Yuridicheskaya_tekhnika_M_L__Davydova_Volgograd_2009

права. Что же касается аналогии права и аналогии закона, вероятно, их следует рассматривать, в первую очередь, в качестве приемов правоприменительной техники, так как они представляют собой способы преодоления правовых пробелов в процессе разрешения конкретных юридических дел.

Взаимосвязьрассматриваемыхявленийсюридическимиконструкциями проявляется в следующем.

Правовые идеи, так же как и конструкции, существуя на доктринальном уровне, представляют собой идеальные образы различныхправовыхявлений.Однако, посравнениюсидеей, конструкция гораздо менее абстрактна и аморфна, более конкретна и структурирована. С момента своего появления до практической реализации правовыеидеи проходят очень долгий путь 1, и далеко некаждая из них получает воплощение в тексте закона или в реальных правоотношениях. Юридическая конструкция, в отличиеот идеи, изначально ориентирована на практику, имеет более«приземленный» характер и выступает активно работающим средством ЮТ. По словам С.С. Алексеева, правовые идеи могут быть охарактеризованы в качествесвоегорода «стержня»юридических конструкций, «изюминки» того или иного структурного подразделения права 2. Если идея оперируетмаксимальнообобщеннымиобразамиправовыхявлений, токонструкциямоделируетэтиявления,создаетихконкретные,практически применимые образы. Идея в этом смысле может предшествовать формированию юридической конструкции, но является, в отличие от нее, лишь средством развития правовой науки, но не общим технико-юридическим средством.

Правовые принципы и правовые аксиомы, так же как и юри-

дические конструкции, могут рассматриваться в качестве общих средств ЮТ, потому что их значение проявляется как на уровне позитивного права, так и на уровнях правосознания и юридической практики. В то же время если для конструкции преобладаю-

1См., например: Баранов В. М. Концепция законопроекта. С. 53. Автор рассматривает идею как начальную стадию формирования права, предшествующую созданию концепции и всем остальным этапам правотворчества.

2Алексеев С. С. Восхождение к праву:Поиски и решения. М., 2001. С. 298.

ного акта либо отрасли права. Осмыслив общую логику построения соответствующих правовых институтов, субъект применения права встраивает в их структуру недостающее звено.

Итак, сопоставляя юридическую конструкцию с другими средствами ЮТ, можно заключить следующее.

От видовых средств ЮТ [правотворческих (например, способы текстуального изложения правовой нормы), интерпретационных (приемы толкования права), правоприменительных (применениеправа поаналогии)] юридическую конструкцию отличает ее универсальный характер. Выступая важным средством правотворческой, правоинтерпретационной, правореализационной техники, конструкция не может быть сведена к какому-либо одному уровню функционирования. Совершенно справедливо, что юридическая конструкция рассматривается как специально-юри-

дическоесредствоисследованияправа1, нои этосоставляетлишь один из аспектов еесуществования. Все этопозволяет рассматривать конструкцию как общее, родовое средство ЮТ.

От иных родовых средств ЮТ (языковых и нормативных) юридическая конструкция отличается своим доктринальным характером, существуя, в первую очередь, как мыслительный образ соответствующих правовых явлений.

§ 3. Виды юридических конструкций

Среди наиболее важных оснований классификации юридическихконструкций необходимообратить вниманиена следующие.

В зависимости от сферы действия конструкции предлагается подразделять на три вида:

-универсальные, используемые во всех отраслях права (состав правонарушения, состав правоотношения);

-межотраслевые, активно применяемые несколькими отраслями права (правоспособность, дееспособность);

1Тарасов Н. Н. Методологические проблемы современного правоведения : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 41.

-отраслевые, имеющие отраслевое значение и изучаемые только отраслевыми юридическими науками (состав умышленногоубийства,гражданскаяправоспособность, специальный административно-правовой статуси т. п.).

II. По критерию взаимодействия элементов юридические конструкции могут быть разделены на два вида:

-статические. Их элементы анализируются в статических взаимосвязях (состав гражданско-правовой сделки);

-динамические,которыеисследуютсявдинамикеобразующихих элементов (конструкция приостановления исковой давности)1.

Как представляется, статическиеи динамическиесвойства конструкции проявляются на стадии реализации правовых норм и юридическойквалификацииправоотношения.Процессыконструирования нормативныхпредписаний,анализатекстапозитивногоправанепредполагают учета временного критерия (любая конструкция в момент своегодоктринальногомоделированиястатична).Анализируяжеконкретные правоотношения, мы неизбежно сталкиваемся с тем, что в одном случае юридическая квалификация требует исследования обстоятельств, связанных единством места и времени (например, условий договора, зафиксированных в еготексте). Вдругих жеситуациях сконструироватьюридический аналогфактическогоотношения можно, лишь объединяя разнородные факты с учетом их последовательности и временных промежутков между ними. Динамическиеконструкции,такимобразом,неразрывносвязанывсвоемсуществованиис феноменом правового времени, которое в литературе понимается как особаяфункциональнаякатегорияюридической науки, выражающая возникновение, длительностьи завершениеправовыхдействий, процессов, норм, событий и последовательность смены их состояний 2.

