Конституционное право 2011-2012

Белов Сергей Александрович

Учебники КПРФ Страшуна (2007), КПЗС Кокотова и Кукушкиной (2010), УМК.

05.09.2011

Конституционное право как отрасль права.

(Еллинек «Общее учение о государстве»; Кутафин «Предмет конституционного права»; Лазаревский «Русское государственное право»).

Предмет конституционного права.

КП изучает конституцию (устройство) государства. Говорить о КП можно только через призму понятия государства. А государство – понятие многозначное:

-это страна

-это политическая организация общества (+)

-это аппарат публичной власти (+).

Государство изучается разными науками, и право изучает ту социальную среду, в которой существует государство; отношения, связанные с участием государства, в той части, в которой они регулируются правом.

Если МП регулирует отношениях 2-х государств, то проблема КП состоит в том, что у государства складываются отношения с иными субъектами, иными общественными институтами, отдельными людьми, поэтому трудно описать то, что может быть отнесено к предмету КП.

Взаимосвязь государства и права.

Их взаимодействие строится не однонаправлено, не однозначно. С одной стороны, государство создается правом, с другой, государство творит право.

Белов пытается примирить этатизм и юснатурализм=) «Они спорят о разном»:

1. Государство создается правом. В каком смысле? Можно публичную власть считать чем-то априори существующим, и этатисты исходят именно из этого. Они не считают возможным анализировать, откуда появляется власть. Исторически это подход, который сейчас уже несколько устарел. Но конституционализм имеет дело с другим представлением, для него государство создается с помощью права: есть изначальный носитель власти, тот субъект, которому власть априори принадлежит – это народ. А дальше он передает государству право на осуществление этой власти. «Народ, создавая государственные органы, передает не саму власть, а право на ее осуществление» - так однажды высказался КС РФ. Некоторые считают, что такой подход более характерен для англо-саксонского права, но Белов считает, что сама идея Конституции предполагает такую передачу власти – народ конституирует государство – возникают определенные правовые отношения. Государство имеет юридическое основание своего существования только в той части, в которой оно создается посредством правовых процедур путем передачи права на осуществление власти!

Конституция – это акт учреждения государства народом.

Конституция, создавая само государство, существует прежде, чем появляется государство. Но редко бывает народ без государства, который вдруг решил создать государство. Так что это, конечно, условно, чего на практике не бывает.

Практическое значение КП: государство не может осуществлять свою власть без ограничений, государство ограничено Конституцией, любое действие за пределами Конституции лишено юридического основания.

2. Когда государство получило власть он народа, государство начинает, например, издавать законы. Для многих законы – это и есть право. Но лишь в той части, в которой государство действует в пределах конституции, оно действует правомерно, только такое право в основной своей массе уже не имеет отношения к КП. Издавая законы, государство осуществляет правовое регулирование, государство выступает как властный субъект, стоящий вне тех отношений, которые регулируются правом. В изложении Кокотова – КП – это некая общая часть национального права, т.к. КП для него есть некие принципы, которые не действую напрямую, которые конкретизируются, уточняются в других правовых нормах. Белов не считает этот подход правильным, т.к. он не делает принципиальной разницы между нормами конституции и нормами, которые издаются государством в виде законов. Мы должны понимать, что Конституция адресована государству, а все другие законы уже не адресованы государству. Государство не может издавать правила для самого себя, только для других. А когда государство издает правила для других, оно должно действовать в рамках правил для себя.

Отношения с участием государства не носят такого осязаемого видимого характера, как отношения гражданина с ночным клубом. Они абстрактны, но они есть, поэтому свои права можно отстаивать в КС, в ЕСПЧ.

20.09.2011

Конституционные правоотношения.

Глобально, КП имеет дело с регулированием власти, и власть имеет значение в 2 случаях: когда она осуществляется (отношения между государством и частными лицами по поводу исполнения властных предписаний) и в отношениях по поводу устройства государственной власти (но это только самые общие отношения – отношения между высшими органами государственной власти, самые общие правила распределения компетенции, а все остальное – это уже процессуальное, административное и т.д. право).

В первой группе отношений нужно понимать, что речь идет о том, что государство выступает в целом субъектом, и эти отличается от отношений административных и т.д.

Т.о. все конституционные правоотношения связаны с участием следующих субъектов:

• государство (и само государство в целом, и его отдельные публично-территориальные составляющие; в иных отраслях права такого субъекта как субъект РФ не существует);

• отдельные государственные органы (высшие органы государственной власти, например, отношения между правительством и министерством не являются конституционными! это касается и уровня федерального, и уровня субъекта РФ);

• частные лица (граждане и организации);

• социальные общности – народ, нация (хоть это и определенная фикция).

Все конституционные правоотношения так или иначе складываются по поводу осуществления власти. Т.о. объект конституционного правоотношения – публичная власть.

Содержание конституционного правоотношения – суверенные (властные) полномочия и обязанности по исполнению властных предписаний.

В теории считается, что содержание составляют права и обязанности сторон. Тут это не так. Тут говорят о полномочиях (это не то же самое, что и право, полномочие включает в себя и права и обязанности).

Конституционное право регулирует общие правоотношения, которые затем конкретизируются во всех остальных правоотношениях. По поводу общих правоотношений наша теория права достаточно бедна, в этом отношении конституционное право не имеет должной опоры в теории.

Метод конституционного права.

Отраслевой метод – способ воздействия права на регулируемые общественные отношения. Есть несколько подходов к методу права:

• «классическая теория» А.Я.Вышинского: императивный и диспозитивный метод (это принципиально 2 основных метода правового регулирования; в императивном методе у стороны нет возможности договориться, в диспозитивном методе как раз есть возможность договариваться; для публичных отраслей характерен императивный метод правового регулирования – его предопределяет властный характер отношений, для всех участников должны быть жесткие рамки, ограничение – это смысл публичного права)

• 70-е гг. теория «единого метода» В.Д.Сорокина: предписание, запрет и дозволение как универсальные общеправовые методы. Просто у Сорокина деление не на 2, а на 3 варианта, в отличие от Вышинского. Говоря о КП, ближе всего мы находимся к административному праву, поэтому в основном преобладают предписания.

