71. Пробелы в праве и способы их восполнения. Аналогия закона и аналогия права.

При выборе и юридическом анализе правовой нормы, которая должна быть применена к конкретному случаю, иногда обнаруживается пробел. Что такое пробел в праве?

Пробел в праве — это отсутствие правовой нормы при разрешении конкретных жизненных случаев, которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.

Причинами возникновения пробелов в праве могут быть отставание законодательства от развития жизни, упущения при подготовке нормативно-правовых актов и другие.

Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей правовой нормы, необходимость которой обусловлена жизнью. В тех случаях, когда правотворческий орган не сумел устранить пробел, используется правило применения права по аналогии. Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями или предметами. Применение права по аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решение здесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости. В юриспруденции различаются два основных вида аналогии: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона представляет собой решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. Если компетентный орган решает дело в соответствии с предписаниями нормы, регулирующей наиболее сходные (аналогичные) общественные отношения, то в данном случае имеет место аналогия закона. При этом применяемая норма права данное отношение непосредственно не регулирует. Она регулирует другие, но близкие, родственные отношения.

Аналогия права — это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права. Аналогия права применяется тогда, когда при наличии пробела невозможно подобрать сходную, аналогичную норму права.

Применение права по аналогии в современных государствах ограничено. Оно полностью исключается при разрешении уголовных дел. Уголовное законодательство исходит из принципа, по которому преступлением не может считаться деяние, не предусмотренное уголовным законом. В связи с постоянным совершенствованием и развитием законодательства применение права по аналогии становится редким исключением даже для тех отраслей права, где оно допускается.

72. Понятие и формы реализации права.

Хотя принятие законов и других нормативно-правовых актов крайне важно, решающее значение имеет осуществление на практике содержащихся в них требований. Сформулированные в законах и нормативно-правовых актах нормы только тогда становятся живыми, когда они воплощаются в действительности, реализуются в сознательно-волевых поступках (действиях) людей.

Существует огромный массив научной и учебной литературы, посвященный рассмотрению вопроса понятия и форм реализации права. Сама реализация, как и ее формы, понимается далеко не всегда одинаково.

Реализация – строго обусловленный процесс осуществления правовых предписаний в виде воплощения этих предписаний в поведении людей.

Реализация права рассматривается как воплощение в поступках людей тех требований, которые в общей форме выражены в нормах права как конкретное проявление процесса правового регулирования.

Реализация права – воплощение предписаний юридических норм в жизнь путем правомерного поведения субъектов правоотношений.

В одних случаях реализация рассматривается как процесс осуществления правовых предписаний, в других случаях – не только как процесс правового регулирования, но и как конечный его результат.

Выделяют 4 основных формы реализации права (в зависимости от характера правотворческих действий субъектов права):

1. осуществление/использование

2. исполнение

3. соблюдение

4. применение

Осуществление/использование – выражается в активной реализации возможностей, предоставляемых субъектам нормами права, т.е. происходит осуществление субъективных прав. (Напр., право на объединение ст. 30 Конституции РФ).

Речь идет также о реализации правомочий государственными органами и другими органами и организациями, которые являются участниками правоотношений. В юридической литературе обоснованно указывается на то, что существует значительное различие в осуществлении прав гражданами и использовании правомочий государственными органами и должностными лицами. Для граждан использование или неиспользование субъективных прав является добровольным. Для государственных органов и должностных лиц осуществление правомочий является не только правом, но и обязанностью.

Использование – реализация обязывающих норм, выполнение субъектом возложенных на него обязательств. Исполнение обязательств выражается в совершении физическим или юридическим лицом действий, предусмотренных нормами права. Пример, конституционные обязанности граждан, которые должны исполняться.

Исполнение обязательств путем совершения действий в ряде случаев приравнивается к воздержанию от совершений тех или иных действий.

Соблюдение норм права – соблюдение обязанностей и воздержание от совершения действий, находящихся под запретом. Соблюдение обязанностей всегда носит пассивный характер. Социальная роль и значение данной формы реализации права заключается в том, чтобы не допустить совершения действий, которые причинили бы вред личности, обществу и государству.

Применение права рассматривается как такая форма его реализации, которая состоит в проведении государством сложной ответственной юридической и организационной деятельности по обоснованному осуществлению правовых норм относительно конкретных субъектов, фактов, отношений реальной общественной жизни в рамках закона.

Правоприменительная деятельность может осуществляться только уполномоченными на то государственными органами и должностными лицами, т.е. граждане, не являющиеся должностными лицами, не могут заниматься правоприменительной деятельностью. В соответствии с Конституцией РФ это могут быть органы законодательной власти, судебные и прокурорские органы, органы исполнительной власти, администрация предприятий и учреждений, должностные лица, общественные органы и организации по поручению государства.

Правоприменительная деятельность – один из важнейших видов государственной деятельности, которая имеет властно-государственный характер. Осуществляется от имени государства в двух формах:

- оперативно-исполнительная форма. Под ней подразумевают организацию выполнения предписаний правовых норм, позитивное регулирование с помощью индивидуальных актов. (Напр., приказ о приеме на работу, свидетельство о регистрации брака)

- правоохранительная форма – деятельность, направленная на охрану норм права от каких-либо нарушений, применение мер государственного принуждения к правонарушителям, обеспечение исполнения назначенных мер наказания, принятие мер по предупреждению правонарушений.

Применение осуществляется не в произвольной форме, а в строго установленном законом порядке. Степень регламентации правоприменительной деятельности различных органов не всегда одинакова. (Напр., регламентация правоприменительной деятельности у административных органов проще, чем у судебных)

Правоприменительная деятельность у государственных органов и должностных лиц осуществляется в соответствии с определенными принципами (законности, социальной справедливости, целесообразности и обоснованности принимаемых в порядке правоприменения решений).

Правоприменительный процесс устанавливается в определенной последовательности:

1. установление и исследование фактических обстоятельств дела

2. выбор и анализ нормы права

3. анализ содержания правовой нормы и принятие решения (издание индивидуального акта)

4. доведение содержания принятого решения до сведения заинтересованных лиц.

Правоприменительная деятельность гос органа или должностного лица всегда связана с принятием решения по конкретному делу и его оформлением.

Акты применения права или индивидуальные акты являются решениями судебных органов, административных органов, должностных лиц, обладающие государственно-властным характером.

Признаки:

- строго соответствуют НПА, на основе которых они принимаются

- издаются в пределах компетенции правоприменительного органа или должностного лица

- содержат глубокую и всестороннюю мотивировку

- имеют все необходимые реквизиты, придающие им официальный характер.

При этом акты применения права не являются источниками права. В отличие от НПА, индивидуальные акты рассчитаны на однократное применение, поскольку они обращены строго установленному лицу (кругу лиц) и издаются применительно к строго определенному случаю.

По своей природе индивидуальные акты можно подразделить:

- исполнительные (акт регистрации брака)

- правоохранительные (акты следственных, судебных, прокурорских органов – приговоры, протест)