Yuridicheskaya_tekhnika_M_L__Davydova_Volgograd_2009

бильноразвивающихсяобществахназначениеЮТсостоит,прежде всего, в том, чтобы поддерживать право как систему в «рабочем состоянии», то в переходном обществе ЮТ становится средством преобразования самого права, его системы и структуры. Она не только обеспечивает качество правовых актов, но непосредственноучаствуетв построении новой правовой системы, создает, формирует новый правопорядок.

А. Башмаков в началеXX в., говоря о подобных особенностях ЮТ, связал ихнес переходным этапомв жизни общества, а ссамой природой современного западного общества. В традиционных «неподвижных»обществахзадача ЮТ состоитлишь всборематериала (изучениисложившихсяотношений,окружающейправовойдействительности и адекватном отражении их в правовых актах). В современныхжеобществахЮТвыполняетсразудвецели.Содной стороны, она должна уловить и выразить незыблемые, устойчивыечерты правовой жизни, еефундамент, с другой – справедливоотнестись к назревающим потребностям новой жизни 1.

Обеспечивая динамизм права, ЮТ при этом препятствует революционным изменениям и обусловливает эволюционность правовогоразвития 2. «Она позволяет правоприменителю искусственноиспользовать достоинства юридической формы. Умелое применение нормативных обобщений, оценочных понятий, оговорок в тексте нормативно-правового акта создает условия, при которых правоприменитель (прежде всего судья) сможет принимать решениепо конкретному делу с учетом действующей в этот период правовой парадигмы, не выходя за пределы правового регулирования»3.

Такимобразом,фундаментальноеназначениеЮТ заключается:

-во-первых,в поддержании права как системыв рабочемсостоянии, обеспечении стабильности, устойчивости его развития;

1Башмаков А. Законодательная техника и народное право // Журнал Министерства юстиции. 1904. № 2. С. 176.

2Шаханов В. В. Правовые парадигмы : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2005. С. 21.

3Там же.

-во-вторых,вэволюционномпреобразованиисамогоправа,обес- печении его соответствия развивающимся общественным отношениям, меняющимся потребностям общества.

§2. Юридическая техника

âистории общественного развития

Рассматривая вопрос о времени формирования ЮТ, необходимо четко разграничить два момента:

1)возникновение ЮТ каксоциального и правовогофеномена;

2)возникновение теоретических, научных представлений о ЮТ, формирование понятия ЮТ.

Второй из поставленных вопросов будет рассмотрен нами отдельно(см. § 3даннойглавы).Чтожекасаетсяпервоговопроса,следуетсогласитьсясГ.И. Муромцевымвтом, чтоисторическиЮТвозникаетодновременнос правом. На определенном этапеправовыделяется из слитной нормативной системы первобытного общества и превращается в обособленный, формализованный социальный регулятор, обладающий свойствами системы и структуры. ЮТ выступаетприэтомвкачествесредстваприданияправукачествсистемности и структурированности 1. Тот факт, чтоархаичноеправоявляется крайне примитивным (в нем отсутствуют элементарные правовые понятия, отсутствует техника разрешения спора, не проводятся различиямеждугражданскимииуголовнымиделамиит.д.2),свидетельствуетнеоботсутствииЮТ,алишьочрезвычайнонизкомуровне ее развития. Преобладание обычного права, его формализованный, ритуальный характер обусловливают и соответствующие особенности ЮТ: первоначально формируются неприемы письменногооформленияправовыхнорм(этиприемылишьпостепенноразвиваютсяпомерепоявленияпервыхписьменныхисточников права),а процедурные и интерпретационные аспекты ЮТ. Толкование при-

1Муромцев Г. И. Юридическая техника ... С. 10.

2Кашанина Т. В. Происхождение государства и права :Современные трактовки и новые подходы. М., 1999. С. 218.

менительно к конкретному случаю неписаных правил (существующих в форме устных преданий, рассказов о разрешенных казусах, пословиц, поговорок и т. д.1 ) и осуществление жестко формализованных,фактическиобрядовыхдействийпоихреализации –вотпер- воначальная сфераприменения ЮТ.