• теория «режима правового регулирования» С.С.Алексеева: метод – это совокупность принципов и презумпций. Т.к. встал вопрос, если у нас много отраслей, но при этом только 2 метода, то как это примирить? Для каждой отрасли характерен определенный набор принципов и презумпций, которые и создают специальный метод правового регулирования. Отнесение отношения к той или иной отрасли позволяет осуществлять общую схему регулирования, опираясь именно на эту, а не на другую отрасль.

При характеристике способов правового регулирования, мы выделяем следующие особенности:

1) стороны находятся в неравном правовом положении – это важно, т.к. когда стороны находятся в неравном положении, это значит, что их права и обязанности регулируются принципиально по-разному: если для государственных органов действует общезапретительный принцип, то для частных лиц действует общеразрешительный принцип.

2) права и обязанности сторон устанавливались не ими, не зависимо от их воли.

3) отношения возникали не зависимо от желания сторон.

4) ответственность наступала не зависимо от инициативы (хоть и есть определенные оговорки: если государство нарушает права человека, и человек не борется с государством, то государству ответственность не грозит).

Такой метод регулирования принято называть императивным.

Для конституционного права характерно наличие ряда принципов и презумпций:

• для частных лиц – общеразрешительный принцип, для государства и государственных органов – общезапретительный

• презумпция внутренней непротиворечивости нормативного акта

• презумпция согласованности системы нормативных правовых актов до тех пор, пока уполномоченным органом не установлено иное, все нормативные акты считаются соответствующими актам большей юридической силы.

Последние 2 презумпции признает только Белов. Во-первых, если говорить о толковании отдельно взятого нормативного акта, предполагается, что те, кто его писали, были в здравом уме и в твердой памяти, и не допускали никаких внутренних противоречий. Положения Конституции должны толковаться таким образом, чтобы они не входили друг с другом ни в какой конфликт. В системе нормативные акты предполагаются также соответствующими друг другу. Практическое следствие из этого: если кажется, что закон противоречит Конституции, вы не вправе его игнорировать и исполнять, потому что пока КС не провозгласит его противоречащим Конституции, он ей соответствует.

Нормы конституционного права.

Речь идет, в основном, о нормах Конституции.

1) Свойство абстрактности норм: абстрактность – это противоположность казуистичности (т.е. следование из отдельной нормы), нормы Конституции стремятся стать общими и избежать казуистичности, вот почему нормы Конституции сложны для применения. Тем не менее, существует КС РФ, чьи решения не должны считаться неожиданностью исходя из содержания конституционных положений.

2) Усеченный состав конституционных норм. Дело в том, что многие нормы, больше похожи на принципы правового регулирования, т.е. отсутствует стандартная структура: гипотеза-диспозиция-санкция. Особенно проблемы с санкцией.

3) Проблема санкций в конституционном праве: конституционное право не в состоянии использовать нормы других отраслей, поэтому конструируется конституционно-правовая ответственность (вещь довольно спорная). В ряде случаев ее сложно отделить от ответственности политической. Кроме того, иногда это похоже на правообеспечительные санкции, но конституционалисты считают, что все же конституционно-правовая ответственность существует.

4) Проблема материальных и процессуальных норм в составе конституционного права. Мы будем исходить из представления о процессуальных нормах, как любых нормах, регламентирующих процедуру.

Источники конституционного права.

С этого вопроса мы не будем ограничиваться конституционным правом России только.

Когда мы говорим об источниках права, то для хрестоматийного взгляда на этот вопрос возникает необходимость вспомнить о правовых семьях из сравнительного правоведения. Сравнительное правоведение построено, в основном, но частном праве. Но для частного и публичного права вопрос классификаций может по-разному отражать суть. Для публичного права, в общем-то, деление на англо-саксонскую и романо-германскую правовую семью не характерно; лучше делить на монархии, республики и т.д. Но Белов будет рассматривать источники в свете различных правовых систем.

В каждом государстве своя правовая система, и лишь отчасти правовые традиции на нее влияют, но влияют.

Начать нужно с типологии: различие между романо-германской и англо-американской правовыми семьями.

Значение и роль судебной практики: в а-а семье судебная практика представляет собой самый существенный, необходимый источник права. В разных государствах к этому пришли по-разному. В Великобритании это стало результатом традиции общего права. В США все иначе: изначально там появилась писаная Конституция, но значение судебной практики осталось настолько велико, что многие вопросы вообще не нашли отражение в Конституции США, пробелы восполняет Верховный Суд США. В определенном смысле судебные решения отражают стиль, определенный способ юридического мышления. Если в романо-германском праве сначала принимают закон, а потом начинают спорить о его истолковании, то в а-а праве все делается наоборот: сначала судебная практика вырабатывает новое правило, а потом уже принимается закон. Поэтому считается, что право – это более цельное явление, право единое, не принято делить его на частное и публичное, действуют общие принципы. И это результат этого подхода. Кроме того, для английского права характерно отсутствие специализации у судов, что также способствует единству права. Для романо-германской семьи характерно не только жесткое деление на отрасли с четкой иерархией источников, но еще и создание системы специализированных судов. Каждый суд действует в пределах своей области правового регулирования. Соответственно, предполагается, что а-а право в каких-то вопросах более казуистично, и это видно по способам его изучения (изучение прецедентов – принцип юридического образования), т.к. важно понимать логику суда, и неважно понимать разветвленную систему права. Это же касается и внешнего выражения норм, в а-а праве есть определенные способы систематизации, но при этом нет кодексов как результатов законодательной систематизации, что как раз и характерно для государств романо-германской правовой семьи.

