2. Онтологическое обоснование права (концепция в. Майхофера)

Каков же ход рассуждений той части экзистенциалист­ского направления в буржуазной философии права, кото­рая стремится возвысить до «подлинности» сферу соци­ального общения? Наиболее видным представителем и теоретиком этого крыла является, западногерманский фи­лософ и юрист В. Майхофер, выдвинувший концепцию так называемой правовой онтологии. Он пытался найти «золотую середину» между субъективизмом ортодоксаль­ной «философии существования» и абстрактно-универ­сальными догмами правового нормативизма, отыскать основу для «упорядоченного существования» в рамках экзистенциалистики понятой свободы воли.

И здесь требовалось решить тяжелую задачу: сохра­нив «подлинную свободу» человеческих действий, экзи­стенциальную коммуникацию (одноразовую, сиюминут­ную), связать право с какими-то общими положениями, придающими ему устойчивость.

По сути дела задачи, стоящие перед экзистенциали­стской философией права и, в частности, перед Майхофером, очень похожи на те, которые пытались разрешить рационалисты нового времени, да и вообще почти все теоретики естественного права: право не должно быть произ­вольным, не должно ограничивать свободу личности и т.д. Но каким же оно должно быть? Как определить его кон­кретное содержание, его устои?

Если классические естественно-правовые доктрины ру­ководствовались тем, что законодатель связан законами развития общества, характером эпохи и т.д., то новая доктрина предлагает рассматривать право как «становящееся».

Мы всегда искали право не в сфере бытия, а в сфере долженствования, — пишет Майхофер. — Но что такое это долженствование? Что такое право? Почему оно вообще существует? Это вопрос о глубочайшей, изначальной, основе права — вопрос о правовой онтологии. Не определенное право определенного времени, не право одного или право многих, нас интересует вопрос об основании права вообще, о происхождении и цели права»²⁹. И для того, чтобы ответить на этот вопрос, Майхофер обращается к учению Хайдеггера о бытии, который утверждал, что онтология ведет к пониманию «основных положении и основных понятии науки о праве»³⁰.

Итак, что такое бытие права? Для подсудимого и для судьи бытие права различно, рассуждает Майхофер, так же как по-разному воспринимает природу метеоролог, крестьянин или дачник. Человек, встретившийся нам се­годня в качестве врача, совершенно другой в этой встре­че, чем если бы он был нашим другом, соседом или по­путчиком. И, смотря по обстоятельствам, наше отношение к этому человеку соответственно меняется.

В каждой нашей встрече с человеком или вещью выступает только определенная сторона вещи, определенная роль личности. И только эта роль актуальна, соответст­вует истинному положению пещей. Нет, следовательно, бытия вообще, бытия всеохватывающего, цельного. «Бытие, о котором мы спрашиваем, есть ничто»³¹.

Объясняя и обосновывая что-то, мы руководствуемся сущим из другого сущего, но само бытие всегда остается ненайденным, и единственное, что мы можем знать о нем, так это то, что «бытие сущего не есть самое сущее»³². Бытие неопределимо, следовательно, вопрос о бытии права суживается, конкретизируется, это теперь вопрос о бытии определенной области сущего, региональная онтология. Но такая конкретизация очень важна для Майхофера не потому, что подтверждает его верность теоретическим положениям Хайдеггера: она дает ему возможность сделать основополагающие выводы для своей теории.

Действительно, если не может быть универсальной онтологии бытия вообще, то суть экзистенциалистской онтологии сводится к истолкованию смысла Dasein и мира не из внешних основ, а из понимания самого «спраши­вающего бытия», без обращения в инстанции, как пишет Майхофер, внешние по отношению к ним самим. Но ведь тогда и вопрос об основаниях права не требует историче­ского и экономического анализа, основания эти лежат вне времени и вне истории, вне каких-либо конкретных действий. Основа права, утверждает Майхофер, в «природе вещей», в самих «правовых отношениях».

Аргументация естественного права — это попытка вывести положения долженствования из чего-то внешнего по отношению к позитивному праву. Но наша точка зре­ния такова, пишет Майхофер, что «право основано вовсе не на абстракции высшей нормы, а наоборот, совершенно конкретно. В основе права лежат правовые отноше­ния»³³.