Особо следует подчеркнуть роль языка (и позже письменности) в формировании права и ЮТ. Согласно одной из авторитетных гипотез, язык сам по себе с момента своего возникновения выполняет в обществерегулятивную функцию 2. Не вызывает сомнения и то, что право изначально является языковым феноменом. «Язык создал право, начиная с первых табу»3. Именно поэтому ЮТ – это, в первую очередь, умение пользоваться языком права. Развитиеязыка, появлениеюридическихпонятий и категорий, выработка навыков формулирования и интерпретации правовых велений, фиксации их в определенных знаковых системах характеризуют историю формирования ЮТ 4.

Вцелом,процессразвития,совершенствованияправа –этоесть вомногоми процесс совершенствованияЮТ. Записьобычаев, дове-

1Кашанина Т. В. Происхождение государства и права... С. 222.

2«Язык – это заместитель ритуала в промежутках между его выполнением... Язык моделирует общественную структуру группы в пространстве и во времени...» (см.: Пигалев А. И. Культурология. Волгоград, 1999. С. 40–53). Регулятивнуюроль языка признаюти правоведы (УшаковА. А. Избранное :Очерки советской законодательной стилистики. Право и язык. М., 2008. С. 83).

3Александров А. С.Юридическая техника – судебная лингвистика – грамматика права. С. 104.

4Тесная связь этапов развития юридического языка с процессом формирования правовой системы прослеживается на всем протяжении мировой юридической истории. (См., например: Благова Н. Г. Становление русской юридической терминологии в начальныйпериод формированиянациональногоязыка:автореф. дис. ... д-ра филол. наук. СПб., 2002.С. 6–7 ; Камышева С. Ю. «Деловой язык Древней Руси» в контексте курса «Стилистика деловой речи» // Русский язык в сфере бизнеса : тез. докл. IV Междунар. конф. Чеш. ассоц. русистов и МАПРЯЛ. Острава, 1996. С. 25 ; Лыкова Н. Н. Генезис языка права: начальный этап (на материале французских и русских документов X–XV вв.) : автореф. дис. ... канд. пед. наук. Екатеринбург, 2005 ; Тупикова Н. А. Культура речи публичного выступления в Древней Руси // Статус стилистики в современном языкознании : тез.

докл. Пермь, 1990. С. 175–176 ; и др.)

дение их текстов до всеобщего сведения, появление специальных органов, отвечающих за закрепление и реализацию правил поведения 1, изменение процедур и способов регулирования2 – все этоявляется не только свидетельством формирования права, но и знаменует собой определенныеэтапы в становлении ЮТ.

Постепеннопроисходит накоплениетехнико-юридических навыков, обусловливающее, соответственно, уровень и качество права: от примитивной правовой техники 3 источников права Древнего Востока до высочайшего технического совершенства римского права.Причемнакопленныйопытиспользуетсякаквнутрисоответствующей государственной общности, так, нередко, и за ее пределами. К примеру, как отмечаютисследователи, казуальностьнорм Русской Правды выражена значительно менее ярко, чем в более ранних памятниках архаическогоправа, чтосвязывается сзаимствованием из римского права некоторых технико-юридических приемов (прием юридического трактата как способ кодификации, стремление к разъяснению, обоснованию решения) 4. Именно такое «наследование»несодержательной,атехническойстороныправапозволяетрас-

сматривать ЮТ как одно из достижений мировой цивилизации 5.

Процесс становления права и ЮТ, как показывает Г.И. Муромцев, шел двумя путями 6:

1) «снизу» –отобщественныхотношенийчерезихобобщениеи типизацию к становлению системы норм. Как правило, этот способ

1Протасов В. Н. Теория права и государства : Проблемы теории права и государства. М., 2001. С. 142.

2См.: Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 1999. С. 60–62.

3Кучма В. В. Государство и право Древнего мира и Средних веков. Вол-

гоград, 2001. С. 68.

4Кашанина Т. В. Происхождение государства и права ... С. 224–225. См. также: Агафонов А. В. Происхождение и источники древнерусского права, VI– XII вв : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 14 ; Чемеринская В. В. Влияние византийского права на древнерусское и российское законодательство X–XVII вв.: опыт сравнительного анализа : автореф. дис. ... канд. юрид. наук.

М., 2004. С. 7–9.

5Баранов В. М., Варьяс М. Ю., Салыгин Е. Н. Инициативная программа спецкурса «Юридическая техника» // Проблемы юридической техники. С. 740.

6Муромцев Г. И. Юридическая техника ... С. 11.