О различиях внутри каждой системы не так часто принято рассуждать, но для КП это также довольно существенно.

Отличия романской и германской семей.

Романская система, построенная на рецепции римского права, характерна для государств, связанных с римской традицией – Франция, Италия, Испания. В отличие от германского права, оформившегося самостоятельно – Германия, Австрия, Швейцария.

Во-первых, отраслевое деление права больше характерно для германской системы. В романской системе кодексы появляются не в результате законодательной деятельности парламента, а в результате производимой иногда систематизации исполнительной властью. В Германии кодексы существуют в привычном нам виде, т.е. это результат законодательного процесса.

Второе различие связано с последствиями Второй мировой войны – это прямое действие международного права в Германии (изначально в Конституции 1948 года, принятой после Второй мировой войны и Нюрнбергского процесса) – как гарантия от нарушения прав государством. Франция принципиально не желала этого, соответственно ее Конституция не содержит такого положения – необходима имплементация международных норм в национальное законодательство. В Германии впервые появились конституционные суды, что заставляет говорить о новом источнике права – решения конституционного суда. Франции не характерен федерализм, что отразилось на нормах.

26.09.2011

Отличия английской и американской семей.

Главное отличие – в источниках. Английское право предполагает отсутствие писаной конституции, что связано с рядом последствий в отношении и органов государственной власти. Это предполагает, что парламент обладает абсолютным суверенитетом, и нет системы конституционного контроля, т.к. нет актов, стоящих над парламентом. В США была создана письменная кодифицированная конституция, которая была поставлена в силу своей природы выше всех органов государственной власти, в т.ч. выше парламента – конгресса. Поэтому предполагается возможность контроля судов за решениями парламента.

Другое отличие – существенная роль традиций, правовых обычаев и конвенций (условных правил, которые сложились с годами и действуют как источники правового регулирования) – такое явление наблюдается в Великобритании. И хоть США унаследовали черты прецедентного права, данная черта не была перенята, и в США гораздо выше роль писаных источников, но гораздо ниже роль обычаев и традиций. Трактат Мэя, например, рассматривается как источник правового регулирования в Великобритании – в США ничего подобного нет.

Исламская система.

Это система не светского, а религиозного права, и поэтому построена не на тех принципах, которые характерны для конституций западноевропейского образца. Исламскому праву не чуждо такое явление как конституция, но при этом само действие конституции ограничивается шариатом, и поэтому устройство государственной власти подчинено ему в большей степени. Исламское право не предполагает разделение разных видов социальных норм, и правовые нормы зачастую трудноотличимы от норм морали или норм религиозного характера. Устройство государства становится во многом объектом регулирования религиозных догматов. И существуют органы, которые проверяют соответствие устройства власти религиозным нормам. В исламе есть условно некие кодифицированные тексты (Коран, Сунна) и есть наряду с ними еще методы толкования, которые также воспринимаются как источник правового регулирования, т.е. представление об источниках несколько отличается от того, что мы привыкли называть источниками. Одним из таких методов можно называть кияс – суждение по аналогии. Одни течения ислама признают его как источник, другие нет, но в любом случае в рамках характеристики ислама в целом мы будем называть его источником права.

Система социалистического права.

Это так же, как исламское право, правовая семья, которая мало сходна с западноевропейским конституционализмом. Но претендует на то, чтобы иметь свою конституционную традицию. Это существенно для нас, т.к. у нас много десятков лет эта система господствовала, и до сих пор мы невольно возвращаемся к тому, что было в советское время, за 20 лет удается изменить далеко не все.

Социалистическое право было создано как оригинальная система в России и отсюда заимствована некоторыми странами. А то, что мы начали строить в 90-х гг. представляло собой копирование западной системы, поэтому тут мы выступаем уже в роли учеников.

Прежде всего, это концентрация власти в руках одной политической партии. С натяжкой ее можно назвать партией, т.к. понятие партии характерно для политического плюрализма, к тому же партия – от слова «часть». А в социалистическом праве партия – это некая система, которая не претендует на то, чтобы называться системой государственной, она вроде остается системой общественной, но при этом она получает некоторые полномочия органов государственной власти. Например, издает обязательные для исполнения акты, берет на себя ряд публичных функций. В этом отношении политическая партия становится частью системы правовой и влияет на круг источников правовых норм. При этом предполагается, что страны, использующие социалистическую систему (система народной демократии), опираются на ту же идею, что и английское право – идею верховенства государственных органов. В этой системе не признается возможность как-либо ограничивать те права, которые предоставлены представительному органу, поскольку этот орган действует непосредственно от имени населения – носителя и источника власти, и ничто не может ограничить народ при осуществлении своей власти. Такая логика исключает создание конституционных судов, все, что решает парламент – это истина в последней инстанции. Кроме того, в данной системе отсутствует принцип разделения властей: представительный орган власти является главным, подчиняющим себе все остальные органы. Хотя, конечно, разделение функций предполагалось.

Еще одна особенность – это приоритет социально-экономических прав над правами политическими. Предполагалось, что для граждан важнее право на труд, на социальное обеспечение, охрану здоровья и т.д. – это права первичные, а отсутствие прав политических можно пережить. Мы переживаем некое наследство этого приоритета в структуре нашей Конституции.

Российская Федерация.

Можно говорить о 3 типах источников.

Во-первых, это нормативные акты. Поскольку наша система во многом построена по типу германской системы, именно нормативным актам отдается приоритет. Нормативные акты при этом выстраиваются в четкую, последовательную иерархию, которая, к сожалению, не во всех своих элементах может считаться четкой и последовательной.

