что в общем кажется нелепым в современном мире) призвана была ответить на множество вопросов: на чем основала ответственность человека, как она должна осуществляться, как должен человек поступать в конфликтных ситуациях и т.д.

Если сфера «общественного» противопоставляет себя сфере «человеческого», если субъективное, личностное непримиримо к «внеличностному», «социальному», если «общезначимое» право мешает свободе человека, то свой единственный путь буржуазное правосознание видит в отказе от этого права.

В 1957 г. Г. Кельзен опубликовал статью с характер­ным названием: «Экзистенциализм в правовой науке?». Он выражал в этой статье удивление, которое разделяли и до сих пор разделяют многие его коллеги, по поводу того, что в философии права появилось новое направление, которое пытается взять за основу экзистенциализм, и объяснял это исключительно «модой времени». Для этого удивления есть все основания. Действительно, что может быть более далеким друг от друга, чем практическая, це­ленаправленная правовая система и индивидуалистиче­ская философская концепция, обрекающая человека на безнадежные поиски своего «подлинного» существования? Сама суть этой концепции, казалось бы, противоречит ее использованию в сфере социальных наук, и особенно чу­ждой она кажется праву.

Не отрицают этого и сами представители нового на­правления. «Задача права, — пишет Э. Фехнер, — по воз­можности упорядочить жизнь людей в обществе, обеспе­чить личности безопасность. Экзистенция, напротив, отка­зывается от всяких упорядоченных, целеустремленных мер, она возвращает человека к самому себе, к своей сущ­ности, к сокровенным возможностям бытия. Право реаль­но лишь в сфере социальной, оно само есть нечто специ­фически общественное, это установленный в среднем, для всех пригодном масштабе, порядок межчеловеческих от­ношений. Экзистенциализм, напротив, отрицает всякую схематизацию, обобщение, регламентирование, столь ха­рактерные для права»².

Другой теоретик нового направления У. Тиссен также признает, что главное в экзистенциализме — свободный выбор личности, ее решение. И «ни в коем случае этот эк­зистенциальный выбор не может быть заменен общедействующим урегулированием»³.

Что же заставляет многих буржуазных теоретиков и философов права опираться на, казалось бы, столь дале­кую всякой теории права философскую концепцию? Слу­чайны ли эти построения, обусловлены они «модой време­ни», как это считает Г. Кельзен, или более серьезными причинами?

Чтобы понять цель и назначение неожиданно практи­ческого использования экзистенциалистской философии в праве, необходим краткий анализ ее основных положений и выводов (применительно к сфере правовых явлений).

В философских направлениях эпохи античности, сред­них веков, нового времени человек противостоял богу или природе. Согласно одним теориям он был лишь частью закономерно развивающейся природы, согласно другим — обладал свободой и способностью (как утверждал Кант) «от себя начинать ряд состояний». Часто утверждалось, что свобода вместе с законами была дарована человеку бо­гом, и тогда человеку просто отводилось место для свободной деятельности, чтобы человеческие несчастья и грехи больше не беспокоили Творца.

Совсем по-другому решается эта проблема в экзистенциализме. Человек противостоит им же самим созданным общественным институтам и учреждениям, им же самим построенному историческому типу общества, которое под­чиняет, растворяет в себе личность. Сфера социальной жизни, всякая принадлежность к общедействующим нормам являются для экзистенциализма сферой «Man», сферой неподлинного бытия. Здесь человек становится объектом чьих-то манипуляций, здесь он живет, становясь лишь «экземпляром» среди других, и весь этот неподлинный мир характеризуют «затхлость, усредненность, нивелиро­вание, зависимость и повседневность»⁴.

«Земные люди», которые используют свой таланты, разум, энергию для того, чтобы иметь деньги, славу, власть, эти люди отдают себя миру под заклад, писал Киркегор. Самих по себе их вовсе нет, у них нет собственной личности, нет экзистенции. Социальный, общественный мир со всеми его делами, где вынужден жить человек, — это нечто неумолимо враждебное ему. И все попытки сделать мир более понятным и близким человеку — это лишь попытки, направленные на «земное»⁵.