III. В зависимости от формы существования выделяют два вида юридических конструкций:

-нормативные,

1См.: Баранов В. М., Мареев Ю. Л. Указ. соч. С. 734–735 ; Чевычелов В. В. Указ. соч. С. 15.

2Тенилова Т. Л. Время в праве : дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999. С. 7.

-теоретические 1.

Даннаяклассификация являетсядостаточнораспространенной.

Веерамкахв литературепредлагаютсякак различныенаименования видовконструкций(технико-юридическиеитеоретико-юридические 2; конструкции позитивного права и научные юридические конструкции 3 ), так и критерии деления. В частности, в качестве основания классификации рассматривается происхождение конструкции 4.

По нашему мнению, более точным критерием данного деления конструкций является не первоначальный способ их формирования, а нынешняя форма существования, факт закрепления либо незакрепления в законодательстве. Создание юридической конструкции – этовсегда плод теоретическогоанализа 5. Степень научной разработанности той или иной конструкции, существующая на моментеенормативногозакрепления, может быть различной, но доля нормативных конструкций, не имеющих под собой никакой теоретической базы, крайне незначительна. Поэтому, с

точки зрения происхождения,практически все юридические конструкции могут быть признаны теоретическими.

Чтожекасаетсяспособа или формысуществованиярассматриваемого явления, она может быть различной. Часть конструкций закрепляетсяв нормативно-правовыхпредписанияхдейству- ющегозаконодательства (составыразличныхуголовныхпреступлений, конструкции гражданско-правовых договоров и т. д.) или в других источниках права 6. Другая часть остается в текстах научных работ, что не уменьшает ее значения для законодательства и юридической практики. Одним из наиболее наглядных приме-

1Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. С. 150.

2Чевычелов В. В. Указ. соч. С. 14.

3Тарасов Н. Н. Методологические проблемы современного правоведения : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 42.

4Баранов В. М., Мареев Ю. Л. Указ. соч. С. 734.

5Нельзя в этой связи согласиться с утверждением, что «юридические конструкции создаются, как правило, путем законодательного закрепления» (Лызлов Д. Н., Картухин В. Ю. Указ. соч. С. 35).

6В.В. Чевычелов говорит о конструкциях, закрепленных в нормативноправовых актах, актах судебного правотворчества, нормативных договорах и

ров этогоявляется то, чтобазовая длявсегоуголовногоправа конструкция состава преступления не получила закрепления в Уголовном кодексе РФ и существует лишь доктринально.

Заметим, чтонекоторыеисследователи разграничивают нормативные и теоретические конструкции гораздо более жестко. Нормативные (законодательные) конструкции при этом рассматриваются как результаты конструирования, созданные на базе юридических конструкций 1. Фактически подобные образования предстают как явления, имеющиесовершенноиную природу, чем юридические (теоретические) конструкции.

Нецелесообразностьиспользованияпроисхожденияконструкции вкачествекритерияпредыдущейклассификацииподтверждаетсятакже тем, что поданному основанию проводится и другоеделение. По происхождению юридические конструкции в науке подразделяют:

-на собственные («обязанные» своим происхождением конкретной отрасли права);

-рецепированные(заимствованныеизиныхотраслей внутригосударственного и международного права);

-инновационные (редко используемые в качестве образца,

однако не исключающие в перспективе последующего распространения в законодательстве)2.

Что касается последнего вида, достаточно явным представляетсянарушениеоснованияклассификации.Инновационныеконструкции следовало бы выделять не попроисхождению, а с точки зрения возраста (наряду со «старыми», проверенными временем и опытом) или с позиции распространенности на практике(наряду с широко применяемыми, общепринятыми конструкциями, а также, возможно, с экспериментальными 3 ).

даже правовых обычаях (Чевычелов В. В. Указ. соч. С. 14). Последнее, впрочем, представляется сомнительным. Обычаи складываются спонтанно, не имеют ни текстуальной формы,ни, как правило, доктринального обоснования, поэтомувряд ли могут выступать формой закрепления юридических конструкций.

1Иванчин А. В. Указ. соч. С. 17.

2Чевычелов В. В. Указ. соч. С. 15.

3Последние В. В. Чевычелов вообще рассматривает за пределами всех классификаций (Там же).

Собственные и рецепированные конструкции, в свою очередь, могут быть рассмотрены с двух различных позиций. Вопервых, в сравнительно-правовом контексте рецепированными должны считаться правовыеинституты, заимствованныеиз иностранного (а также международного, хотя к нему чаще применяется термин «имплементация») законодательства. Такие конструкции могут «прижиться» на новой почве, а могут быть восприняты правовой системой как чужеродные элементы и отторгнуты ею. Подобное произошло, например, с конструкцией доверительной собственности (траста), рецепированной российским законодательством из англосаксонского права 1.

