merged (3)

Практические вопросы

•ПОЗИЦИЯ ФСФР – «если до исполнения обязанности по направлению обязательного предложения лицо, владевшее совместно со своими аффилированными лицами более 30, 50 или 75 процентами общего количества акций открытого общества, в результате совершения сделки по отчуждению таких акций или по иным основаниям стало владельцем не более 30, 50 или 75 процентов общего количества акций открытого общества, у такого лица прекращается обязанность по направлению обязательного предложения» (пункт

1.5 Разъяснений ФСФР)

•Согласно ПРОЕКТУ ВАС (пункт 36.1) предлагается 3 варианта подхода к решению данной ситуации

 ВАРИАНТ 1

•Прекращение обязанности направить обязательное предложение, даже если отчуждение акций, в результате которого пакет стал меньше пороговых величин, было произведено за пределами 35-дневного срока. [… если лицо … либо его аффилированные лица произвели отчуждение акций третьим лицам, в том числе после истечения 35-дневного срока, в результате чего размер пакета акций, принадлежащих такому лицу, в том числе совместно с его аффилированными лицами, стал меньше пороговых величин, указанных в данной статье, то обязанность направить обязательное предложение прекращается].

Практические вопросы

 ВАРИАНТ 2

•Прекращение обязанности направить обязательное предложение, если отчуждение акций, в результате которого пакет стал меньше пороговых величин, в течение 35-дневного срока, и сохранение обязанности направить обязательное предложение, если отчуждение акций было прозведено за пределами 35-дневного срока. [... если лицо ... либо его аффилированные лица до истечения 35 дней произвели отчуждение акций третьим лицам, в результате чего размер пакета акций принадлежащих такому лицу, в том числе совместно с его аффилированными лицами, стал меньше пороговых величин ... то обязанность направить обязательное предложение прекращается. Отчуждение акций третьим лицам при указанных обстоятельствах по истечении 35-дневного срока не влечет прекращения обязанности направить обязательное предложение].

 ВАРИАНТ 3

•Обязанность направить обязательное предложение не прекращается даже в случае отчуждения акций, в результате которого пакет стал меньше порогых величин, независимо от того, было такое отчуждение произведено в пределах или за пределами 35-дневного срока.

Практические вопросы

•Как быть в ситуации, когда после лицо после приобретения более 30 % акций ПАО

инаправления обязательного предложения приобретает дополнительное количество акций ПАО, в результате чего количество акций, принадлежащих такому лицу, самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами, превышает 50 (или 75) % акций ПАО?

•Судебная практика исходит из того, что в этом случае необходимо сделать еще одно обязательное предложение. При этом ранее сделанное обязательное предложение сохраняет свою силу.

•«...исходя из приходной записи по лицевому счету корпорации … ее доля в уставном капитале общества … составляет 38 % .... Кроме того, корпорация в 2008

и2009 годах дополнительно приобретала акции … , в результате чего доля голосующих акций общества, принадлежащих корпорации ... превысила 50 % общего количества акций общества, что является самостоятельным основанием для применения пункта 7 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах»

(Постановление Президиума ВАС РФ № 11523/11 от 06.12.2011 года)

•«Если до истечения срока принятия обязательного предложения размер пакета акций, принадлежащих лицу, направившему обязательное предложение, превысит очередной порог, установленный пунктом 7 статьи 84.2 Закона (50 или 75 процентов общего количества акций открытого общества), то такое лицо обязано внести в обязательное предложение соответствующие изменения и довести их до сведения акционеров

(пункты 2 и 3 статьи 84.4 Закона). При этом акционеры вправе акцептовать

предложение без учета изменений и получить стоимость своих акций в первоначально обозначенные в предложении сроки, либо направить заявление об акцепте предложения с учетом изменений; в этом случае стоимость выкупаемых акций выплачивается обществом с учетом продленного срока действия измененного предложения (абзац второй пункта 2 статьи 84.4 Закона) (пункт 36.2 Проекта ВАС)» (Пункт 2 проекта Информационного письма Президиума ВАС предусматривал направление новых обязательных предложений)

Понятие термина «приобретение» для целей применения положений Главы XI.1 Закона об АО

Пункт 1 статьи 84.2 Закона об АО гласит «лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций публичного общества ... с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг».

