§ 2. Юридическая тактика как элемент технологии подготовки нормативных правовых актов федеральными органами исполнительной власти

Что же придаст динамики данным технико-юридическим средствам (юридической технике)? Грамотному использованию юридической техники будет способствовать юридическая тактика как система приемов и способов, а также правил использования технико-юридических средств в целях принятия федеральными органами исполнительной власти нормативных правовых актов, проверки их качества и исполнимости. Помимо приемов, способов, правил формулирования административно-правовых норм, необходима их тщательная проверка путем проведения различного рода экспертиз – юридической, научной, лингвистической, нейролингвистической, финансовой, экологической, социальной, антикоррупционной, которые необходимо проводить хотя бы в отношении законодательных актов. Для проверки эффективности административно-правовых норм возможно использование экспериментального метода. Не стоит забывать о приемах и способах, которые могут быть использованы в рамках юридической стратегии.

Одни и те же технико-юридические средства могут быть использованы в юридической практике по-разному, различными приемами. Если рассматривать общесоциальные средства, то буквы, например, могут использоваться в качестве предлогов (в, о, с, к) и союзов (и, а); обозначать элементы структуры нормативного правового акта (подпункты именуются строчными буквами); формировать аббревиатуры (МВД РФ, ФСБ РФ, ФСНК РФ) и пр. Существуют разнообразные способы связи словосочетаний (согласование, управление, примыкание), способы расположения членов предложения (прямой, обратный), распределения знаков препинания (морфологические, синтаксические, звуковые, смысловые).

В отличие от общесоциальных средств использование технико-юридических средств обладает определенной спецификой. Как мы отмечали ранее, при использовании специально-юридических средств функционал конкретного средства, как правило, остается неизменным, лишь в отдельных случаях приобретая специфическую «окраску». Например, дефиниция может содержать определение термина, а может содержать правовую фикцию, но в обоих случаях дефиниция остается дефиницией.

Характеризуя использование технико-юридических средств, кроме указанного аспекта, следует, видимо, говорить о различных приемах выражения специально-юридических средств в тексте нормативного правового акта, а в некоторых случаях – о композиции такого выражения. Так, А. С. Пиголкин в своей монографии «Язык закона» выделяет следующие приемы формулирования правовых дефиниций: «в виде развернутой характеристики термина при первом его упоминании; в скобках после первого употребления термина; без скобок через тире; с помощью выражения «т.е.»; в виде отдельной части (абзаца) в статье и пункте закона; наконец, в виде самостоятельной статьи (пункта) нормативного акта»¹. Кроме того, автор приходит к выводу, что «бывают и косвенные определения, например, законодательное указание, какие именно действия, факты, состояния в целом или в отдельности включаются в нормативное понятие»². Аналогичным образом обстоит дело с тактикой использования других специально-юридических средств юридической техники.

Приемом юридической тактики является использование технико-юридических средств, осуществляемое по установленным правилам. В основе любого приема лежит соответствующее средство техники. Вряд ли можно согласиться со встречающимся в науке утверждением, что отдельные приемы (ссылочный и перечневый приемы) не имеют в своей основе средств¹. В данном случае ссылка и перечень как раз являются средствами техники, а их употребление создает соответственно ссылочный и отсылочный приемы.

В качестве приемов юридической тактики могут быть использованы различные способы изложения нормативно-правовых предписаний.

Во-первых, по форме предложения, в котором выражена административная норма. Норма административного права может быть сформулирована в виде нормативного или повествовательного (утвердительного или отрицательного) предложения. С логико-языковой точки зрения норма есть высказывание о должном или возможном поведении ее адресатов. В нормативном высказывании всегда наличествуют нормативные термины «запрещено», «обязан», «имеет право» и т. п. Во многих случаях административно-правовая норма и формулируется в виде нормативного предложения с использованием указанных и им подобных терминов. Например, «должностное лицо вправе», «заявитель обязан», «суд имеет право», «лицензиат обязан» и т п. Но довольно часто норма оформляется в виде повествовательного предложения без использования нормативных терминов. Это имеет место, в частности, в случаях, когда описываемое действие является одновременно и правом, и обязанностью субъектов.