Экзистенциалиста интересует такое состояние лично­сти, когда она возвратилась или стремится возвратиться в свою «самость», и «философия существования» предла­гает этой личности подробный анализ тех ощущении, мы­слей и чувств, которые она должна там найти.

Между сущим (Seinden), где человек пребывает по­вседневно, и подлинной «самостью» лежит пропасть, ко­торую Хайдеггер называет «онтологической дифференци­ацией». В мире социальных связей бытие «заперто», оно не имеет выхода к своей подлинной трансцендентной ос­нове и лишается «самости». Поэтому вопросы о том, мо­жет ли человек быть свободен от «Man» , будучи в нем, и, следовательно, может ли существовать очеловеченное, экзистен­циальное право, для Хайдеггера вовсе не имеет смысла. Такие надежды он называет «ошибкой, относящейся к внутреннему непониманию Dasein»⁶. «Фундаментальная структура Dasein, его изначальное измерение — это забота быть исключительно собой»⁷, в то время как любое правовое отношение — всегда отношение к другому. Внешний мир вещей и социальных отношении не затрагивает глубоко человеческое бытие. Это лишь фон, на котором развертывается экзистенция. «В толпе нет правды», и только отрицание всего, что имеет видимость необходимости, отказ от всех обязательств, которые общество налагает на лич­ность, — только это есть свобода, только это есть экзистенция. Ясно, что право с этой точки зрения чуждо экзистенциализму. Оно пытается навести порядок и гарантировать безопасность — экзистенция осуществляется лишь в опасности и риске. Право необходимо должно применять при­нуждение, экзистенция — это свобода. Право реально лишь в социальной сфере — для экзистирования нужно одиночество. Право действует на основе общих норм и правил — для экзистенции они не существуют.

Какое же место эта философская концепция может уделить праву, тесно связанному с тем самым «историче­ским декорумом», которым экзистирующей личности нуж­но пренебречь? Ведь в лучшем случае право может соз­дать «пространство для подлинности», для того чтобы личность могла выбрать самое себя, осуществить возмож­ности своей экзистенции, но и в этом качестве право выступает как «горькая необходимость, как уступка, без ко­торой человеческое бытие не может действовать, так как иначе растворится в «бытийной» борьбе всех против всех. Эта защитная функция права бесконечно далека от экзи­стенции, от «зова совести». Мало того, что она несет в «классическом» экзистенциализме явный «штемпель неподлинности», в свете ортодоксального экзистенциализма эта функция вообще не так уж важна: меньше всего экзистенциалистская философская концепция рассчитывает перестроить человеческие отношения путем демократиза­ции, «очелове­чивания» отдельных общественных институ­тов. Экзистенциализм не верит ни в науку, ни в общество, ни в право; эта философия не желает даже попытаться дать человеку какой-то идеал общественных отношений. Не перестройка права, а обращение к себе, к своему существованию должно открыть человеку подлинный смысл по причастности к Другому, не изменение существующих социальных, и в том числе правовых отношении предлагает экзистенциализм, а изменение сознания.

Как же строить на этих основах фундамент права? Если право не связано самым непосредственным образом с априорными формами экзистенции, то каким образом оно может оперировать этими формами для получения практических выводов? Если право и экзистенция сущест­вуют и действуют все-таки в различных сферах человече­ского бытия, то и анализировать их нужно различно: экзистенциальная философия и право становятся несовместимыми.

И действительно, ортодоксальный экзистенциализм не давал прямых путей для использования его в правовой сфере, в то время как целью нового направления в праве было найти эти пути. Задача решалась как бы с двух сторон. Одно крыло пыталось представить экзистенциализм более позитивным, несколько «заземлить» учение об экзи­стенции, сгладить разрыв между личностью и социальной сферой; другое, напротив, стремилось «возвысить до под­линной» сферу социального общения и путем введения новых экзистенциалов представить эту сферу как «почти подлинную». Прежде чем рассмотреть обе эти попытки, следует, очевидно, уяснить, так ли уж они беспочвенны с точки зрения самой «философии существования»?