преобладал на ранних стадиях становления права. Технические приемыздесь вырабатываютсяспонтанно, каки сами правовыенормыи лишь со временем помере накопления формируют собой некую систему, а еще позднее становятся объектом доктринального анализа 1; 2)«сверху» – отправовойдоктриныкюридической практике. Этот путь как более сложный и требующий наличия изначальной теоретической базы распространяется на более поздних стадиях развития права. В истории европейскогоправа наиболее ярким его примеромслужитрецепцияримскогочастногоправа. Соответствуют данному типу и особенности мусульманского права, где ЮТ формируется сначала на уровне сознания, в идеальном виде, а по-

том уже как практический метод деятельности 2.

ЗакономеренвопрособособенностяхЮТвстранах,относящихся кразличнымправовымсемьям.Особенностиэтиобусловлены,впервуюочередь, спецификойстроенияправовой системы. ЕслиЮТ всамом общем виде представляет собой средство создания и совершенствования права, то черты ее неразрывно связаны с тем, что пред-

ставляет собойи как формируетсяправов рамкахданной правовой системы. В этой связи уместноиспользование понятия типов правовогорегулирования,включающих,сточкизрениясовременнойкомпаративистики, западный инезападный,атакжеанглосаксонский иро- мано-германский 3, являющиеся в основе своей разновидностями западного типа. Каждая из правовых семей характеризуется собствен-

1Так, в римском праве ЮТ достигла совершенства, а юридическая наука вообще не была развита.

2Муромцев Г. И. Юридическая техника ... С. 13.

3Шевырин Е. К. Тип правового регулирования: теоретические и практические проблемы : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2008. С. 16–18. Две названные классификации автор приводит как самостоятельные, в то время как, по нашему мнению, они вполне укладываются в общую систему. Такой вывод соответствует и взглядам современных американских компаративистов, хотя проводимая ими классификация гораздо подробнее: все правовые системы делятся на религиозные и нерелигиозные, а последние, в свою очередь, – на западные и внезападные (см.: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах :Общая и Особенная части. М., 2002. С. 29–34). Мусульманское право, таким образом, не относится к западнойправовойтрадиции,ноинерассматриваетсякаквнезападное,будучивключенным в число религиозных правовых систем.

нымправовымстилем1,отражающимкактехнико-юридические,так иформальные,исторические,ментальныеособенностиправатойили инойстраны.

Встранаханглосаксонскойсемьи, гдеправоноситпрецедентный характер, средством его формирования выступает судебный процесс. Соответственно, развитие ЮТ в этих странах изначально предполагало совершенствование форм судопроизводства, методов рассмотрения дела, способов доказывания. Особенности правовой системы обусловили и содержание господствующей правовой доктрины, в частности преобладающее положение социологической концепции правопонимания. ЮТ в рамках этой доктрины стала отождествляться со всей профессиональной деятельностью юриста 2.

Вромано-германской правовой системе источником права преимущественно является деятельность законодателя. Развитие технико-юридических приемов шло здесь поэтому по линии совершенствования способов изложения воли законодателя, оформления текстов нормативных актов, их систематизации, кодификации, построениялогически цельной системызаконодательства. Научное выражение характерные черты этой правовой системы нашли в концепции юридическогопозитивизма (неслучайнотеоретическое понятие ЮТ формируется в европейской науке именно на базе позитивистской доктрины). Внимание к законотворческой техникелогически вытекаетиз представленияо законекак основном и главном источнике права. С определенной долей условности можносказать, чтоевропейцы вышли на проблемы ЮТ эмпирическим путем – через анализ позитивного права, его формы, структуры, качества.

Вцелом западный тип правового регулирования характеризуется признанием права универсальной ценностью и ос-

1См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2 т. М., 1998. Т. 1. С. 107 ; Осакве К. Указ. соч. С. 84. См. также: Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. М., 2001. С. 15 ; Черноков А. Э. Введение в сравнительное правоведение. СПб., 2004. С. 26.

2Муромцев Г. И. Юридическая техника ... С. 15.

новным средством регулирования общественных отношений, четкой отдифференцированностью юридической сферы от прочих социальных регуляторов (морали и религии)1, что, безусловно, отражается не столько на содержании ЮТ, сколько на значении, придаваемом ей в обществе, на положении в этом обществе юристов 2 и профессиональной юридической деятельности.