Во-вторых, по степени обобщенности, абстрактности изложения можно выделить абстрактный и казуистический способы изложения. Абстрактный способ изложения сводится к обобщению многих действий в одно или к абстрактному понятию без детального описания, без детального перечисления обстоятельств. При казуистическом способе изложения обстоятельства детально (казуистически) перечисляются. Каждый из способов имеет свои достоинства и недостатки. С помощью первого способа достигается краткость, с помощью второго – точность, конкретность изложения. Абстрактный способ изложения свидетельствует о более высоком уровне юридической техники. Но сохраняет свое значение и казуистический способ. Он позволяет с большой определенностью и более четко регулировать общественные отношения – определять точное число случаев ответственности, возникновения прав и так далее. По нашему мнению наиболее верным является использование казуистического способа изложения правовых предписаний. Осуществление конкретизированных правовых предписаний представляется подобием детализированного алгоритма, «пошаговой инструкцией», что облегчает их реализацию. Излишнее абстрагирование отрицательно влияет на последующую реализацию нормативного правового акта федерального органа исполнительной власти. Об этом совершенно точно высказывается В. А. Толстик: «Слишком высокая степень абстрагирования в формулировании нормы может привести к утрате нормативности и превращению нормативного предписания в общую декларацию или констатацию состояния, т. е. в неправовые категории»¹. Вместе с тем каким бы ни был совершенным перечень конкретных фактов казуистический прием не может охватить всех фактов данного рода и это является его существенным недостатком.

В-третьих, по степени полноты изложения административно-правовой нормы выделяются прямой, ссылочный (отсылочный), бланкетный способы. При прямом способе все элементы, все содержание нормы изложены в одной статье. При ссылочном способе вместо первой (гипотезы) или второй части (диспозиции, санкции) сформулирована отсылка к иной статье данного или другого, конкретно указанного нормативного акта. Отсылки к другим нормативным правовым актам являются приемом, позволяющим достигать компактного изложения нормативного материала в его тексте и избегать повторов. Субъект нормотворчества вместо изложения нормативных предписаний, логически связанных с предшествующими нормами, непосредственно охватываемых предметом и темой соответствующего нормативного правового акта, отсылает к тексту другого акта, где уже имеются соответствующие нормативные предписания.

Анализируя возможность и целесообразность использования отсылочных норм в нормативных правовых актах федеральных органов исполнительной власти, можно прийти к выводу об уместности таковых, если они делаются:

1) на законы и иные нормативно-правовые акты другой отрасли законодательства;

2) на ратифицированные и одобренные международные акты, возлагающие на государство определенные обязательства и требующие для их исполнения принятия внутригосударственных актов;

3) на статьи закона, содержащие легальное определение понятия, которое часто применяется в проектируемом законе, имеет значение правильного уяснения смысла проектируемых норм права;

4) на установленные другими законами исключения из проектируемого общего правила, принципа¹.

Практика правотворческого процесса в российском государстве идет по пути минимизации объема нормативного правового акта за счет включения в текст отсылочных норм. Поэтому, рассуждая о надлежащем качестве нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, можно лишь констатировать необходимость минимизации последних. При этом отсылки должны быть признаны не только возможными, но и необходимыми.

Бланкетный способ (от франц. «бланк» – белый, чистый) состоит в том, что дается отсылка к определенному роду, виду каких-либо правил. Сами правила многочисленны, могут изменяться, а бланкетная норма оставаться неизменной. При бланкетном изложении отдельные элементы административно-правовые нормы прямо тоже не формулируются, но недостающие элементы восполняются не какой-либо точно указанной нормой, а правилами определенного вида, которые со временем могут изменяться. Бланкетное изложение позволяет не только устранить ненужные повторения, но и обеспечить стабильность правового регулирования при изменении текущего законодательства.

С помощью двух последних способов достигаются краткость и экономия. В то же время обилие отсылок, а в особенности отсылок к нормам других нормативных актов, может создать определенные трудности при использовании нормативного материала. Кроме того, обилие ссылочных норм нередко свидетельствует о структурном несовершенстве акта, о недостатках в расположении нормативного материала.

Под использованием юридических конструкций может пониматься построение нормативного материала по типу связи между его элементами. Такая связь характеризуется единством прав, обязанностей и форм ответственности соответствующих лиц. То есть в принципе можно говорить о нормативном правовом акте как о целой юридической конструкции, которая должна иметь правильное структурное построение. Требование логической последовательности нормативных правовых актов закреплено на нормативном уровне. Так, п.6 «Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» устанавливает, что структура нормативного правового акта должна обеспечивать логическое развитие темы правового регулирования².