На наш взгляд, попытки эти отнюдь не случайны и ба­зируются на одном из самых глубоких противоречий эк­зистенциализма: анализе подлинного и неподлинного бытия.

Различение подлинности и неподлинности в экзистен­циализме соответствует противопоставлению экзистенции и массового существования. Только благодаря решитель­ному повороту от «сумеречного» состояния в не подлин­ном мире личность обретает экзистенцию, освобождается от повседневности и затерянности в «Man». Только абст­рагируясь от безличного мира, человек может обрести себя. Но, с другой стороны, покинуть «неподлинный», об­щественный мир социальных связей человек не в состоя­нии, потому что он живет в нем⁸.

Дилемма, которую экзистенциализм ставит перед лич­ностью, не может быть решена но принципу «или – или». Ведь даже предположив, что человек смог и в делах своих и в помыслах уйти из неопределенно-личного мира «Man», то в чем же будет заключаться осуществление его собственного «Я»? На что будут направлены его пережива­ния и реакции, что будет отражать и фиксировать его умонастроение, как, наконец, человек узнает о своей свободе, если никаких препятствий для нее не станет? Все эти переживания и реакции объявляются в экзистенциа­лизме изначальными элементами подлинного существова­ния, но ведь логически это возможно только после при­знания сферы «неподлинного», которая дает этим изна­чальным элементам содержание, смысл и само право на жизнь, является источником их содержания, ареной реальной деятельности человека. Поэтому истоки экзис­тенциалистского умонастроения, вполне «земные» и коре­нятся в том самом мире «усредненности, соглашательства и равнодушия», который назван Хайдеггером «бытием в Man».

Действия личности развертываются лишь в определен­ной исторической ситуации. Это перешедшее от истории содержание, в котором личность черпает возможность подлинного существования, Хайдеггер характеризует как наследство (das Erbe). Благодаря ему способ бытия с дру­гими, связь с другими в повседневности «Man» приобре­тает особую структуру. Отношение Dasein к другому Dasein онтологически отлично от того, как Dasein отно­сится к вещи, потому что сама структура бытия отличает­ся от структуры сущего. А «другие» — это сущее, «кото­рое не просто есть в мире, но еще и имеет свой мир»⁹. Сосуществование есть поэтому не что-то, что может быть или не быть, это «экзистенциал изначальный по отноше­нию к позитивному пониманию бытия»¹⁰.

Стремясь постигнуть человека как «отдельную лич­ность», разорвавшую общественные путы, экзистенциа­лизм не может ее изолировать от конкретной личной си­туации. Эта ситуация составляет с человеком прочное единство, она связана с его нравственной позицией, дей­ствием, решением. Вокруг личности проявляется хоть и небольшая, по тесно связанная с ней часть мира, и выступает она не только как арена пассивного «переживания самости», а как материал этого переживания. Экзистенци­ализм не предлагает человеку заключить себя в башню из слоновой кости и забыть о мире. Его основное противоречие в том, что «реальные, насущные проблемы современ­ного буржуазного общества он лишает определенного, социального содержания, они приобретают особое, спеку­лятивно метафизическое содержание, в котором их уже и не узнать, и где они движутся по научно неудостоверяемым законам»¹¹.