Закон об АО не раскрывает значение термина «приобретение» в отношении акций и долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, но данный термин раскрывается в пункте 16 статьи 4 Закона о защите конкуренции. Можно ли значение термина «приобретение», раскрытое в Законе о защите конкуренции, применять к отношениям, регулируемым Законом об АО?

«Приобретение акций (долей) хозяйственных обществ» - покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям»

Понятие термина «приобретение» для целей применения положений Главы XI.1 Закона об АО

•Ни судебная практика, ни практика ФСФР прямо распространяет действия термина «приобретение», как данный термин понимается в пункте 16 статьи 4 Закона о защите конкуренции, на отношения, регулируемые Законом об АО,

•ОДНАКО (!!!)

•Судебная практика и практика ФСФР толкуют термин «приобретение» применительно к положениям Главы XI.1 Закона об АО расширительно

•«Обязанность по направлению обязательного предложения может возникнуть либо в результате совершения сделок по приобретению соответствующего количества акций открытого общества, либо в результате возникновения основания, в силу которого акционер, владеющий определенным количеством акций открытого общества, становится аффилированным с другим акционером (акционерами), владеющим акциями открытого общества»

•«Если несколько лиц стали владельцами более 30, 50 или 75 процентов общего количества акций открытого общества с учетом акций, принадлежащих их аффилированным лицам, не в результате сделок по приобретению указанных акций, а в результате появления оснований аффилированности между ними, обязанность по направлению обязательного предложения возникает у каждого из указанных лиц» (пункт 1.3 Разъяснений ФСФР)

Понятие термина «приобретение» для целей применения положений Главы XI.1 Закона об АО

•Пункт 14 проекта Информационного письма Президиума ВАС: «... в случае наступления обстоятельств (например, зачисление акций на лицевой счет; приобретение прямого или косвенного контроля над обществом во владении которого находятся акции открытого общества; назначение лица в органы управления обществом; заключение брака; приобретение ценных бумаг иностранного эмитента, выпущенных в соответствии с иностранным правом и удостоверяющих права на акции российского общества (депозитарных ценных бумаг); передача ценных бумаг доверительному управляющему; универсальное правопреемство (в том числе в случаях, когда переход прав в порядке универсального правопреемства еще не нашел отражение в реестре владельцев ценных бумаг)), в силу которых лицо, в том числе совместно с аффилированными лицами, приобретает контроль над более 30, 50 и 75 процентов акций открытого общества, возникает обязанность направить обязательное предложение».

•Насколько обоснована позиция ВАС РФ относительно приобретения «прямого или косвенного контроля над обществом во владении которого находятся акции открытого общества»? Формально, исходя из статьи 4 Закона о конкуренции достаточно приобретения права «распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица»

Понятие термина «приобретение» для целей применения положений Главы XI.1 Закона об АО

•Пункт 36.9 Проекта ВАС: «… в случае наступления обстоятельств, в силу которых аффилированные лица приобретают прямой или косвенный (через третьих лиц) контроль над более 30, 50 или 75 процентов акций открытого общества (зачисление акций на лицевой счет; приобретение прямого или косвенного (через третьих лиц) контроля над обществом (части тридцать первая и тридцать вторая статьи 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»), во владении которого находятся акции открытого общества; заключение договора, предусматривающего возможность осуществления прав акционера либо право давать указания об осуществлении отдельных прав акционера, в том числе о голосовании на общем собрании акционеров; приобретение ценных бумаг иностранного эмитента, выпущенных в соответствии с иностранным правом и удостоверяющих права на акции российского общества (депозитарных ценных бумаг) и т. д.), обязанность по направлению обязательного предложения может быть исполнена любым из таких аффилированных лиц»

•Очевидно, что позиция ВАС в пункте 14 проекта Информационного письма Президиума ВАС и пункте 36.9 Проекта ВАС несколько изменилась. Вопрос в том, как данные разъяснения будут восприняты практикой: возникновение отношений аффилированности, передача акций ПАО в доверительное управление и т.д.