Впротивоположность этому для мусульманского права, которому всегда чужда была концепция верховенства закона 3, изначально характерен теоретический подход к ЮТ 4. Самому процессу формирования мусульманской правовой системы предшествовалоисопутствовалодоктринальноеобоснованиепутей испособов создания, точнее, интерпретации и развитияправа 5. В рамках мусульманской правовой системы задача создания права не является первостепенной. Право уже существует в виде религиозныхустановлений Корана. Развитиеправа предполагаетпознание сути божественного замысла, его интерпретацию. Поэтому преобладающим источником права становится доктрина 6, а развитие ЮТ характеризуется, прежде всего, совершенствованием интерпретационных приемов.

Вцелом можно заключить, что, несмотря на различия в содержании и конкретной роли ЮТ в той или иной правовой системе, она сохраняет свое значение в рамках любого типа правового регулирования. В этой связи вполне уместны как локальный анализ особенностей ЮТ того или иного типа, так и попытки теоретического обобщения, выявления универсальных черт ЮТ.

1Шевырин Е. К. Указ. соч. С. 17.

2Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования : пер. с англ. М., 1998. С. 25.

3Теория государства и права / под ред. Г. Н. Манова. М., 1996. С. 150.

4Муромцев Г. И. Юридическая техника... С. 13.

5См., например: Артемов В. Ю. Источники и доктринальные школы мусульманского права // Журнал Российского права. 2007. № 3. С. 57–66.

6Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) / под ред. В. А. Туманова. М., 2000. С. 299.

§ 3. История формирования теоретических представлений о юридической технике

Понятие ЮТ входит в категориальный аппарат европейской юридической науки на рубеже XIX–XX веков. Г.И. Муромцев в качествеисторической предпосылки этогорассматриваетдва фактора:становление юридическогомировоззрения и развитие доктрины юридического позитивизма 1. По нашему мнению, первый из названных факторов увязать с возникновением понятия ЮТ можно лишь опосредованно.

Период формирования юридического мировоззрения, согласно традиционным представлениям, приходится на эпоху буржуазных революций 2, а по убедительно обоснованной версии Г.Дж. Бермана на время проведения григорианской реформы, то есть на рубеж XI–XII веков 3. Временной разрыв между рассматриваемыми событиями представляется, таким образом, слишком значительным, чтобы непосредственно связывать формирование понятия ЮТ с влиянием юридического мировоззрения. Последнее, безусловно, является идеологической основой всех основных европейских правовых концепций, в том числе позитивистской. Именно и, прежде всего, юридический позитивизм привлек внимание к проблемам юридической техники и стал теоретической базой формирования и исследования ее понятия.

Особенности континентальной правовой семьи обусловили тот факт, что теоретические исследования в области ЮТ первоначально касались преимущественно техники законодательной.

Предпосылками формированиятеории правотворческой техники были многочисленные идеи о качестве законов, требовани-

1Муромцев Г. И. Юридическая техника ... С. 12.

2Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология : К критике учений о праве. М., 1971. С. 30.

3Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 24.

ях, предъявляемых к ним, и правилах их создания, встречающиеся в трудах Платона 1, Аристотеля 2, М.Т. Цицерона 3, Т. Гоббса 4, Ж.-Ж. Руссо 5, Ш.-Л. Монтескье 6, Ч. Беккариа 7, Ф. Бэкона 8, Г.В.Ф. Гегеля 9, И. Бентама 10. Последнегоиногда называют основоположником теории законодательной техники, так как именно он предложил создать номографию – науку о законодательном искусстве 11. В XIX в. специальные работы по ЮТ издаются в Германии (Р. Иеринг, А. Вах), в Швейцарии (К. Штос), во Франции (Ф. Жени), в Англии (К. Ильберт). Данная проблематика освещается также в работах Р. Штаммлера, Л. Гюнтера, Г. Еллинека 12. Значительноевнимание, уделяемоев литературепроблемам ЮТ, обусловило формирование нескольких различных подходов кееисследованию.Г.И.Муромцевприводитклассификациюбель-

1Платон. Законы // Платон. Собр. соч. : в 4 т. Т. 4. М., 1994. С. 147.

2См.: Аристотель. Политика // Аристотель. Сочинения : в 4 т. Т. 4. М., 1983. С. 426–427, 488.

