Monografia_Obsh_teoria

–нормативность;

–полиотраслевой характер (зачастую они устанавливают не только кон-

ституционно-правовые нормы, но и административно-правовые, финансово-

правовые);

– неприменимость к конституционно-правовым договорам принципа до-

говорной свободы;

– особый круг субъектов конституционного договорного правотворче-

ства и особая договорно-правотворческая процедура;

– использование для контроля за договорами специальных учреждений

(Конституционного Суда РФ) и процедур.

Действующая Конституция РФ непосредственно описывает далеко не все нормативные договоры, которые встречались и встречаются в практике даже отдельно взятых государственных субъектов права578. В частности,

Конституция Российской Федерации зафиксировала, что Федеральный дого-

вор действует (ч. 3 ст. 11), но лишь в части, не противоречащей ей самой (ч. 1

раздела II). Допускается заключение:

1) договоров между Федерацией и субъектами Федерации – между ор-

ганами государственной власти Федерации и субъектов Федерации (ч. 3 ст. 11, ч. 2, 3 ст. 78, п. «в» ч. 2 ст. 125, ч. 1 раздела второго), в частности:

а) договоров о разграничении полномочий между органами госу-

дарственной власти Федерации и субъектов Федерации (ч. 3 ст. 11);

б) договоров (по тексту Конституции – соглашений) о передаче осуществления части полномочий между органами исполнительной вла-

сти Федерации и субъектов Федерации (ч. 2, 3 ст. 78); 2) договоров между регионами – между органами государственной вла-

сти регионов (п. «в» ч. 2 ст. 125, ч. 1 раздела второго), в том числе между ор-

ганами государственной власти края, области и входящих в их состав авто-

номных округов, об отношениях соответствующих регионов (ч. 4 ст. 66).

578 См.: Иванов В. Нормативный конституционно-правовой договор: теория и практика. К

критике современной теории государства. М.: Территория будущего, 2008. С. 92.

291

Практика заключения нормативных конституционно-правовых догово-

ров, посредством которых регулируются отдельные вопросы разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органов государственной власти субъектов Россий-

ской Федерации, выявила ряд проблем.

Прежде всего, необходимо затронуть проблему субъектов конституци-

онно-правовых договоров. В практике встречаются договоры, заключѐнные как государствами, территориальными образованиями и иными политиче-

скими организациями, так и их органами. Следует иметь в виду, что догово-

ры от имени государства, территориальных образований и иных политиче-

ских организаций непосредственно заключают их органы и должностные ли-

ца. С другой стороны, органы государственной власти и должностные лица действуют в пределах ведения государства (или государственного образова-

ния) и в его интересах, и, следовательно, договор, участником которого вы-

ступает орган государственной власти, может и должен считаться договором с участием государства579.

Другой проблемой, возникшей в связи с разграничением предметов ве-

дения, стало соотношение договоров о разграничении предметов ведения и Конституции РФ, а также договоров о разграничении предметов ведения и федеральных законов.

Процесс договорного разграничения предметов ведения между Россий-

ской Федерацией и ее субъектами, по мнению Е.А. Соловьѐвой, однозначно привел к возникновению асимметрии конституционно-правового статуса субъектов Российской Федерации580. Между субъектами Российской Федера-

ции, заключившими с федеральными органами государственной власти дого-

воры (соглашения), возникли существенные различия в статусе из-за диффе-

579См.: Иванов В. Указ. соч. С. 67.

580Соловьева Е.А. Договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами как черта асимметрии конституционно-

правового статуса субъектов Российской Федерации // Современное право. 2006. № 7.

292

ренцированного подхода в определении предметов ведения и полномочий,

закрепленных этими двухсторонними документами581.

Возникновение этой проблемы связано с тем, что договоры, заключен-

ные Российской Федерацией с Республикой Татарстан, Республикой Башкор-

тостан, Республикой Кабардино-Балкария и некоторыми другими субъекта-

ми, несколько изменяли предусмотренные статьями 71-73 Конституции РФ перечни предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов582. Точку зрения субъектов Российской Федерации, заключивших подобные договоры,

выразил занимавший в тот период должность Президента Республики Татар-

стан М. Шаймиев, который заявил, что Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и Республикой Татар-

стан выполняет роль своеобразного правового буфера между Конституцией РФ и Конституцией РТ, поскольку представляет собой некий компромисс между их положениями. При такой трактовке договор о разграничении пред-

метов ведения обладает большей юридической силой, чем Конституция РФ.