Первая проблема – это вопрос соотношения Конституции и международных правовых актов. Возможны разные взгляды на это соотношение. Но мы должны помнить о том, что Конституция создана как акт, учреждающий государство. И учреждая государство, Конституция определяла полномочия всех органов государственной власти – она предшествовала государству. Соответственно, те международные обязательства, которые берут на себя государственные органы, не должны выходить за пределы тех полномочий, которые им определила Конституция. Любое выходящее за пределы действие может считаться юридически ничтожным. Проблема не решена ни юридически, ни практически. Ч.4 ст.15 Конституции, которая устанавливает действие международных актов РФ, должна восприниматься с учетом действия Конституции как акта, который стоит выше международных обязательств и имеет высшую юридическую силу.

В ч.4 ст.15 говорится о 2 типах международных правовых норм: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры. И про те, и про другие сказано, что это – часть правовой системы РФ. Но не сказано, какое место в иерархии правовой системы занимают общепризнанные принципы и нормы международного права, а вот про международные договоры прямо сказано, что они имеют силу выше закона, поэтому в иерархии источников они стоят сразу после Конституции РФ. Далее идут ФКЗ, затем ФЗ.

Понятие ФКЗ в каком-то смысле неоднозначно. Это определенное заимствование из французского конституционного права: там наличествуют специальные законы, которые имеют приоритет над иными законами, поскольку они являются как бы приложениями к конституции. Во Франции такие законы принято называть органическими законами. А также есть собственно конституционные законы – это те законы, которые вносят изменения в конституцию. В России понятие органического закона было отвергнуто, и был перенят термин закона конституционного, а вместо того, что принято называть во Франции конституционными законами у нас есть особые законы, вносящие поправки в Конституцию – особый нормативный акт.

Что касается федеральных законов, они могут различаться по юридической силе. Наиболее типичный пример – это приоритет кодифицированных актов над некодифицированными. КС несколько раз приходил к выводу, что такое соотношение не предусмотрено Конституцией, и в первую очередь законодатель устанавливает такие правила для себя, на деле же отличий в юридической силе быть не должно.

Поскольку Россия представляет собой федерацию, мы можем говорить, что у нас в системе нормативных актов действуют 2 системы: федеральные нормативные акты и нормативные акты субъектов РФ. Однозначно принятого соотношения между ними нет. Нет безусловного приоритета, есть только определенные предметы ведения, в рамках которых федеральное законодательство имеет приоритет, и есть сферы – предметы исключительного ведения субъектов РФ. И тут однозначно определить вопрос соотношения, вопрос иерархии нельзя, можно говорить только о соотношении в каждом конкретном случае. В системе субъектов есть конституции (уставы) субъектов, имеющие приоритет, а также законы и подзаконные акты субъектов РФ. Подзаконные акты принимаются и на федеральном уровне. Подзаконные акты, в отличие от иных источников, рассматриваются как форма реализации полномочий отдельных органов государственной власти. Если закон принимается от имени государства в целом, то подзаконный акт издается от имени конкретного органа государственной власти, и соответственно, уже в силу этого имеют меньшую юридическую силу.

Вторая группа источников конституционного права – это нормативные договоры. Формально они входят в число источников, но в реальности они не распространены и не столь значимы.

Вопрос о месте такого источника как решения Конституционного Суда – это большая проблема. Ранее у нас такого суда не было, и практика не определилась с тем, можно ли считать решения КС источником права. Конечно, это особые решения, поскольку это не правоприменительные акты, а решения, связанные с содержанием нормативного регулирования, и имеют нормативные последствия. Есть все основания считать их источниками права – тем не менее, в литературе это долго не признавалось. Сейчас на практике решения КС все же считаются источниками права, оппозиция – в меньшинстве.

Теория конституции.

КП не исчерпывается содержанием регулирования Конституции, оно распространяется и на другие источники. Но Конституция занимает ключевое место, и, отличаясь особой природой, она стоит особняком, поэтому она требует определенного объяснения.

Будем говорить о ней как о некой системе принципов, презумпций – государственный строй, олицетворение которого – наличие конституции.

Понятие конституции в современном праве отличается от более старых определений. Ранее в некоторых государствах выделялись акты, которые занимали особое место, выделялись тем, что их предмет регулирования касался деятельности органов государственной власти, определения их компетенции и механизма ее реализации. Т.е. их предмет – деятельность органов, которые издают другие правовые акты. Это делало необходимым особый порядок их принятия и изменения, прочие акты не могли затрагивать эти основные законы, хотя бы потому, что это касалось их собственной деятельности – «никто не может быть судьей в собственном споре». Кроме того, наличие специального предмета и порядка принятия влекло за собой приоритет этих законов над прочими правовыми актами. Но это были в основном формальные отличия, которые не отличали конституцию по своему содержанию. Такие законы могли фиксировать любые полномочия, что не рассматривалось как противоречие их природе. И только после того, как эти законы в результате определенного исторического развития в XVIII веке стали рассматриваться как олицетворение типа государственного устройства, они получили современный вид и стали называться конституцией в современном смысле этого слова. Предполагалось, что конституция ограничивает публичную власть в интересах граждан, она выше законодательных установлений, она связывает органы законодательной власти, т.е. происходит не от государства, а от народа как носителя власти – является носителем учредительной власти – власти, учреждающей государство.

К тому моменту политическая система в мире изменилась. В Западной Европе появились идеи демократического государства, и в этом отношении получилось, что при создании нового государственного строя прежние органы власти получили иные правовые условия своей деятельности, новый правовой контекст. В этом отношении можно считать конституцию формой новой политической организации общества, а следовательно, само наличие некоего конституционного текста – вещь вовсе необязательная. Важно, чтобы именно определенные принципы господствовали при организации государственной власти. Это предопределило то, что в некоторых странах (Великобритания) отсутствует акт, который обозначается конституцией, но при этом сама власть построена на тех принципах, которые позволяют говорить об английской конституции. И бывает наоборот: существует конституция, но она не меняет устройство государства – можно говорить о мнимом конституционализме.

Для тех, кто в конституции видит только внешнюю сторону, конституцией может называться любой акт, который имеет специфический предмет правового регулирования, а именно устанавливает структуру органов государственной власти. При этом какое именно будет устройство власти – неважно.