В этом отношении, наиболее встречающимися дефектами являются: нелогичная последовательность, несогласованность и неоднородность нормативного материала, включенного в правовой акт, наличие противоречий между частями нормативного правового акта. Как подчеркивает О. Э. Лейст, «изложение вперемежку разнотипных правовых норм не только препятствует восприятию собственно юридического содержания закона, но и способно создавать превратные представления... о способах обеспечения ... норм, изложенных в тексте нормативного акта»¹.

Считается, что дефиниции должны содержаться в законодательных актах и находить отражение именно в них. Анализ актов законодательства Российской Федерации показывает, что нормативные определения содержатся в указах Президента Российской Федерации, постановлениях и даже распоряжениях Правительства Российской Федерации. При этом они изменяют свое содержание значительно чаще, чем помещенные в законах Российской Федерации и федеральных законах. Далеко не всегда между ними есть согласованность.

Отметим еще одну особенность распределения дефиниций в подзаконных актах: они редко помещаются в программы, концепции по определенной тематике, утверждаемые указами Президента Российской Федерации или постановлениями Правительства Российской Федерации.

Использование дефиниций может повлечь за собой ряд неблагоприятных последствий:

1) увеличивается объем нормативного правового акта;

2) дублирование положений нормативных актов более высокой юридической силы;

3) изменения в законах неизменно будут влечь за собой изменения в подзаконных нормативных правовых актах, что потребует определенной работы от органов исполнительной власти и их должностных лиц.

Следующее технико-юридическое средство, которые может быть использовано при помощи юридической тактики в тексте нормативного правового акта федерального органа исполнительной власти – примечание. Здесь, конечно же, речь не идет о различном функционале примечания от случая к случаю. Предназначение примечания едино и заключается в удовлетворении необходимости дать определение какого-либо используемого в статье (нормативном правовом акте) понятия либо поместить короткий комментарий, который поможет точнее уяснить смысл изложенных в статье (нормативном правовом акте) предписаний². Однако операции введения примечания в нормативный правовой акт различаются. Например, примечание может вводиться посредством указания слова «Примечание», размещенного после комментируемой нормы либо в конце нормативного акта. В другом случае возможно введение примечания через сноску в виде верхнего цифрового индекса либо звездочки с комментарием, размещенным внизу листа официального источника.

В качестве относительно-самостоятельных элементов юридической тактики технологии подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти следует выделить разнообразные правила. По нашему мнению, под правилами юридической тактики следует понимать систему научно-обоснованных положений, необходимых для разработки и принятия, наиболее совершенных по форме и структуре нормативных правовых актов, выполнения над ними юридически значимых нормотворческих операций.

Существуют грамматические, логические, юридические и иные правила изложения текста нормативных правовых актов. В качестве иллюстрации использования грамматических правил можно назвать морфологические, синтаксические, звуковые и смысловые опознавательные признаки применения пунктуационных правил при расположении знаков препинания.

Соблюдение правил юридической тактики обеспечит максимально полное и точное соответствие формы нормативных предписаний их содержанию, доступность, простоту и обозримость нормативного материала, исчерпывающий охват регулируемых вопросов. Разработка правил осуществляется с двух направлений: научного – путем создания моделей нормотворческой деятельности и практического – путем обобщения и дальнейшего внедрения наиболее эффективных действий. Правила юридической тактики теснейшим образом связаны с правоприменительной и интерпретационной практикой, поскольку, только понимая закономерности, по которым субъект нормотворчества творит нормативные правовые акты, субъекты соответствующих практик могут верно истолковать и реализовать его волю. При правоприменении и интерпретации идет процесс обратный нормотворчеству, т. е. от нормативной абстракции мысль устремляется к конкретике реальных общественных отношений. Безусловно, что отмеченные процессы имеют свои закономерности, которые, однако, не умаляют возможность применения общих правил, используемых при создании нормативного правового акта федерального органа исполнительной власти.

Сами правила юридической тактики можно разделить на несколько групп: а) правила использования конкретных технико-юридических средств; б) правила, относящиеся к внешнему оформлению нормативных актов; в) правила, относящиеся к содержанию и структуре нормативного акта; г) правила изложения норм административного права.