Полагаем, что следует согласиться с позицией авторов, утверждающих,

что поскольку Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации, законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ (ч. 1 ст. 15), то договоры о разграничении предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами также не должны ей противоречить583.

Очевидно, что конституционное разграничение предметов ведения (ст.

71-73) не может пересматриваться и дополняться в договорном порядке.

Верховенство Конституции РФ над договорами, напоминает А.С. Автономов,

581 См.: Лучин В.О. Конституция Российской Федерации. Проблема реализации. М., 2002.

С. 303 - 304.

582 Подробнее об этом см.: Лысенко В. Разделение власти и опыт Российской Федерации //

Асимметричность федерации / Под ред. А. Захарова. М., 1997. С. 28 - 31.

583 См.: Соловьева Е.А. Указ. соч. С. 18.

293

следует из еѐ раздела второго, содержащего заключительные и переходные положения, в котором указано, что в случае несоответствия Конституции по-

ложений договоров между органами государственной власти Федерации и субъектов Федерации, действуют положения Конституции (п. 1)584. Разгра-

ничение предметов ведения в статьях 71-73 проведено императивно и не мо-

жет быть изменено иначе, как посредством внесения поправок в Конститу-

цию или еѐ пересмотра. Разграничивать можно лишь полномочия по предме-

там совместного ведения, ведь полномочия по предметам ведения как Рос-

сийской Федерации, так и регионов уже разграничены Конституцией. Также допустимо договорно делегировать осуществление полномочий по предме-

там федерального, регионального и совместного ведения. Законодательное разграничение полномочий (согласно ч. 2 ст. 4, ч. 1-2 ст. 76 Конституции)

носит базовый характер585, а договорное – исключительный. Следовательно,

договором допустимо в исключительных случаях уточнить и пересмотреть проведѐнное федеральными законами разграничение полномочий по консти-

туционно разграничительным предметам ведения586.

Что касается вопроса о соотношении договора о разграничении предме-

тов ведения и федерального закона, практика заключения договоров о раз-

граничении предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъек-

тами фактически пошла по пути признания более высокой юридической си-

лы данных договоров по сравнению с федеральными законами.

Именно для обеспечения соблюдения принципов федерализма, равен-

ства прав граждан, сохранения государственного единства допустимо созда-

ние определенных черт асимметрии конституционно-правового статуса субъ-

584Автономов А.С. Правовая антология политики. С. 81.

585По делу о проверке конституционности Лесного Кодекса Российской Федерации: Постановление Конституционного Суда РФ от 9 января 1998 г. // СЗ РФ. 1998. № 3. Ст. 429.

586См.: Козак Д.Н. Проблемы разграничения полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации // Журнал российского права. 2002. № 5. С. 8-11.

294

ектов Российской Федерации. Указанная асимметрия должна проявляться в предоставлении субъектам Российской Федерации дополнительных полномочий в рамках предметов совместного ведения или, наоборот, в сокращении полномочий субъектов Российской Федерации в рамках названных предметов совместного ведения (по сравнению с иными субъектами Российской Федерации). Инструментом такого перераспределения полномочий и в настоящее время являются договоры о разграничении полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами. В Постановлении Конституционного суда РФ от 17 ноября 1998 г. № 26-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона от 21 июня 1995 года «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»587 констатирована возможность отступления от формального равенства субъектов Российской Федерации в целях обеспечения соблюдения принципов федерализма, равенства прав граждан, сохранения государственного единства.

Федеральный закон от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ (в ред. от 18 июля 2009 г.) «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»588 наряду с федеральной Конституцией на сегодняшний день составляет нормативно-правовую базу договорного процесса. В Федеральном законе приводится исчерпывающий перечень тех положений, которые должны составлять содержание договора (п. 1 ст. 26.7): это полномочия органов государственной власти Федерации и ее субъектов, разграничение которых производится иначе, чем это установлено федеральными законами и законами субъекта РФ; условия и порядок осуществления полномочий; права и обязанности сторон; срок действия договора и порядок его продления; основания и порядок досрочного расторжения договора.

587Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. № 1.

588Собрание законодательства РФ. 1999. № 42, ст. 5005.