Те фундаментальные категории, которые образуют ло­гический аппарат экзистенциализма, черпают свое содер­жание и смысл в общественном характере деятельности, и реальные проблемы общественной идеологии достаточно ясно видны сквозь абстрактную форму постановки этих проблем. Другое дело, что, пытаясь разрешить их и подсказать выход человеку с «разорванным сознанием», эк­зистенциализм ограничивается лишь фиксацией этого «разорванного сознания», которое возводится в ранг не­преходящего способа мировосприятия. При этом сфера предметной общественной деятельности рассматривается по существу как вечный и потому нейтральный фон, и объектом исследования становится эмоциональные и психические переживания личности, ставшие по воле эк­зистенциализма «внешними» по отношению к ней самой. Образуется своего рода замкнутый круг: стремясь воору­жить человека против пошлости «неподлинного бытия», экзистенциализм обещает выдать оружие лишь вне сферы этого бытия; при этом проблема личности представляется тождественной проблеме индивидуальности, она лишается соприкосновения с гражданскими проблемами и сама свобода существует лишь как метафизическая проблема объективированного и су6ъективного.

Разорвать этот порочный круг и пытается экзистенциалистская философия права.

Используя внутреннюю противоречивость экзистенци­ализма, Э. Фехнер стремится потеснить само понятие эк­зистенции с высокого и неудобного пьедестала, сгладить пропасть между экзистированием и обыденным бытием, представить и то и другое звеньями одной цепи жизни, которая есть постоянное восхождение на вершину и спуск с нее. Там, наверху — наша подлинная жизнь, признает он. Там мы выбираем себя и свой путь, не руководствуясь жалкими доводами рассудка. Но там мы одиноки. И поэтому возвращаемся в неподлинный, по все-таки обжитой «мир с другими». Но при этом экзистенция осуществляет­ся не в разрушении социальной сферы, пишет Фехнер, «экзистенция не есть также что-то внешнее или стоящее над существованием конечного бытия, она протекает как возвышение из бытия, к повседневности которого нужно все время возвращаться снова, чтобы отважиться затем на новый подъем. Человеческое бытие (Dasein) есть воз­можная экзистенция»¹².

В неподлинном бытии вместе с Другими царит основанное на заботе сущее (das Seiende). Общность людей находится здесь на стадии, которую Ясперс называет «ориентацией в мирt». Право — один из этих ориентиров. Здесь между людьми нет истинных связей и поэтому им в еще большей степени нужна какая-то уверенность, опо­ра. Право и есть эта опора. «Я хочу господствовать, уп­равлять там, где я не могу любить (в экзистенциальной коммуникации), потому что господство необходимо для расширения бытия, в котором затем осуществляется экзистенция»¹³.

Если экзистенциальная коммуникация основана на свободном и полном доверии к другому, то в мире обы­денного бытия право есть основной компонент доверия. В неподлинном бытии должно господствовать право, чтобы была возможность возвыситься до экзистенции.

Итак, первое, что утверждает новое направление: эк­зистенциализм и право чужды друг другу только для тех, кто рассматривает то и другое слишком односторонне. Правовые принципы, как утверждает «философия существования», действительно «мертвы и механичны», но они, по мнению Фехнера, могут быть и другими. Экзи­стенция может умереть в праве, но она может и сохра­ниться в нем. Экзистирование невозможно без упорядочен­ного повседневного бытия, экзистенциальная свобода не­возможна без определенных гарантий безопасности, и право дает человеку возможность не мешать другому в осуществлении своих возможностей.

Неподлинное существование становятся не таким уж неподлинным, ибо в праве гораздо яснее, чем в философ­ской концепции, обнаруживается простой, но непрелож­ный факт: чтобы экзистироватъ, надо просто существовать физически.

Как известно, любая концепция естественного права предполагает высший источник, критерий справедливости для действующего законодательства. Один из пред­ставителей нового течения в праве У. Тиссен видит этот критерий в экзистенции: «Если я решаю что-то и в данном случае мои действия совпадают с нормами спра­ведливости, то эти последние через мое решение иденти­фицируются с моей подлинной субъективностью, становятся необусловленным долженствованием. Но главным и решающим здесь является мое решение. Содержание справедливости устанавливает мое решение, моя экзи­стенция, а не общие нормы... Не они, а отношение к трансценденции есть почва, где экзистенция полностью осознает себя»¹⁴.

Что же такое право в этой интерпретации?