Другой подход, который характерен для доктрины конституционного права, предполагает, что конституция связана с наличием определенного набора принципов, и никакие авторитарные конституции невозможны по определению, даже если они принимаются – сущностно это не конституция. В одних государствах конституция действительно обозначала новые принципы – США, Франция, Испания, Норвегия, Бельгия. В других регионах мира конституция стала ширмой, некой данью моде, и организация государственной власти осталась построенной на совершенно иных принципах – Египет. По-разному можно оценивать то, что происходило в странах Восточной Европы, но некоторые ученые даже в РФ до сих пор характеризуют конституцию как конституцию мнимую: действительная политическая система государства сильно отличается от того, что должно было бы быть в соответствии с конституцией. Но то, что в реальности конституция не воплощается – это другая проблема. Это не имеет отношения к содержанию конституции. Поэтому Белов этого затрагивать не будет.

При характеристике конституции принято считать, что объяснять сущность, смысл, цели содержания конституции можно различными путями. Если конституцию воспринимать только как некий документ – это формально-юридическая теория конституции. Если считать, что конституция воплощает некие принципы, которые отражают само существо права, его основные цели в государстве – такой подход предполагает естественно-правовой взгляд на конституцию. В рамках этого подхода конституция воплощает само представление о праве как таковом. Проверка закона на соответствие конституции являет собой проверку на то, правовой ли закон, конституция – олицетворение права. Третья позиция – это характеристика конституции с точки зрения той социальной роли, которую она играет в обществе – социологическая теория конституции. Она – это некое закрепление соотношения сил в обществе, которое отражено в нормативном акте – конституции (Ф.Лассаль). Эту теорию впоследствии трактовал марксистско-ленинский подход, но от взглядов Лассаля он сильно отошел. Для Лассаля конституция означала отражение той общественной ситуации, которая сложилась в Европе: когда широкие массы населения – народ, граждане – получили возможность участвовать в осуществлении государственной власти; и эта ситуация была закреплена в конституции. Речь шла о соотношении именно политических сил (монархия, аристократия, народ), что привело к формированию особого политического строя. А марксистско-ленинская теория, интерпретировав Лассаля, стала обосновывать, что любая смена власти становится основой для закрепления нового политического строя в конституции. Соответственно, конституция отражает гегемонию определенного класса, прослойки – диктатуру пролетариата. Т.е. не народ в целом считался носителем политической власти, а только его определенная экономическая группа. Конечно, такой подход предполагает, что в конституции можно написать все, что угодно, и это никак не колеблет ее природу – это уже смесь формально-юридического и социологического понимания конституции.

Классификации конституций:

1) По порядку принятия. Принятые учредительными органами (парламент вносит изменения в конституцию) или принятые законодательными органами. Их трудно отличить.

2) По форме документа. Сказать, что есть какая-то обобщенная позиция, нельзя. Одни говорят, что в Великобритании писаная, но некодифицированная конституция. Другие будут говорить, что это неписаная конституция. Наверное, вторая позиция более аргументирована, исходя из представлений о том, что писаная и кодифицированная конституция имеет механизм контроля – признание закона неконституционным. В Великобритании такой механизм не признается, поэтому будем считать, что там конституция неписаная. Большинство же государств издали конституцию в виде единого сводного документа.

Есть теоретический вопрос о том, как следует квалифицировать изменения, которые происходят с конституцией. Немецкий ученый Г.Еллинек выделил 2 формы эволюции конституции: изменение и преобразование. Изменение – текста конституции, внесение в нее поправок. По такому поводу изменений никогда не возникало споров. Именно в таком виде отечественная теория считала единственно допустимым изменение конституции – только путем внесения в нее изменений. Преобразование – это сохранение в неизменности конституционного текста, но при этом изменение практики его толкования, применения. И эта форма развития конституции далеко не у всех встречает поддержку, многие расценивают это как нарушение конституции. Самый яркий пример – характеристика правового положения чернокожих в США. И даже в практике нашего конституционного правосудия есть пример – пример с формой назначения глав субъектов РФ (в 1996 году – исключительно на выборах; в 2005 г. – прямо наоборот). Преобразования не должны приводить к радикальному изменению конституционных принципов, а отдельные нормы могут толковаться по-разному.

Юридические свойства конституции.

Обычно выделяют 2: верхвЕнство и прямое действие. И то, и другое свойство вызывают разного рода споры и в судах, и в доктрине.

Верховенство – это не то же самое, что высшая юридическая сила. Высшая юридическая сила – это характеристика, которая дается нормативному акту в иерархии актов – именно характеристика силы одного акта по сравнению с другим. Верховенство не предполагает места в системе актов, а принципиально иное положение – положение вне системы, вне иерархии нормативно-правовых актов. Т.к. конституция устанавливает саму иерархию, и было бы странно, если бы она непосредственно определяла свое место в иерархии. КС выделил такие свойства конституции, которые не характерны для других законов, что ставит ее особняком, что выделяет ее в самостоятельную разновидность нормативных актов - Постановление КС 2003 года, посвященное ст.251 ГПК (возможность обжалования конституции (устава) субъектов РФ в суд общей юрисдикции – КС сказал, что это недопустимо). КС обосновал, привел ряд аргументов в пользу того, что конституции и уставы субъектов – это не разновидность всех прочих актов субъектов РФ – они имеют особый юридический характер, обладают особым положением по предмету своего регулирования и по механизму изменения – многое из этого может быть экстраполировано и на федеральную конституцию. Соответственно, конституцию нельзя называть законом! Такую же позицию высказал и Конституционный суд ФРГ.

Прямое действие – это применение конституции в отсутствие конкретизирующего ее положения нормативного акта. Советские конституции не имели свойства прямого действия. Поэтому некоторые гарантированные права оставались нереализованными, т.к. отсутствовал механизм реализации. Сегодня такой ситуации допустить нельзя. Самый яркий пример – право на прохождение альтернативной гражданской службы: долгое время не было механизма, но суды применяли нормы конституции.