3См.: Цицерон М. Т. О законах // Цицерон М. Т. О государстве. О законах. Остарости. О дружбе. Об обязанностях. Речи. Письма. М., 1999. С. 147–224.

4См.: Гоббс Т. О гражданине. Основ философии часть третья // Гоббс Т. Сочинения : в 2 т. Т. 2. М., 1989. С. 409–420. Об идеях Т. Гоббса, касающихся правотворчества, см.: Липень С. В. Проблемы теории правотворчества в классической политико-правовой мысли Нового времени : Томас Гоббс // История государства и права. 2007. № 10. С. 33–34.

5См.: Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, или Принципы политического права // Руссо Ж.-Ж. Трактаты. М., 1969. С. 179–189.

6См.: Монтескье Ш.-Л. О духе законов // Монтескье Ш.-Л. Избранные произведения. М., 1955. С. 651–652.

7См.:Беккариа Ч.О преступленияхи наказаниях.М., 1995.С.64–65,232,244.

8См.: Бэкон Ф. О достоинстве и усовершенствовании наук // Собрание сочинений. Ч. 1. СПб., 1874. С. 587–588.

9См.: Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 253–254, 248–249.

10См.: Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства // Бентам И. Избранные сочинения. Т. 1. СПб., 1867. С. 181 ; Его же. О влиянии условий, времени и места на законодательство : (Фрагменты) // Антология мировой политической мысли : в 5 т. Т. 1. М., 1997. С. 561–563.

11S.: Bentham J. Nomography or the art of inditing. 1843. Vol. 3. P. 233–283.

12Характеристику работ этих и других авторов, касающихся технико-юри- дической проблематики, см., например: Бачинин В. А. Энциклопедия философии и социологии права. СПб., 2006; Нугманов Т. С. Понятие законодательной

гийского ученогоЖ. Дабена, выделившегов западноевропейской науке пять основных подходов к решению вопроса о сущности и назначении ЮТ 1.

Первый подход (И. Колер, Ж. Рипер) состоит в противопоставленииЮТиюридическойнауки.Наукаизучаетабстрактныепринципы,а ЮТ –этоискусствовоплощения этихпринципов вжизньчерез правотворчество,толкованиеисудопроизводство(правоприменение).

Второй подход (Штаммлер, Салейль) видит назначение ЮТ в развитии правовых концепций и в логической систематизации правовых норм. Таким образом, понятие ЮТ охватывает и юридическую науку, и юридическую практику.

Третий подход (Л. Дюги, Р. Демог) сопоставляет ЮТ не с наукойилипрактикой,ассамимправом.ЮТрассматриваетсякаксовокупность средств и процедур, призванных обеспечить реализацию целейправа,егозащиту.Технические(вспомогательные)нормыобеспечивают осуществление основных правовых норм.

Четвертый подход (Р. Иеринг, Ф. Жени) связывает ЮТ с потребностями общества. В ЮТ видится средство перевода социальных потребностей на язык права, средство создания норм, необходимых для поддержания порядка в обществе. Сама ЮТ при таком подходе отождествляется с формой права, которая противостоитсодержанию, относительносамостоятельна отнегои способна к саморазвитию.

Пятый подход (М. Ориу) построен на отрицании самой необходимости понятия ЮТ. Суть этой точки зрения состоит в том, чтопонятиеЮТнеадекватноважностиизначимости права.Отождествление права и ЮТ приводит к опошлению права.

техники // Законотворческий процесс в Республике Казахстан: состояние и проблемы : материалы Междунар. конф. Алматы, 1997. С. 125 ; Правовая мысль : Антология / авт.-сост. В. П. Малахов. М. ; Екатеринбург, 2003 ; Русская философия и социология права / сост. : Ю. А. Агафонов, В. В. Шалин, Н. А. Зимонина. Ростов н/Д ; Краснодар, 2005 ; Теория государства и права : Хрестоматия : в 2 т. / авт.-сост. В. В. Лазарев, С. В. Липень. М., 2001 ; Юридическая техника: природа, основные приемы, значение : Ретросп. библиогр. указ. / сост. и авт. предисл. В. М. Баранов, Н. А. Климентьева. Н. Новгород, 2005.

1 Муромцев Г. И. Юридическая техника ... С. 16–17.