Самобытно, оторванное, изолированное от эмпириче­ского мира, может мыслиться как возможность, но в действительности такого самобытия не существует. Нельзя обнаружить экзистенцию иначе, как на пути к Другому. Истинно свободен ты будешь только тогда, когда Другой услышит и примет тебя. Круг замыкается: уходя от формального внешнего общения с другими в свою «самость», человек возвращается к общению в эмпи­рическом мире, но к общению экзистенциальному, ибо че­ловек является самим собой в той мере, в какой вступает в коммуникацию с другим самобытием и миром. Этот Другой, вступая со мной в коммуникацию, тоже должен быть свободен, иначе не реализуется моя собственная эк­зистенция. И отсюда вывод, дающий возможность философам права экзистенциалистского толка вообще строить свою систему: право есть необходимая предпо­сылка свободы. Уйдя от формального, неподлинного права, мы неизбежно должны строить другое, дающее возможность осуществления экзистенциальной коммуникации.

Это новое право должно быть «естественным правом» в том смысле, что его бытие и значение станут независи­мыми от произвольных установлений и законов и будут вытекать из самой структуры человеческого бытия, как бытия с другими, потому что человек не вступает в правовые отношения благодаря законам, инстанциям и определенным органам, напротив, он всегда в праве. Он нахо­дится в нем еще до этих установлений, творение действующего права направляется тем правом, которое нахо­дится в самом человеке¹⁵.

На этой основе достигается непроизвольность права по отношению к человеческим «хочу» и вытекающим из них конкретным законам. Если «бытие-в-праве» принадлежит самому способу человеческого бытия, то, следова­тельно, отношения сосуществования изначальны, и право относится к сущности самого человека и его природе.

«Мы не знаем, что такое электрический свет, по пользуемся им, — пишет Фехнер. — Биология не может ответить на вопрос, что такое жизнь, но мы все-таки живем. Так, в конечном счете, мы не знаем, что такое право, однако судим, потому что решающее — это не знать, а жить, пользоваться силой и творить право»¹⁶. Но если право — это объективный порядок, охватывающий личность общи­ми нормами, а экзистенция всегда объективирует себя и живет как чувство, представление и т.д., то, следователь­но, она живет в объективном мире. Государственный и правовой порядок оказывается именно тем пространством, где развертывается экзистенция. Поэтому ясно, что мир объективных, общих норм, чуждых индивидуальной творческой силе экзистенции, имеет для нее огромное значение. Но здесь возникает альтернатива: если экзистенция подчинится общим нормам, она перестанет быть необусловленной и решающей. Если же нормы права для нее не обязательны, они должны будут подчиниться субъективности экзистенции и станут ненужными.

Новое течение в праве отвергает эту альтернативу, ответ для него — в бесконечном напряжении между двумя полюсами, между субъективным и объективным¹⁷.

Посредством феноменологии в философии и философии права надеялись найти методологический инструмент, достаточный для того, чтобы ухватить сущности объектов в их реальности, не выходя за пределы человеческого познания¹⁸. Но в феноменологии речь шла о проблемах социальной действительности лишь в том смысле, что их следует вынести «за скобки» во имя чистой методологии. Необходимо было приблизить философию права к жизни, к современности, дополнить феноменологию философией ценностей. Это расширение феноменологической постановки вопроса произошло под влиянием экзистенциализма.

Абсолютные вечные порядки и идеи, неизменные формы и представления, этические установки, ведущие нас но правильному пути, — все это глубоко чуждо экзистенциальной философии. Если вспомнить, что естественное право всегда покоилось на вечном порядке, который не зависит от нашей воли, от фактических условий и к тому же обладает абсолютной ценностью, то пропасть между экзистенциализмом и естественным нравом станет очевид­ной. Действительно, с одной стороны, порядок, данный от века, а с. другой — ничто, пустота, хаос, куда заброшен человек, охваченный страхом. Но Э. Фехнер утверждает, что «широкое, независимое рассмотрение» интерпретаций и экзистенциалистской философии и ревизии наших представлений о естественном праве уничтожают мнимую пропасть между ними.