Прямое действие конституции не означает возможность одновременно ее применение при наличии конкретизирующего ее положения любым правоприменительным органов. Закон обязательно применять, пока нет решения суда о признании закона неконституционным. Поскольку есть презумпция соответствия акта меньшей юридической силы акту большей юридической силы. Закон должен априори толковаться как акт, соответствующий конституционным положениям. Если же говорить о судебной охране, то решения судов общей юрисдикции не связаны с непосредственным применением конституционного текста, потому суды не могут позволить себе применять конституцию напрямую. Соответственно, прямо действие ограничено теми случаями, когда прямая конкретизация отсутствует!

Проверка соответствия конституции законодательных актов.

Бывает предварительный нормоконтроль: иногда осуществляется по инициативе самого органа, осуществляющего нормоконтроль. И особенность в том, что это лишь мнение, т.е. необязательно. А вот судебный нормоконтроль уже другого характера. Он может носить характер как централизованного, так и децентрализованного контроля. Исторически первым был децентрализованный судебный нормоконтроль (США, любой суд мог признать закон неконституционным). В России была заимствована австро-германская модель, в рамках которой решение вопроса о конституционности остается в исключительной компетенции конституционного суда.

История и особенности конституционного развития РФ.

Изучение истории необходимо для того, чтобы понимать, какие процессы происходят сегодня. Первые полноценные конституционные проекты появились при декабристах. Но воплощение в жизнь отложилось до начала XX века. После 1917 года стала формироваться система, которая имела черты конституционного строя.

В основных государственных законах 1906 годы появились некоторые принципы, которые были частично восприняты в советском праве. Они предполагали регулирования правового положения личности и устройства государственной власти. При всех оговорках и недостатках были закреплены основные права – это был первый опыт закрепления на уровне общегосударственном некоторых политических и личных прав. Но при этом ряд особенностей правового положения личности сохранился с предыдущего времени – в частности, остались сословия. Сословия – это явление, которое не может сочетаться с конституционными принципами – принципом равенства. Но были и права, которые признавались за всеми, вне зависимости от сословия.

Основные законы мало изменяли государственное устройство, которое сложилось в XX веке. И только в части возможности влияния представительного органа на государственную политику, основные законы сделали шаг вперед. Среди высших органов государственной власти остались:

• Император - полноценный глава государства, который вдобавок сочетал функции высшего органа исполнительной власти; обладал полномочиями во всех сферах государственной власти, кроме того, уже были признаки системы сдержек и противовесов.

• Правительствующий Сенат – орган, аналогии которому сегодня нет. С одной стороны, это и замена Верховному суду, с другой стороны, это и высшая административная инстанция – т.е. возможность юридического контроля как за законодательной, так и за исполнительной властью (с оговорками в отношении главы государства). Рассматривал дела, которые доходили до него от нижестоящих органов, и формировал правовую политику – он толковал законы. Они публиковались уже с разъяснениями правительствующего сената. Именно такая практика стала потом порождением постановлениям Пленумов ВС и ВАС – абстрактные разъяснения высшими судами норм.

• Государственная дума – основное законодательное учреждение, избиравшееся на основе достаточно широкого избирательного права (но не всеобщего и не прямого). Она созывалась четырежды, и после первых 2 созывов была изменена система формирования, но в принципиальных моментах изменений не было. Использовалась куриальная система выборов – для общегосударственной системы это был первый опыт ее использования. Государственная дума пыталась играть еще и влиять на состав Правительства, что вызывало раздражение со стороны Императора. Дума при этом оставалась полноценным представительным органом, и обсуждения в думе сыграли существенную роль в направлении развития государства.

• Государственный совет – орган, представлявший собой противовес Государственной думе, формально они не образовывали единого органа, но при этом в законодательном процессе госсовет играл роль второй палаты. Выполнял роль консервативного ограничителя в отношении возможных популистских инициатив государственной думы.

Вся эта система простояла до марта 1917 года, когда состоялось отречение от престола Императора. В 1917 году государство перестало существовать, и возникло новое государство. Государственная дума сформировала Временное Правительство, которое издало правила, по которым должно было созываться Учредительное собрание. Но из-за затянутости процедуры выборы произошли уже при большевиках. Власть передавалась от существовавших государственных органов системе Советов, которые представляли собой органы самоуправления – систему общественных организаций. Т.е. отношения к публичной власти это образование не имело, но все же получило ее. Большевики сначала пытались легитимироваться через Учредительное собрание. Те органы, которые были сформированы после октября 1917 года, издав большое число декретов, после созыва Учредительного собрания потребовали признания всех актов. Но этого не состоялось. 5.01.1918 года Учредительное собрание отказалось обсуждать инициативы большевиков, после чего и было распущено. А ВЦИК вынес утверждение главного документа, устанавливающего устройство нового государства – Декларацию прав трудящегося и эксплуатируемого народа 1918 года. Именно с этого времени началось и до сих пор не прекращается существование нового государства. Юридическое оформление нового государства происходило путем создания определенного формального акта, который констатировал новое положение дел с балансом политических сил, с распределением политического влияния, и фактически этот документ просто юридически оформил результаты государственного переворота, совершившегося 25 октября.

27.09.2011

Обсудим статью Белкина (http://www.law.edu.ru/article/article.asp?articleID=145122):

обычай имеет другой способ обоснования, и государство должно признавать его существование.

Обычай – источник не благодаря государству, а благодаря его содержанию.

Отличие государственного права от конституционного:

они не абсолютно синонимичны!

Конституционное предполагает, что речь идет о содержательных требованиях, которые изучает КП. А государственное – более формально, оно больше сводится к тому, что входит в предмет регулирования – а это и отношения с участием граждан, и отношения между государственными органами.

