4. Особенности применения иностранного права.

Предпосылкой для применения иностранного права является двустороння коллизионная норма. Общим основанием применения иностранного права являются положения законодательства, которые допускают действие на своей территории иностранных законов.

В соответствии с положениями ст 1186 ГК РФ, основаниями для применения иностранного права в РФ являются м\н договоры, законы РФ и обычаи, признаваемы е в России.

Допущение действия иностранного права на территории государства является объективной необходимостью, так как все государства заинтересованы в развитии м\н экономического оборота. При этом следует иметь в виду, что государство допускает на своей территории только действие норм иностранного частного права, так как оно не наносит ущерба государственному суверенитету и безопасности.

На практике суды иностранных государств часто пытаются уклониться от применения иностранных норм и при этом ссылаются на неудобства и незнание этих норм. Представляется, что такое поведение недопустимо, так как коллизионная норма, закреплена в законодательстве, обязательна для применения. Любые попытки исключить ее действие противоречат ее природе и природе МЧП в целом.

Обязательность ее применения оправдана необходимостью поиска наиболее справедливого решения возникшей конфликтной ситуации. Если признать эту норму факультативной, то фактически это приведет к признанию факультативного характера норм материального права, а это в свою очередь повлечет многочисленные злоупотребления правом.

Действие коллизионной нормы предопределяет существование проблемы установления содержания иностранного права.

Отечественная правовая доктрина исходит из того, что суд или другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Но если коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права, то суд должен определить содержание его предписания. Целью данного действия является определение нормативно-правовой основы принимаемого решения.

При установлении содержания иностранного права возникает вопрос о субъекте, который обязан производить данные действия.

К решению данного вопроса существуют 2 подхода:

1. При первом подходе иностранное право рассматривается как правовая категория. В этом случае в соответствии с общим принципом судопроизводства, вопросы права должны устанавливаться судом, соответственно действия по установлению содержания иностранного права будет совершать юрисдикционный орган. Такой подход закреплен в законодательстве стран континентальной Европы и Южной Америки.

2. При втором подходе иностранное право рассматривается в качестве вопроса факта. В данном случае его содержание должны устанавливать стороны. Такой подход закреплен в законодательстве стран общего права.

В действующем российском законодательстве закреплен первый подход. В соответствии с положениями ст 1191 ГК РФ, содержание иностранного права должен установить суд, рассматривающий дело. Соответственно данная обязанность лежит не только на судах, но и на остальных юрисдикционных органах, которые обязаны применять иностранное право.

Для получения необходимой информации об иностранном праве правоприменительный орган может использовать различные способы. Такие способы подразделяются на официальные и неофициальные. В большинстве иностранных государств для установления содержания иностранного права приоритет отдается неофициальным процедурам. При этом иерархия средств доказывания содержания иностранного права отсутствует. В итоге правоприменитель выбирает из всех существующих средств наиболее оптимальное по его мнению.

В РФ суд самостоятельно устанавливает содержание иностранного права, используя способы, перечисленные действующим законодательством (ст 1191). При этом способы, которые может использовать суд, перечислены с учетом их иерархии:

- обращение в Министерство юстиции РФ

- обращение к иным компетентным органам и учреждениям в РФ

- обращение к компетентным органам и учреждениям иностранного государства, при условии, сто между РФ и соответствующим государством действует соглашение о правовой помощи

- обращение в дипломатические и консульские учреждения

- обращение в Торгово-промышленную палату

- привлечение экспертов.

При этом Министерство юстиции выступает основным органом, который оказывает содействие судам и иным юрисдикционным органам в установлении информации относительно информации содержания иностранного права.

Основным требованием к правоприменителю при рассмотрении частноправового отношения является применение норм иностранного права таким образом, как если бы оно рассматривалось в той стране, к закону которой отсылает коллизионная норма.