В. Майхофер выдвигает принцип производности дол­женствования от бытия. Согласно этому утверждению природа вещей есть не только возможность, мыслимая по отношению к ценности, но наличие ценности в самой вещи. Точнее, эта предпосылка дает аксиологический и нормативный характер структуры предмета. Вещь пони­мается здесь исключительно в ее «культурном» значении. «Не отношения людей и их естественной и органической связи, а ткань, из которой состоит моральный мир межчеловеческого существования, — вот те отношения, кото­рые в самих себе несут нормативный смысл»³⁴. Речь здесь идет об онтологической структуре, из которой, по Майхоферу, образуется упорядоченность человеческого существования, независимая от «абстрактного порядка за­конов».

Эти культурно-вещные отношения, как называет их Майхофер, чье бытие есть моральное бытие, должны привести нас не к «естественному порядку» старых доктрин, а к «человеку, творящему порядок в мире»³⁵.

В чем смысл учения Майхофера? Задача его — унич­тожить разрыв между сущим и должным, доказать прин­цип производности долженствования от бытия. И если Майхофер справится с этой задачей, то право должно предстать не как фактор, реально детерминированный определенными произ­водствен­ными отношениями, не как продукт и орудие экономического и идео­ло­гического гос­подства одного класса над другим, оно получит регалии веч­ности, неизменности, метафизической (и политической) неприкосновенности.

В возрожденных теориях естественного права, в частности в экзистенциалистском ее варианте, природа вещей стала рассматриваться как действительность, лежащая в основе правовых норм. Но чтобы эта мертвая действительность не свелась лишь к формальному применению формальных норм, в нее надо вдохнуть жизнь, лишь после этого правовые нормы станут правом. Другими словами, в экзистенциалистском толковании природа вещей – это анализ и осмысление идеального содержания обществен­ной действительности, которая, но мнению Майхофера и других, выступает без этого анализа только как безжизненный материал для правовой идеи.

Развиваясь в полемике с юридическим нормативизмом, «юриспруденцией понятий», экзистенциалистское право хочет свести на нет бесплодную перетасовку норм, вырастающих «из себя самих», хочет ввести некий кор­релят, направляющий и ограничивающий действующее законодательство. По сути дела, природа вещей должна играть при этом роль объективной закономерности, с которой следует считаться законодателю. И здесь, выступая против нормативизма, экзистенциалистская философия права обнаруживает свою тесную связь с ним: оба направления борются одним оружием. Для нормативиста право иррационально выводится из «высшей нормы» т.е. из самого права. Для экзистенциалиста право также иррационально выводится из природы человека, но в отличии от естественно-правовых доктрин нового времени не из разума его, а путем озарении и сопереживания, которые должны, расчленив «жизненные отношения» на отдельные составные части, отобрать те из них, которые относятся к самому смыслу этих отношений, очистить их от случайных эмпирических элементов.

Идея «природы вещей» появляется впервые в философии греков, затем ее заимствует римское право. Эта идея была одной из основополагающих в теологическом естественном праве: общие принципы абстрактного естественного права в средние века выводились из природы человека, а конкретные правоотношения — из природы вещей.

Современное «возрожденное» естественного права принесло с собой снова и «природу вещей».

Как признает Майхофер, «природа вещей» не есть не что неизменное, а содержит в себе возможность бесконечного развития и изменения, выступает поэтому как; основа всего сущего, в том числе и «материальной справедливости». (В соответствии с изменением природы вещей, справедливость, осуществляющая себя в конкретных пра­вовых установлениях, также изменяет внешнюю форму своего проявления).

Нерешенной, однако, остается самая главная задача: каким образом автономная, свободная личность, живущая в общество, должна согласовать свое поведение с дейст­виями других людей?

Несмотря на то, что потребность такого согласования лежит, по Майхоферу, в самой сути человеческого бытия, он считает все же необходимым обосновать нормативность правил, регулирующих жизнь в обществе. И это примире­ние объективной нормативности и автономии отдельной человеческой личности представляет для Майхофера осо­бую трудность.