Во-вторых,проблемузаимствованияюридическихконструкций можнорассматриватьвконтекстеихотраслевойпринадлежности.Речь

вданномслучаеидетосвоеобразнойдиффузииправовыхинститутов икатегорий,происходящеймеждуразличнымиотраслямиправа.Так, конструкциясостава правонарушения попроисхождению своему, безусловно, связанасуголовнымправом, являясьдлянегособственной. Получив общетеоретический статус 2, эта конструкция впоследствии былараспространенанадругиеотраслиправа.Приэтомвтеориигражданскогоправа,например, досихпорнеутихаютдискуссииоцелесообразностииспользованиявцивилистикеобщетеоретической(апопро-

1Данный институт, известный английскому праву с XII–XIII вв. (Нарышкина Р. Л. Доверительная собственность в гражданском праве Англии и США. М., 1965. С. 4), был рецепирован российским законодательством в начале 90-х гг. XX в. (см.: Указ Президента РФ от 22.12.93 «О доверительной собственности (трасте)» // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1994. № 1. Ст. 6). Практикапоследующихлетидискуссии внаучных кругах(см.:МостовойП.Траст необычайно удобен // Экономика и жизнь. 1994. № 5. (Прил. : Ваш партнер). С. 17 ; Андреев В. О. О доверительной собственности (трасте) // Российская юстиция. 1994. № 8. С. 18–19 ; Лахно П., Бирюков П. Траст – новый институт российского права // Хозяйство и право. 1995. № 2. С. 38) показали нежизнеспособность конструкции траста в российской правовой системе. В результате в 1994 г.

вПервой Части ГК РФ была закреплена иная конструкция – доверительного уп-

равления имуществом, а понятие «доверительная собственность» исчезло из нормативных актов и научных источников (Беневоленская З. Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. М., 2005. С. 39).

2 См.: Самощенко И. С. Понятие нормативного акта как предмета систематизации.

исхождению –уголовно-правовой)конструкциисоставаправонаруше- ния 1. Ихотя теоретикипорой видятв этом лишьсвидетельствонесовершенствацивилистическойнауки2,думается,проблемагораздоглубже –внеобходимостиучетаотраслевойспецификивпроцессемежот- раслевогозаимствованияюридическихконструкций.

Аналогичным образом гражданско-правовая по своему происхождению конструкция правоотношения, будучи перенесенной

впублично-правовыеотрасли (например, в конституционноеправо), породила достаточно спорную конструкцию общих или общерегулятивных правоотношений, имеющую как авторитетных сторонников 3, так и противников 4.

1С.А. Параскевова, в частности, подчеркивает, что к гражданскому и уголовному праву неприменима единая теоретическая объяснительная модель: признак общественной опасности к гражданскому правонарушению неприменим, вина в гражданском праве имеет ярко выраженную специфику, наличие вреда сопровождает далеко не все гражданские правонарушения, а гражданско-право- вая ответственность в большинстве случаев не преследует цели наказания правонарушителя. Следовательно, для гражданского права необходима собственная теоретическая объяснительная модель правонарушения. (Параскевова С. А. Понятие и социальная сущность гражданского правонарушения (теоретические проблемы) : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2007. С. 4.)

2Так, в частности, в качестве недостатков ГК РФ рассматривается отсутствие

внем определениягражданского проступка(Вопленко Н. Н. Правонарушениеи юри-

дическая ответственность. Волгоград, 2005. С. 36), хотя очевидно, что до тех пор, пока соответствующие проблемы не будут решены в теории, нормативное закрепление данной конструкции нецелесообразно. Аналогичная ситуация возникла в свое время в связи с теоретической дискуссией об объекте правоотношения. В период разгара дискуссии законодатель вообще отказался от упоминания этой категории в тексте ГК (1964 г.), хотя ранее (в ГК 1922 г.) и позже (в ГК 1994 г.) соответствующие конструкции закреплялись. (См.: Ермолаева Е. В. Объект правоотношения: истори- ко-теоретическоеисследование:автореф.дис....канд.юрид.наук.Казань,2004.С. 10 ; Царев Д. Н. Эволюция категории «объект правоотношения» в отечественной юриспруденции : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 9–10.)

3См.: Алексеев С. С. Общая теория права. С. 346–348 ; Вопленко Н. Н. Правовые отношения. Волгоград, 2004. С. 22–24 ; Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003. С. 137 ; и др.

4См.: Бабаев В. К. Правовые отношения // Общая теория права. Н. Новгород, 1993.С. 412; ГревцовЮ. И.Проблемытеорииправовыхотношений.Л.,1981.С. 69– 70 ; Венгеров А. Б. Прямоедействие Конституции:правовые, социальные и психологические аспекты // Общественные науки и современность. 1995. № 5. С. 50 ; и др.