Понятие термина «приобретение» для целей применения положений Главы XI.1 Закона об АО

•«Если несколько лиц стали владельцами более 30, 50 или 75 процентов общего количества акций открытого общества с учетом акций, принадлежащих их аффилированным лицам, не в результате сделок по приобретению указанных акций, а в результате появления оснований аффилированности между ними, обязанность по направлению обязательного предложения возникает у каждого из указанных лиц» (пункт

1.3 Разъяснений ФСФР)

•Абзац 2 пункта 14 проекта Информационного письма Президиума ВАС – «Если обязательное предложение не направлено никем из таких аффилированных лиц, то к административной ответственности за неисполнение этой обязанности по статье 15.28 КоАП РФ могут быть привлечены все эти аффилированные лица». В Проекте ВАС такой нормы нет.

•Насколько данная позиция справедлива при следующей ситуации – лицо «приобретает» более 30 % акций ПАО в результате возникновения отношений аффилированности

Практические вопросы

•Как быть в ситуации, когда в реестре акционеров ПАО указан номинальный держатель, например, депозитарий?

•«В целях надлежащего осуществления владельцами ценных бумаг прав по принадлежащим им ценным бумагам депозитарий обязан ...» (Пункт 8.1

Постановления ФКЦБ от 16.10.1997 года № 36 «Об утверждении Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка введения его в действие и области применения»), однако прямо не говорится об обязанности депозитария сообщать депоненту (акционеру) о поступлении добровольного или обязательного предложения

•В целях обеспечения сохранности ценных бумаг клиентов депозитарий обязан обеспечивать обособленное хранение ценных бумаг и (или) учет прав на ценные бумаги клиентов (депонентов) от ценных бумаг, принадлежащих самому депозитарию. В этих целях депозитарий обязан выступать в качестве номинального держателя ценных бумаг клиентов в реестре владельцев именных ценных бумаг или у другого депозитария и обеспечивать разделение счетов, открываемых в реестре владельцев именных ценных бумаг или у другого депозитария, на счет для собственных ценных бумаг и счет для ценных бумаг депонентов (клиентов) (Пункт 4.4 указанного Постановления ФКЦБ)

•Рекомендация – установить соответствующую обязанность депозитария в депозитарном договоре

•А если депозитарий является денонентом другого депозитария? (допускается

пунктом 4.7 данного Постановления ФКЦБ)

Практические вопросы

•Можно ли приобретателя свыше 30 % акций ПАО обязать сделать обязательное предложение?

•«... лицо, которое приобрело более 30 % общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 Закона .... обязано направить акционерам – владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг ... В качестве правового последствия неисполнения указанной обязанности ... Закон ...

предусматривает ограничение количества акций, которыми такое лицо и его аффилированные лица вправе голосовать до даты направления обязательного предложения ... КоАП предусматривает административную ответственность в виде штрафа за нарушение лицом, которое приобрело более 30 процентов акций открытого акционерного общества, правил их приобретения ... Иных последствий

неисполнения обязанности... в том числе возможности предъявления акционерами требования о направлении им обязательного предложения, действующее законодательство не предусматривает» (Определение ВАС от

17.09.2012 года № ВАС-11896/12)

•«Арбитражным судам следует иметь в виду, что в случае неисполнения обязанности направить обязательное предложение лицом, которое приобрело более 30, 50 и 75 процентов общего количества акций открытого общества, владельцы ценных бумаг вправе обращаться в суд с требованием об обязании указанного лица исполнить обязанность, предусмотренную статьей 84.2 Закона об акционерных обществах. При удовлетворении такого требования в

резолютивной части решения суда должно быть указано, что со дня вступления в законную силу обязательное предложение считается направленным всем владельцам ценных бумаг открытого общества на условиях, определенных решением суда с учетом требований пункта 2 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах» (пункт 5 проекта Информационного письма Президиума ВАС)