Чувствуя себя неуютно в сфере ортодоксального экзи­стенциализма, он использует противоречия философской концепции для того, чтобы «подправить» ее, расширить сферу социального бытия, вернуть этой сфере подлин­ность, оперившись на двойственную структуру человека. Для этого Майхофер (оставив нетронутыми исходные по­ложения) пытается направить внимание не на трансцен­дентность, а на фактичность, не только на метафизическую, но и на социальную сторону бытия. Стремясь расширить понимание подлинного бытия, Майхофер вводит новый экзистенциал (Аls-Sein — бытие в определенном качестве), стоящий рядом с экзистенциалом Selbstsein. Между эмпирическим бытием Dasein и экзистенцией существует еще бытие в определенном качестве, говорит Майхофер. Осуществляя себя, свою сущность, заключен­ную в самобытии, индивид в то же время творит своим действием и поступками другую сферу своего бытия, ха­рактеризующую его как существо общественное, как вра­ча, пациента, как родителя или супруга и т.д. «Бытие в мире — это ведь не только бытие единичное и неповтори­мое, в нем есть также моменты, появляющиеся из мира социального», — пишет Майхофер³⁶. Сфера, занимающая промежуточное положение между Dasein и Selbstsein, сфера, где человек осуществляет спою общественную, социальную функцию (как мы увидим, априорно заданную), — эта сфера и является областью права, областью Als-Sein, и она должна в учении Майхофера связать экзистенциализм и право, подлинное и неподлинное бытие.

«Возможно,— спрашивает Майхофер, — экзистенциальная философия не рассматривает правовые отношения именно потому, что для понимания Dasein она отталкивается исключительно от самобытия? Но Dasein, а может быть и бытие вообще, есть не только самобытие, но также и то, что мы обозначаем как Аls-Sein³⁷.

По Майхоферу, социальная сторона жизни также подлинна. Более того, «бытие в мире возможно только как самобытие в Аls-Sein». Эту мысль он поясняет как: всякое самобытие, которое вообще возможно, облечено в фор­му Аls-Sein, без чего мир был бы только пустой формой. То в человеческом бытии, что мы называем его сущностью, экзистенцией, необходимо прорывается из индивидуального мира в социальный, ибо экзистенция не есть что-то изолированное. Она подчинена законам общего для всех мира, определяется своим временем и своими современниками. Все это выступает для человека как пространство, где развертывается его историческое бытие. Уже в момент своего рождения человек как-то определен: он не выбирает своих родителей, пол, дарования, внешность. Эта определенность, данная ему в самом начале, создает его определенное положение в мире, определенную настроенность. И если принять положение, что человек живя в мире, в «Man», постоянно играет какие-то роли, то пи Майхоферу, есть роли, от которых он может впоследствии отказаться, сам в состоянии их выбирать н оценивать. Но есть роль, данная ему извне раз и навсегда, и от нее человеку некуда деться, в какой-то мере она определяет его «амплуа». Даже в момент экзистенциального выбора, когда человек сбрасывает все чуждое ему, наносное и остается самим собой, он все-таки не может изменить свое «амплуа», и оно в значительной мере определяет его экзистенциальный выбор. Вступление в определенную социальную форму есть становление, осуществление этой роли вовне, а смысл экзистенции человека – в определенной социальной позиции. Эта позиция есть то реальное пространство, где индивидуальность осуществляет себя.

Зависимость и соответствие людей, их судеб создают определенные обстоятельства, которые одних делают уче­никами, врачами, продавцами, других — учителями, пациентами, покупателями. Обстоятельства эти коренятся вовсе не в самобытии сущего, а в том, что мы называем «Als-Sein»³⁸.

Но введение нового экзистенциала не спасает Майхо­фера от необходимости обосновать, каким же все-таки об­разом субъект примиряется со всеобщими формами нор­мативности? Или, иначе, как сочетаются определенная система ценностей и абсолютная свобода самобытия. Что­бы как-то соединить эти несоединимые сферы, Майхофер вводит в свою конструкцию еще один элемент — модус «разумности», который должен помочь эмпирическому «Я» приравнять свой образ действия к универсальной мо­рали. Поскольку субъект самобытия лишь в Als-Sein, ут­верждает Майхофер, постольку он осуществляет не только особенности своего Dasein, но и рациональную субъективность в себе.