Логический ход рассуждения состоит у Фехнера в следующем. Возможно ли доказать единодушие в оценках действующего права? Каждому, кто хоть немного знаком с юридической литературой, ясно, что этого единодушия нет. Наоборот, делает вывод Э. Фехнер, откроется глубо­кая противоречивость человеческих оценок права. Поня­тие кто употребляется очень произвольно: то оно означает логический вывод из каких-то посылок, то нечто, лежащее в существо субъектов, объектов и действии, то справедли­вость, то воззрение здравого смысла и т.д.

Таким образом, первый вывод о недоказуемости опре­деленных естественно-правовых установлений совпадает с точкой зрения экзистенциалистской философии.

С другой стороны, спрашивает Э. Фехнер, может быть правы юристы позитивистского направления, говоря, что право — это только выражение силы? «То, что в широком смысле слова право зависит от экономических условий и отношении, сегодня нельзя больше отрицать... Если не принимать во внимание экономические и политические факторы, нельзя осуществлять правовой порядок... То, что технико-экономическое развитие необходимо приводит к определенному типу общества и коллектива и соответ­ствующим правовым реформам, это не вызывает сомнений и все же мы обладаем свободой, которая недетерминирована и покоится на человеческом решении»¹⁹.

Но возникает вопрос: как приходит это решение? При­нимается ли оно на основе какого-то априорного масшта­ба, как это всегда было в многочисленных доктринах естественного права, или исходит из экзистенциальной свободы?

Фехнер утверждает, что эти положения не даются че­ловеку априори, что они добываются «в борьбе». «Это есть отказ от естественного классического права, если пони­мать его как область установленных, данных заранее норм»²⁰. Но мы не должны полностью отбрасывать естествеyно-правовую мысль, пишет Фехнер, с помощью кото­рой мы можем доказать, что «правовое решение в свете экзистенциалистской философии не есть произвол»²¹.

Если «проект» (Entwurf) человека не определен в де­талях, он все-таки имеет ограниченное количество воз­можностей для своего осуществления, и главная задача — выбрать нужное из этой «тайности бытия», которое открывается в экзистировании. Поэтому каждое новое не пользование права, будь то акт законодателя или выражение индивидуальной воли, есть риск, ответственность, «бросок в неизвестность». Именно хрупкость такого пра­ва Фехнер превращает в его устойчивость: «Оно обяза­тельно для нас в высшем смысле, потому что отказываясь от него, мы отказываемся от самих себя, потому что мы не можем стать большим, чем мы есть, потому что это право — наше собственное творение и мы существуем только в нем»²². Так, на место вечных и абсолютных масштабов в смысле традиционного естественного права здесь выступает «бытие правовой действительности»²³.

В теориях естественного права с содержанием, данным априори богом или природой, и в теории права с "меняющимся содержанием» (Штаммлер) воле человека прида­ется второстепенное значение. «Я вижу, — пишет Фехнер, — естественное право со становящимся содержанием, в котором человек принимает самое различное, но реши­тельное участие. В нем он рискует, пробует надежность нового в пространстве, чью структуру и законы он знает только в небольшой степени. Он рискует в каждом новом броске своим бытием и счастьем. Правильность этого становящегося и рискованного права проверяется уже после действия. Это право должно быть риском, чтобы сущест­вовать вообще. Оно субъективно в своем происхождении, но объективно в своих целях»²⁴.

Чем же отличается новая постановка основных проблем права в экзистенциальном освещении от изучения его с точки зрения соответствия или несоответствия высшим правовым принципам, «извечному закону» и т.д.? Разве только тем, что теперь право коренится в свободе человека, его экзистенции? Но за этим утверждением так же не следует «потому что», как и за утверждением, что «природой вещей» обладает бог, разум или сама природа.