Белкин писал свою статью, когда у нас еще было принято говорить о государственном праве. Только с середины 90-х гг. стали формироваться представления о том, как следует называть отрасль.

Белкин считает, что обычай не случайно не имеет своего распространения, причины чего в особом свойстве государственного права – это право абсолютно рациональное, оно создается по заранее продуманному шаблону, оно становится результатом чьей-то фантазии. Тезис более чем спорен. Спорен в отличии конституционного права от иных отраслей права – разве другие отрасли – это не также результат рационального конструирования? Но в публичном праве, конечно, конструирование сильнее. Властные отношения мало связаны с собственным поведением участников. В то же время, для КП это утверждение также спорно: можно увидеть, что положения нашей действующей конституции не во всем соблюдаются, т.е. рационально сконструировали одну систему, но она настолько отличалась от реалий, что стала формироваться другая система на практике.

Вопрос, который тесно связан с обычаем – источники легитимации. Если не государство, то что будет обеспечивать легитимацию обычая? Повторяемость сама по себе не обеспечивает воспроизводства, она не способствует обязательности обычая. Обычай сильнее любого нормативного акта, т.к. его нельзя нарушить, т.к. все знают, что такой порядок заведен. Идея в том, что источник обязательности обычая настолько глубоко укоренен в самой природе этих отношений, в самом сознании людей, в политической культуре.

Белкин пишет, что бывают обыкновения – они как раз и повторяются постоянно, никого ни к чему не обязывают. Это просто повторяющаяся практика, которая может быть для всех удобной, но она может быть с легкостью нарушена, и никаких препятствий для этого нет. Соответственно, обыкновению можно следовать, можно его нарушать, и это рассматривается как допустимое поведение. Белкин пишет, что обыкновения в России в КП понемногу начинают складываться. А система, построенная на правовых обычаях, нашему государству не характерна, что говорит об отсутствии достаточно развитой политической культуры.

Конституция РСФСР 1918 г.

Одновременно с принятием данной конституции Ленину было предоставлено право дообработать текст в соответствии с его представлениями. Декларация 1918 года вошла составной частью в Конституцию 1918 года. И это было создание конституционной системы, автором которой был Ленин.

Данную конституцию иначе называют «конституцией диктатуры пролетариата», т.к. предполагалось, что сохраняются классы. Один из классов, взяв в руки власть, закрепляет свое политическое господство и свои экономические интересы оформляет в правовом документе. Национализация средств производства стала на многие годы – до 1991 года – тем базовым элементом в экономической системе, который закреплялся во всех советских конституциях. При этом личные права были признаны позже. А государство представляло собой аппарат принуждения, подавления в интересах одного класса всех остальных. Именно в таком контексте рассматривалась политическая система вновь создаваемого государства. Правовое положение личности закреплялось по классовому принципу. Это было уникальным явлением в мировой практике, когда классовая принадлежность означала больше, чем принадлежность к государству. Личные и политические права предоставлялись рабочему классу. Иные классы лишались политических прав. В этот момент обеспечить социальные права государство было не в состоянии, и в этом парадокс, т.к. есть глубокое противоречие: концепция власти предполагала, что приоритет имеют экономические права, но с другой стороны обеспечить социальные права государство было не в состоянии. Поэтому эта конституция была очень временной, существовала исключительно на переходный период. Наибольшие ограничения были в избирательных правах. Была применена процедура люстрации – большинство лиц по классовой принадлежности лишались избирательных прав. Это явление очень долго оставляло след в судьбе человека: хотя формально Конституция 1936 года все ограничения отменяла, в реальности данные ограничения действовали до 50-х годов. Соответственно тогда эти лица были ограничены в праве занимать любые должности в государственных органах, им запрещалось получать высшее образование, и даже в определенный период им не выдавались продовольственные карточки.

Система государственных органов – также была временной.

Высшим органом признавался Съезд Советов – не постоянно действующий орган. Поэтому его очень условно можно было считать органом государственной власти. В целом, система государственной власти была построена по многоступенчатому принципу – органы нижнего уровня формируют органы более высокого уровня, и так вплоть до уровня общегосударственного. Одновременно была создана надстройка, которая стала прообразом высшего органа власти – Верховного совета. В 1918 году это был ВЦИК. Также был создан Совет народных комиссаров. После прихода к власти большевиков пытались вернуть коллегиальность в виде этого самого Совнаркома. Совнарком просуществовал чуть дольше, чем иные созданные органы, его заменили министерской системой после ВОВ.

В 1922 году было образовано новое государство – Союз Советских Социалистических Республик. В каждой из союзных республик (их было 4) была создана своя государственная власть и своя правовая система, при том, что они все были похожи и копировали систему РСФСР. А с 1924 года это стало даже советской традицией.

Какова природа такого образования как СССР? В советской науке было принято считать, что это федерация. Для этого были определенные предпосылки, и действительно некоторые черты были похожи, но в целом СССР скорее представлял собой конфедеративное образование. Большинство особенностей однозначно указывают на то, что и механизм формирования, и механизм распада похожи на межгосударственные объединения. К тому же, Украина и Белоруссия были самостоятельными членами ООН. Кроме того, в конституции закреплялось право сецессии – что также не характерно для федераций.

Правовая система в СССР также больше была похожа на конфедеративную. Никогда не было УК СССР, ГК СССР и т.п. Принимались только Основы законодательства СССР, а уже кодексы издавались отдельно в каждой союзной республике, они были очень похожи. И в этом отношении правовая система каждой республики была самостоятельной.

Схема, заложенная в 1922 году характерна общей схеме всех мировых федераций – закрепление предметов ведения союзных республик и целого союза.

Создан новый уровень государственных органов, который представлял собой экстраполяцию органов РСФСР на общесоюзную структуру.