Другими словами, универсальность морального закона выступает у Майхофера как универсальность типичной роли. Субъект всегда выступает как «отец в себе», «врач в себе» и т.д. Основой разумности эмпирического субъекта становится историческая обусловленность его роли, его задача всегда «быть в себе», быть именно в том образе, в этой роли. Это нормативность не из бытия, а из объекта³⁹.

Так в разумности, истолкованной экзистенциалистики, индивид находит возможность пережить свою собственную ситуацию. Майхофер утверждает, что Als-Sein — бытие абсолютно подлинное, так же как Selbstsein. Находясь к Als-Sein, человек есть то, что есть он сам. Отсюда выводится этическая формула «Selbstsein im Als-Sein» — самобытие есть бытие в определенном качестве.

Итак, правила и нормы человеческого сосуществова­ния имеют свою онтологическую реальность, преступаю­щую через эмпирическую индивидуальность.

Псевдобытие как ступень, возвышающаяся над обы­денным существованием в «Man», должно иметь спою основу в трансценденции, потому что сама правовая норма творится, по Майхоферу, не в действии, не в волевом акте субъекта (как в ортодоксальном экзистенциализме), а сама норма трансцендирует. Абстрактный универсализм экзистенциалистской трактовки категорического импера­тива Майхофер «наряжает» в конкретность ситуации, в роль. И отсюда, из «бытия в роли» вырастают право и долг, принимающие характер «значений» и «ожиданий» и несущие в самих себе возможность постоянного изменения. Право развертывается во времени и пространстве, но и то же время оно не обусловлено исторически, ибо действительно только в определенной конкретной роли и определенной личной ситуации. Законность права должна основываться, по Майхоферу, на том, что само бытие исторически конечно. «Бытие как отца или брата не где-нибудь, а здесь и сейчас исторично. К этой историчности заключена подлинность Als-Sein, здесь лежит проблема историчности естественного права»⁴⁰.

Расширив сферу социального бытия новым экзистенциалом и пытаясь обосновать его, Майхофер не может удержаться в этой социальной сфере и постоянно ищет поддержки в субъективности самобытия. Субъект лишь в самом себе, в способе, в котором он переживает экзистен­циальную ситуацию, в той или другой роли бытия нахо­дит нормативные значения своей ситуации. На этом основана у Майхофера историческая необусловленность «природы вещей» и правил, несмотря на историчность са­мого бытия. Нормативность права в конечном счете вытекает у Майхофера из субъекта, а не из самого бытия, как это он обещал вначале, а «природа вещей», «конкретное естественное право», которое стоит над правом позитив­ным, не имеет прочной внутренней структуры, так как ценность и долженствование бытия заключены не в ней, а, следуя логике самого Майхофера, в разумности субъекта.

По мнению своих коллег, Майхофер, создав наряду с «существованием», но Хайдеггеру, еще и специфическое «общественное существование», слишком далеко отошел от ортодоксального экзистенциализма, слишком уклонил­ся «влево» от него, признав и расширив социальную сфе­ру бытия как подлинную. В рецензии на книгу Майхофера «Бытие и право» Тиссен пишет: Бытие в праве определяется Майхофером соответственно бытию в мире, т.е. как экзистенциал. Введение нового экзистенциала должно, по мысли Майхофера, придать социальному бытию и вообще всей экзистенциалистской философии недостающую основу. Действительно, слабым пунктом филосо­фии Хайдеггера является резкое противопоставление двух миров — подлинного и неподлинного, но то, что предлага­ет Майхофер — примирение этих двух миров, — ничем не оправданное, произвольное толкование философии Хайдеггера и похоже на попытку решить задачу квадратуры круга⁴¹.

Но на самом деле это не так. Создание нового экзистенциала вовсе не изменило характера «философии суще­ствования» как теории, изолирующей себя от действи­тельного анализа и изучения экономических и обществен­ных отношений. Та общественная сфера, которую Майхо­фер назвал Als-Sein, включая в себя, по видимости, со­циальные отношения и связи личности, истолковывается в то же время типично экзистенциалистски, проявляясь лишь внутри субъекта.

К. Маркс, указывая на необходимость и безличный ха­рактер производственных отношений, где люди участвуют как члены определенного класса, а не как индивиды, пи­сал, что «это — по отношения одного индивида к другому индивиду, а отношения рабочего к капиталисту, фермера к земельному собственнику и т.д. Устраните эти общест­венные отношения, и вы уничтожите все общество»⁴².