Многозначимость жизни и мира следует «пережить», только в переживании дана нам подлинная действительность. В экзистенциализме инструментом этого сопережи­вания является экзистенция. Следовательно, корни исто­рического процесса следует искать в «жизненности» отдельного индивида, а не во внешних социальных факторах; наоборот, эти факторы сами становятся понят­ными только тогда, когда налицо свобода от внешних связей и отношений.

И самое понятие историчности у философов права нового направления имеет особый смысл: это абстрактно по­нятый, схематичный принцип всеобщего становления: «Как человек всегда находится в пути, всегда стремится к направляющей цели своего земного бытия, как имма­нентное получает смысл только благодаря трансцендентному, так и право всегда в пути к истинному праву»²⁵.

Но задача экзистенциалистской правовой философии, по мнению буржуазных теоретиков права А. Кауфмана и М. Мюллера, состоит именно в том, чтобы отыскать субстанцию исторического изменения права, его «истори­ческое бытие». И Мюллер, и Кауфман утверждают, что путь, которым шли до сих пор, желая постигнуть бытие права, был ложным. Бытие отождествлялось с сущим, с предметами и явлениями внешнего мира, тогда как по­нять бытие, рассматривая его извне, невозможно, его следует постигать «изнутри». Представителей этого течения вовсе не интересует «эмпирия исторических правовых установлений», потому что «проблема историчности пра­ва — это чисто онтологическая проблема одноразовой и не­повторимой исторической задачи»²⁶. Историзм, который ис­ходит лишь из эмпирической фактичности права, не мо­жет признать его надвременный характер, и поэтому, утверждает М. Мюллер, он теряет самое право, становится одной из форм абсолютизма. С другой стороны, попыт­ка установить действующий для всех времен правовой по­рядок также несостоятельны. «Проблема должна иметь свою основу между абсолютным и релятивным. Реше­ние — ни в надвременном естественном праве, ни в право­вом позитивизме. Решение — в синтезе между абсолют­ным и релятивным, между установленным и развиваю­щимся, между вечностью и историчностью»²⁷.

Если в философии экзистенциализма ошибки и заблуж­дения человеческой мысли выступают как таинственные откровения бытия, то в праве эта концепция обретает более обнаженный смысл. И если философия экзистенциализма отмежевывается от общих идей и взглядов, бойко­тирует стандартизованные формы мышления (в них фи­лософ-экзистенциалист справедливо усматривает средство никелировки личности в условиях современного буржуазного мира), то философия права создает новое, экзистенциальное право, которое является «вечным риском», «броском в неизвестность» и т.д. Это право — каждый раз новая реакция на историческую ситуацию, которая не принимает участия, в подлинном становлении человека, не может дать ему ни надежды, ни успокоения. Задача права заключается, по Мюллеру, в том, чтобы создавать возможность для проявления «изначальных» отношений людей друг к другу. Подлинное долженствование, утверждает Мюллер, человек ощущает исходящим не от всеобщего, объективного долженствования, а от права «допозитивного». В «объективности и всеобщности» лишь приоткры­вается истинный экзистенциальный смысл правовых установлений, основанных в самом бытии человека.

Обосновывая онтологический характер права «приро­дой человека», теоретики нового направления оставили открытой основную проблему: в чем же гарантии правильности онтологических предпосылок? Как доказать истин­ность онтологического знания? А. Кауфман, справедливо отрицая абсолютизм и релятивизм в праве, в то же время постоянно подчеркивает необходимость стремления к аб­солютному. Что значит это абсолютное? Каким образом можно достигнуть его в конкретных правовых установлениях? В чем критерий истины «истинного права», если человек обладает лишь неполным, относительным знани­ем? На все эти вопросы не дает, да и не может дать ответ «онтологическая структура реальности», ибо «пра­вовые отношения, так же точно как и формы государст­ва, не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого общего развития человеческого духа, что, наоборот, они коренятся в материальных жизненных отно­шениях, совокупность которых Гегель, по примеру анг­лийских и французских писателей ХVIII века, называют «гражданским обществом», и что анатомию гражданского общества следует искать в политическом экономии»²⁸.