295

В вышеуказанном федеральном законе установлен предельный срок действия договоров о разграничении полномочий – 10 лет (п. 10 ст. 26.7), а

также определены допустимые основания его досрочного расторжения – по взаимному согласию сторон и в одностороннем порядке на основании всту-

пившего в силу решения федерального суда о признании нарушения одной из сторон условий договора (п. 11 ст. 26.7). Существенно усилены позиции за-

конодательных органов государственной власти, прежде всего федерального уровня, в договорном процессе: проект договора подлежит согласованию и одобрению со стороны законодательного органа государственной власти субъекта РФ и утверждению федеральным законом (п. 4 ст. 26.7). И наконец,

важное положение – придание договору о разграничении полномочий юри-

дической силы федерального закона (п. 9 ст. 26.7).

Однако в государственно-правовой литературе отмечается, что, несмот-

ря на, казалось бы, радикальную корректировку института договорного раз-

граничения полномочий, произведенные федеральным законодателем, дан-

ные положения носят половинчатый и незавершенный характер. Целый ряд ключевых вопросов остался не решенным589. В противоречие с целью право-

вого регулирования общественных отношений – в данном случае сделать процедуру заключения договора о разграничении полномочий прозрачной и понятной для ее участников – федеральный законодатель тем не менее ис-

пользует размытые формулировки и критерии. Как представляется, цель за-

конодательных изменений – определить место договора о разграничении полномочий между Федерацией и ее субъектами в системе нормативных правовых актов; выработать механизм, препятствующий использованию до-

говора в качестве инструмента присвоения отдельными субъектами Федера-

ции льгот и привилегий, минимизировать допустимые основания заключения договора; предусмотреть гарантии защиты прав и интересов остальных субъ-

589 Шашкова Е.М. Договоры о разграничении полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектов: забвение или реанимация // Конституционное и муниципальное право. 2008. № 3. С. 45-51.

296

ектов, не являющихся стороной договора. На наш взгляд, перечисленные це-

ли не были достигнуты в полной мере.

Следующим видом публичных договоров является административный договор. Определение административного договора в науке является дискус-

сионным. Так, В.А. Юсупов понимает под административным договором

«определенное актами административного права соглашение двух или более субъектов, из которых один или все являются обязательно органами государ-

ственного управления либо их законными представителями. Это соглашение направлено на установление, изменение или прекращение административных прав и обязанностей у органов государственного управления, субъективных имущественных или неимущественных прав у граждан и их социальных формирований»590. Соглашаясь с данным определением, отметим, что автор ограничивает роль административного договора установлением, изменением или прекращением конкретных административных правоотношений, в ре-

зультате из определения выпадают административные договоры, носящие нормативный характер, и не предусматривает указание на формальное юри-

дическое равенство сторон591.

По мнению А.В. Демина, административный договор представляет со-

бой «основанный на административно-правовых нормах и выработанный в результате добровольного согласования воли не менее двух субъектов адми-

нистративного права многосторонний акт государственного управления, опо-

средующий горизонтальные управленческие отношения и устанавливающий

(прекращающий, изменяющий) взаимные права и обязанности его участни-

ков»592. А.П. Коренев и А.А. Абдурахманов считают, что «административ-

590 См.: Юсупов В.А. Правоприменительная деятельность органов государственного управления. М., 1973. С. 73.

591 Савостин А.А. Административные договоры и их реализация в сфере публичного управления // Административное и муниципальное право. 2008. № 1.

592 Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск. 1998. С.

76.

297

ный договор – это основанное на нормах административного права соглаше-

ние, понимаемое как взаимное и согласное проявление воли сторон относи-

тельно единой цели между двумя или более формально равными субъектами,

имеющее своим предметом совершение управленческих либо организацион-

ных действий, в котором хотя бы одна из сторон является органом государ-

ственного управления либо его законным представителем»593.

К сожалению, в современном праве отсутствует системная регламента-

ция административно-договорных отношений; весьма скудное регламентация отдельных видов административных договоров (договоров о передаче осу-

ществления полномочий исполнительной власти, государственных контрак-

тов, служебных контрактов), отличается бессистемностью и противоречиво-

стью созданных правовых режимов, отсутствием административно-правовых механизмов их реализации, что обуславливает низкий уровень эффективно-

сти договорных форм управления и, как следствие, порождает сомнения в принципиальной возможности их использования в публично-правовой сфе-

ре594.