Любая социальная роль, предполагая определенную по­зицию, которую индивид занимает в системе обществен­ных отношений, соотносится с обществом как целым. На­пример, роль педагога или врача предполагает опреде­ленную дифференциацию труда в обществе, роль отца за­висит от структуры и значения семьи, а это, в свою очередь, определяется еще более общими социальными процессами. Даже роль, обусловленная, казалось бы только принадлежностью к той или иной этнической группе, определена существующей системой и формой национальных отношений. Следовательно, чтобы исследовать смысл и значение социальной роли личности, недостаточно лишь описать ее взаимоотношения с другой личностью, недо­статочно объяснить то или иное поведение индивида этой роли желанием выполнить ее до конца, «оправдать надежды партнера». Исследование социальной роли надо начинать не с индивида, а с общества как целого. Только при таком подходе можно зафиксировать устойчивость и определенность социальной структуры, не зависящей от воли и желания отдельных личностей. В основе структуры общества лежат не «правовые отношения», а структура самой общественной деятельности, и жиз­ненные функции личности производны от структуры общественных отношений.

Конечно, свойства личности далеко не исчерпываются ее классовой принадлежностью, но эта принадлежность самым существенным образом определяет личность. Отно­шения фермера и батрака, капиталиста и рабочего есть отношения зависимости, классовой эксплуатации, которые не могут быть прикрыты никакими, самыми «коммуникативными» их отношениями.

Майхофер ищет действительный «порядок вещей» в «природе человека», несущей в самой себе «нормативный смысл». Но ужо сами эти поиски есть возникающее сознание того, что существующие общественные учреждения неразумны и несправедливы, что в способах производст­ва и обмена, хотя и незаметно, произошли такие изменения, которым уже не соответствует основанный на преж­них экономических условиях общественный порядок. Средства для устранения обнаружившихся недостатков должны существовать в самих производственных отноше­ниях, в их более или менее развитой форме. Эти средства не изобретаются из головы, но отыскиваются посредством головы в наличных материальных условиях производства⁴³.

Что считать нравственным или безнравственным или, следуя терминологии экзистенциалиста, подлинным и неподлинным, это для Майхофера — вопрос формы, а не со­держания. Экзистенциализм настаивает на том, что «под­линность» — это выражение моей «самости», изоляция от стандартных требований и формул безликого «Man». «Я» как исходная точка предполагает бесконечное множество путей и форм самовыражения. Выбирай любой из них, го­ворит экзистенциалист, лишь бы он соответствовал твоей сущности. Предлагается, следовательно, лишь принцип действования, но не его содержание.

Экзистенциалист утверждает, поступай так, как никто другой поступить не может. Но это лишь форма, в кото­рую каждый должен вложить свое содержание, она-то и занимает место реальной действительности. В результате оказывается, что принцип «абсолютном свободы, на кото­рую я обречен», может также служить фактическому неравенству и несправедливости, как и «высшая форма права», против которой направлено острие критики экзистенциалиста-правовика. Если добавить к этому, что «подлинность социального бытия», по Майхоферу, состоит в том, чтобы до конца исчерпать свою «жизненную роль» (т.е. покупателя и продавца, служащего и работодателя и т.д.), то получится, что в основе его теоретических построений лежат определенные материальные интересы и воля, обусловленная материальными, производственны­ми отношениями, а экзистенциалистская теория права, за­думанная как протест против буржуазного строя и самой «буржуазности», оправдывает и защищает эти материаль­ные интересы и эту буржуазность.

Ортодоксальный экзистенциализм фиксирует реаль­ную проблему: человек в современном мире отчужден от социальных институтов, и отсюда делается вывод, что сле­дует игнорировать все общественные связи.

Экзистенциалистская философия права пытается избе­жать категоричности этого вывода, но, расширяя сферу подлинного бытия, вводя новые экзистенциалы, она по су­ществу принимает основной тезис экзистенциализма, в ко­тором условием любой объективности является личность. В результате факторы, определяющие общественное раз­витие, уступают место «возможностным отношениям» (ха­рактерный термин концепций позитивного экзистенциа­лизма), что делает проблему права в принципе неразре­шимой.