Существенным шагом вперед стала «Сталинская» Конституция 5 декабря 1936 года, которая коренным образом изменила систему и регулирование статуса личности, организации власти, которая заложила основы для существования государства. И именно в таком виде конституция просуществовала до 1991 года.

Была провозглашена ликвидация классов, провозглашалось не классовое, а общенародное государство. Считалось, что классовая структура изжита, следовательно, можно менять общественное устройство и правовое положение личности. Тут уже не было необходимости закрепления политических прав только за какой-то группой населения. И конституция признала формальное равенство.

В сталинской конституции появились социально-экономические права: на труд, на социальную защиту, на образование.

Конституция закрепила целый ряд личных прав, в т.ч. право на отсутствие необоснованного уголовного преследования. У этой конституции был очень благородный вид, который позволял гордиться всем советским юристам такой прогрессивности ее текста. Другой вопрос – реализации.

Конституция изменила структуру государственных органов, многоступенчатая система выборов Всесоюзного совета была ликвидирована. Появился Верховный Совет СССР – высший орган государственной власти. В его составе был Президиум Верховного Совета СССР, который фактически и занял положение высшего органа государственной власти. В этом отношении оставался вопрос роли коммунистической партии, но конституция не закрепляла никакого положения партии, вообще о ней не упоминала, и в этом положении формально отличалась в лучшую сторону от конституции 1977 года. Соответственно, реальным главой продолжали считать Генерального Секретаря ЦК КПСС. И такое разделение сохранялось на протяжении долгого времени, а только с 70-х гг. должности стали совпадать.

Выборы в Верховный Совет стали прямыми.

Конституция 1977 года никакого особенного шага вперед из себя не представляла. В значительной степени это было данью идеологии о том, что советское общество вышло на новый уровень развития – был наконец построен социализм. Сталинская конституция была сильно скорректирована пустыми лозунгами. Конституция 1936 года по объему в несколько раз меньше Конституции 1977 года. В правовом отношении она добавила очень немного, но при этом она стала документом эпохи – эпохи застоя.

Появилось право на охрану здоровья, право на обжалование в суд решений – это то, что добавилось нового. Но реально граждане смогли обращаться в суды только в 1989 году. За это время отсутствие механизма реализации лишало наполнения права, гарантированного конституцией. И в этом отношении конституция 1977 года оказалась очень вредна – она сформировала представление о ней не как о юридическом документе, а как о наборе лозунгов. И это многие стали переносить на нашу ныне действующую конституцию.

Конституция 1977 года даже позволила себе закрепить руководящую роль компартии СССР, что давало основание для конструирования партии как части политического механизма.

Реформы, которые начал Горбачев, дошли до государственной системы только в конце 80-х гг. В 1988 году были проведены первые альтернативные выборы, были проведены первые изменения конституции. Ранее не было норм относительно того, сколько кандидатов выдвигается на выборах, но традиционно кандидат был один. И это настолько прочно вошло в обиход, что в работах по избирательному праву было сформулировано мнение о том, что это правовой обычай, сформировавшийся в советском праве. Соответственно, альтернативные выборы стали началом политических реформ. Был сформирован Съезд народных депутатов – способ попытаться сохранить определенное господство коммунистической партии, которое постепенно таяло. СНД состоял из 2250 депутатов. Вся эта система была противоречивой, но в целом она попыталась сохранить те политические отношения, которые успели сформироваться. А в 1989 году прошли первые выборы на СНД, и начался процесс:

1) заимствования зарубежной западноевропейской модели устройства государства

2) заимствование конституционного строя

3) избавление от принципов, составлявших костяк советской правовой и политической системы.

Этот процесс начал осуществляться не только на общесоюзном уровне, но на уровне отдельных союзных республик, что и привело к краху СССР.

В 1990 году появилась Декларация государственного суверенитета РСФСР.

Президент СССР был избран Верховным Советом, а вице-президент РСФСР был избран всенародно – одновременно в 1991 году – это также предопределило дальнейший курс.

Все это закончилось подписанием 8.12.1991 года договора о денонсации договора 1922 года о создании СССР (25.12 была его ратификация в РСФСР).

03.10.2011

К 1993 году проявился глубочайший политический кризис. Президент пытался настоять на необходимости президентской республики, а парламент – на парламентской республике. Конфликт оставался в правовых рамках до сентября 1993 года, когда произошли события, которые можно назвать «государственным переворотом», т.к. президент не обладал теми полномочиями, которыми он воспользовался. Т.е. наша Конституция опирается на юридическую пустоту. Указ №1400 уничтожил ту систему государственной власти, которая была создана последней конституцией РСФСР.

Мы считаем, что Конституция была принята всенародным голосованием. Вся дальнейшая организация правовой системы покоится на условном предположении, что отсутствие революционной борьбы против вновь принятой конституции означает принятие ее народом. 25.12.1993 года Конституция была опубликована в Российской газете и с этого момента вступила в силу.

Правопреемство РФ.

В отношении СССР РФ не может быть государством-продолжателем, т.е. тем, что по сути является тем же самым, что и ранее существовавшее государство, только применяющее определенный политический режим, и продолжающее существовать при условии универсального правопреемства. Поскольку в СССР входило 15 союзных республик, каждая из которых могла по полному праву стать государством-продолжателем. Именно РФ стала государством-продолжателем СССР. По соглашению с остальными республиками РФ заняла место СССР во всех международных организациях. Россия признала за собой все долги СССР в обмен на все имущество СССР, находившееся за границей. Но при этом Россия в отношении внутреннего государственного устройства унаследовала и правовые акты, которые были изданы и в РСФСР, и в СССР. Они сохраняют силу в той части, в которой они не противоречат Конституции РФ и действующему законодательству.

Направление развития нашей системы после 1993 года.

Глобально целый ряд реформ не исчерпывают полностью всей той деятельностью, которая осуществляется по изменению действовавшего в СССР законодательства. Многие из этих реформ продолжаются, и все это можно рассматривать как определенное конституционное развитие РФ.