3. Концепция lex mercatoria (лех меркатория).

Это правила, выработанные участниками международного коммерческого оборота в ходе осуществления своей деятельности и применяемые при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем.

Система источников lex mercatoria состоит из совокупности негосударственных, невластных регуляторов международной торговли, а также актов, не имеющих обязательной юридической силы.

Особенности lex mercatoria: международная природа. Данные нормы вырабатываются международным деловым сообществом, в процессе его деятельности. В настоящее время lex mercatoria - эффективный регулятор международного товарооборота, так как эти нормы вырабатываются и санкционируются самими участниками. Если международный коммерческий арбитраж рассматривает спор, который возник из договора со ссылкой на lex mercatoria, то отказ от использования данных принципах, в качестве права является не допустимым. т.к искажает волю сторон в выборе права. На сегодняшний день lex mercatoria понимается, как – 3 точки зрения:

• автономный правовой порядок - активная концепция lex mercatoria – добровольно формируется сторонами, участвующими в международных экономических отношениях, и существует независимо от национальных правовых систем.

Черты: это автономная система, вместе с тем она не является полностью независимой, от национального правового порядка. В рамках любой правовой системы, на lex mercatoria могут налагаться ограничения, аналогичное ограничениям применения иностранного права.

• альтернативный свод правил, применимых для разрешения спора - выступает в качестве альтернативы для применяемого национального закона.

Черты: любая система д.т.ч. быть признанной lex mercatoria должна содержать правила, достаточные для разрешения спора. Эта система признана выполнять функцию восполнения правовых пробелов, не урегулированных в контракте. Фактически lex mercatoria должна представлять собой комплекс мер, существующих в контексте международной торговли, при этом данный комплекс не носит универсальный характер, и может обращаться к государственной правовой системе.

• субсидиарный (дополнительный) свод правил - дополнение к применяемой правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли.

Черты: это правовая система, содержащая нормы, обязательные для сторон контракта и органа разрешающего спор.

Принципы концепции lex mercatoria воспринятые на универсальном уровне:

1. договоры должны соблюдаться,

2. договоры должны исполняться добросовестно,

3. наступление форс- мажорных обстоятельств может служить основанием для неисполнения обязательств.

4. экспроприация должна сопровождаться адекватной компенсацией.

5. контракты, нарушающие добрые нравы являются не действительными.

Различные ученые, выделяют принципы lex mercatoria:

6. Богуславский: принцип допустимости расторжения контракта, в случае его существенного нарушения контрагентом.

Источники lex mercatoria:

• международное законодательство,

• международные обычаи,

• международные обыкновения, в том числе все возможные типовые законы, типовые контракты, И своды единообразных правил.

Однако, дать исчерпывающий перечень источников на настоящем этапе не возможно. В рамках национального м/н права, вопросы lex mercatoria практически не отражены, тем не менее, в области коммерческого арбитража некоторые страны признают выбор транснационального права:

• Первыми закрепили возможность выбора lex mercatoria голландские законодатели, к официальных разъяснениях к арбитражному законодательству.

• В настоящее время наиболее полная поддержка lex mercatoria содержится со французском законодательстве. ст. 1496 ГПК Франции.

• В праве Великобритании – отношение не однозначно, существующие судебные прецеденты, отражают негативную точку зрения, но возможность применения lex mercatoria закреплена законом «об арбитраже» 1979 г.

• Российский закон «О международном коммерческом арбитраже», основанный на типовом законе «Юнситрал» ст. 28 допускает применения lex mercatoria. Однако, правовая доктрина в целом, не признает за lex mercatoria характера права.

Большинство м/н конвенций не признает возможности выбора lex mercatoria в качестве применимого права. Пример, Европейская конвенция «о внешнем торговом арбитраже» 1961г. указывает, что арбитры вправе выбрать только национальный закон. Возможность применения установлено в Вашингтонской конвенции «о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами», а в Каирской резолюции Ассоциации международного права, по международному торговому арбитражу. Оба документа признают арбитражное решение, вынесенное на основании транснационального права, при условии что данное право выбрано для применения самими сторонами. Сложившиеся практика арбитражных разбирательств, демонстрирует что арбитры, обычно занимают положительную позицию, в отношении выбора сторонами lex mercatoria. Иногда, арбитражные решения при выборе сторонами lex mercatoria также подтверждается ссылками на национальное право.

В целом выделяется тенденция: отсылка к lex mercatoria воспринимается арбитрами, в той степени, в которой подобный выбор не входит в противоречие, с императивными нормами, либо оговорками о публичным порядке национальных правовых систем.

Таким образом, lex mercatoria представляет собой источник права, основанный на традиционной практике, конвенциях, прецедентов и множестве национальных правовых систем. Оно может предоставить альтернативу в случае коллизии законов и помочь избежать применения правил не согласующихся с интересами м/н торговли.

Тема №3. Коллизионное право.