Полностью соглашаясь с мнением Ю.А. Тихомирова о необходимости использования договорных методов регулирования как внутри государств,

так и вовне595, мы поддерживаем мнение В.Г. Розенфельда и Ю.Н. Старилова о том, что нельзя согласиться с ним по вопросу о разграничении публичных договоров и административных596.

Во-первых, административный договор является особым видом публич-

ных договоров и поэтому имеет специфические признаки, а в будущем при

593См.: Коренев А.П., Абдурахманов А.А. Административные договоры: понятие и виды // Журнал российского права. 1998. № 7.

594См.: Ротенберг А.С. Административный договор: дис. … канд. юрид. Наук. Р-н/Д.

2006. С. 4-5.

595Там же. С. 182.

596Розенфельд В.Г., Старилов Ю.Н. Проблемы современной теории административного договора // Правоведение. 1996. № 4. С. 47-63.

298

осуществлении правовой регламентации будет иметь и особую нормативную базу.

Во-вторых, в публично-правовом договоре (а также и в административ-

ном) противоположной стороной по отношению к постоянному участнику таких договоров – органов, обладающих властными полномочиями, – могут являться и субъекты, которые не являются в публично-правовой сфере носи-

телями властно-регулирующих функций, например, негосударственные част-

ные предприятия и организации, граждане.

В-третьих, административные договоры должны включать в качестве обязательных следующие условия их заключения: удовлетворение обще-

ственного (публичного) либо государственного интереса; определение адми-

нистративного (публичного) режима реализации определенных задач и функций; осуществление контроля за его реализацией со стороны органов управления; возможность прекращения административного договора в одно-

стороннем порядке органами (должностными лицами) исполнительной вла-

сти при неисполнении или ненадлежащем исполнении принятых обяза-

тельств другой стороной; установление возможности разрешения возникаю-

щих споров в органах административной юстиции (которые до сего времени так и не созданы в Российской Федерации) и в судебных органах.

В-четвертых, ученые, которые исследовали проблему административно-

го договора, не предпринимают попытки создания в основных чертах модели нормативного акта, регламентирующего черты, содержание и механизм за-

ключения административных договоров. Отсутствие четких научных пред-

ставлений о роли, значимости в управленческой практике, отличительных признаках, содержании, процедуре заключения, исполнения административ-

ных договоров, а также предложений и рекомендаций ученых отрицательно сказалось на процессе разработки законодательного акта об административ-

ных договорах.

Несмотря на то, что учеными, изучающими административное право,

уже разработаны основные положения административного договора, возни-

299

кают проблемы применения его на практике. Это связанно с тем, что адми-

нистративный договор нуждается в соответствующей нормативной регла-

ментации, отсутствие которой не позволяет использовать указанные догово-

ры эффективно.

В правоприменительной деятельности к публичным, обычно к админи-

стративным договорам, применяются правовые нормы одновременно не-

скольких отраслей права. Д.Н. Бахрах597 объясняет это тем, что многие адми-

нистративные договоры имеют комплексный характер и смешанное, напри-

мер, административно-правовое и гражданско-правовое регулирование. По мнению И.Ю. Синдеевой598, такое положение вызвано отсутствием самих административно-правовых норм, существованием правовых пробелов и коллизий. Это, безусловно, порождает споры не только в теории администра-

тивного права, но и на практике при заключении административных догово-

ров.

Возможность использования договора для регламентации отношений в сфере публичного управления обусловлена методом административно-

правового регулирования, который не ограничивается лишь императивным элементом. Инструментарий административно-правового воздействия вклю-

чает в себя, помимо предписания и запрета, также дозволение, что означает необходимость учѐта воли управляемых субъектов в пределах его примене-

ния. «Административный договор выступает как правовая форма деятельно-

сти субъектов, которые обладают определѐнной степенью самостоятельности в решении соответствующих вопросов, хотя права и обязанности сторон, да-

же если они не находятся в отношении «власть-подчинение», не равны»599.

597Бахрах Д.Н. Административные договоры // Административное право России. М., 2002.

598Синдеева И.Ю. Соотношение частного и публичного в административном договоре // Административное и муниципальное право. 2009. № 5.

599Старилов Ю.Н. Административное право. Воронеж: Изд-во Воронежского государственного университета. 2001. С. 293.

300