ГК устанавливает обязательное правило, согласно которому правоприменитель должен учитывать официальное толкование, практику применения и доктрину в соответствующем иностранном государстве.

Неправильное применение норм иностранного права, в том числе в связи с ненадлежащим установлением его содержания является основанием для отмены или изменения решения.

Но следует иметь в виду, что если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не было установлено в разумные сроки, то будет применяться российское право.

В применении иностранного права существует ряд ограничений:

А) Оговорка о публичном порядке.

Согласно правилу, действующему в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны юрисдикционными органами государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства. При этом понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью.

Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения или полного отрицания применения иностранного права и прежде всего права страны другой социально-экономической системы.

Определение пределов применения данной оговорки полностью предоставляется судейскому усмотрению. При этом данная оговорка известна практически всем правовым системам, которые располагают своим коллизионным правом.

Основное назначение данной оговорки состоит в ограничении действия собственной коллизионной нормы путем исключения применения иностранного закона. Использование оговорки по сути носит страховочный характер.

Впервые такая оговорка возникла в Голландии в Средние века, но своим современным развитием она обязана Французскому ГК.

В настоящее время в науке предложено использовать более точную формулировку, а именно – «публичный порядок в смысле МЧП».

Под публичным порядком надлежит понимать правопорядок государства, определяющие принципы которого составляют основу существующего в ней строя, а именно касается ее независимости, целостности, неприкосновенности, а так же основных конституционных прав, свобод и гарантий.

Под публичным порядком РФ понимаются основы общественного строя российского государства, под которыми понимаются основы конституционного строя, а также общепринятые нормы морали и нравственности.

В науке МЧП существуют 2 концепции публичного порядка:

Первая концепция, которая именуется ФРАНКО-ИТАЛЬЯНСКОЙ, строится на понимании публичного порядка, как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, которые исключают применение нормы иностранного права независимо от ее свойств.

Вторая – НЕГАТИВНАЯ КОНЦЕПЦИЯ (ГЕРМАНСКАЯ) В качестве оснований для неприменения иностранной правовой нормы, содержится в свойствах самой нормы, которые делают ее неприменимой.

Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в законодательстве в негативном варианте.

В законодательстве РФ закреплено следующее правило: норма иностранного права, подлежащего применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы публичному порядку РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. При этом отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от соответствующей системы РФ. (ст 1193 ГК)

В целом, для нашей практики характерен крайне осторожный подход к использованию оговорки о публичном порядке. С точки зрения Верховного суда РФ оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания (Определение ВС от 25.09.98)

Б) Сверхимперативные нормы.

Широкое признание в МЧП получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строгоимперативные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. Такие нормы подлежат применению к правоотношению, независимо от того, какое право призвано регулировать отношения сторон. Устранить их применение не могут ни соглашение сторон о выборе права, ни коллизионные нормы страны суда.

Практический интерес к нормативному решению проблемы сверхимперативных норм нашел отражение в ряде м\н конвенций, например Гаагская конвенция о доверительной собственности 1995 и конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980.

Положения данных м\н договоров, несмотря на их приоритет перед национальным правом допускают применение сверхимперативных норм страны суда и третьей страны, с которой ситуация имеет тесную связь.

Действующее российское законодательство правило о применение сверхимперативных норм содержит в ст 1192 ГК. В соответствии с данной статьей, коллизионные нормы не применяются, если затрагивают действие императивных норм законодательства, которые в силу их особого значения или прямого указания обеспечивают права и интересы участников гражданского оборота. К таким нормам относятся требования к форме договора, недопустимость устранения ответственности за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, недопустимость полигамных браков, недопустимость однополых браков.

Выделение группы строго обязательных национальных норм имеет ряд положительных сторон. Среди них можно назвать усиление защиты слабой стороны и охрана социально-значимых иностранных интересов.

Недостатком таких норм является ограничение рамок автономии воли сторон.

09.10.10

Тема №4. Субъекты МЧП.