Первая группа правил, объединяя необходимым образом технико-юридические средства и перечень возможных действий над ними, создает многообразие возможных операций, или приемов юридической тактики. Например, порядок использования дефиниций при создании нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти подчиняется как общим филологическим и логическим правилам, предъявляемым к любому определению, так и собственно правилам юридической тактики. Общие логические правила сформулированы следующим образом:

а) определение должно быть соразмерным. Это правило требует, чтобы определение охватывало те и только те элементы, которые составляют определяемое понятие. Несоблюдение этого правила может привести к двум видам ошибок:

– слишком широкому определению, при котором определение включает в себя также и элементы, не относящиеся к определяемому понятию;

– слишком узкому определению, при котором определение не включает в себя некоторых элементов, относящихся к определяемому понятию.

Вопросу точного отграничения данного понятия от всех других большое значение придавал Аристотель. В его формулировке правило соразмерности выглядит следующим образом: «Такого рода [свойства] следует, таким образом, брать до тех пор, пока не получают их как раз столько, чтобы каждое простиралось на большее, но чтобы все вместе не простирались на большее, ибо эта [совокупность свойств] необходимо есть сущность [вещи]»¹;

б) определение не должно содержать в себе круга. Это правило требует, чтобы в определении не использовались понятия, которые в свою очередь определялись бы при помощи определяемого понятия. Наиболее злостная форма нарушения этого правила – тавтология, т. е. такое «определение», в котором определяемое понятие определяется через самого себя;

в) определение по возможности не должно быть отрицательным. Это правило требует, чтобы в определении указывалось, чем является определяемое понятие, вместо того, чтобы указывать, чем оно не является. Например, высказывание: «общество – это не государство» не может использоваться как определение. Много есть на свете того, что не государство, но и не общество. К сожалению, это одна из самых распространенных логических ошибок;

г) определение должно быть четким, ясным, не допускать двусмысленности²;

д) не допускается употребление переносных выражений при создании определений;

е) не допускается создание определений путем использования математических операций.

Филологические правила сводятся к стилистическим, терминологическим и синтаксическим требованиям, предъявляемым к дефиниции¹.

Можно выделить следующие правила юридической тактики, касающиеся использования дефиниций:

1) в качестве дефиниций должны определяться только ключевые понятия, употребляемые в нормативном акте;

2) понятия, относящиеся ко всему нормативному акту, должны помещаться в отдельной структурной единице нормативного акта (главе, параграфе, статье);

3) понятия, имеющие локальное значение, должны помещаться в ту структурную единицу, в которой они употребляются;

4) дефиниции, относящиеся ко всему закону в целом, должны располагаться в алфавитном порядке;

5) если дефиниция употребляется по тексту нормативного акта в сокращенном виде, то это сокращение должно быть указано в скобках после изложения полного наименования дефиниции;

6) если дефиниция имеет синоним или несколько синонимов, то все они должны быть указаны в скобках при определении дефиниции;

7) при введении дефиниции необходимо указать пределы ее использования, т. е. используется ли дефиниция для целей отдельного нормативного правового акта федерального органа исполнительной власти или для нескольких.

Строгое соблюдение приведенных правил позволяет оперировать различными приемами формулирования дефиниций.

При построении юридических конструкций можно выделить следующие правила:

– во-первых, юридическая конструкция должна быть полной, целостной;

– во-вторых, она должна иметь последовательный, непротиворечивый характер;

– в-третьих, ее должны отличать простота, совершенность.

Вторая группа правил касается внешнего оформления нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. У каждого нормативного акта должны быть необходимые реквизиты, которые отражали бы его юридическую силу, предмет регулирования, сферу действия, придавали бы ему официальность.

Каждый нормативный правовой акт федерального органа исполнительной власти должен иметь: название вида нормативного акта (постановление, положение, приказ, инструкция и т. д.), название органа, его издавшего, наименование акта, отражающего его содержание, предмет регулирования.

Это название должно быть по возможности кратким.

Далее, нормативный акт должен содержать дату и место его принятия, а для более рационального учета нормативных актов и его номер. Реквизиты нормативного акта федерального органа исполнительной власти – его название (по виду и содержанию), дата, орган и место принятия, – взятые вместе, составляют так называемый титул нормативного акта. Обязательным реквизитом является подпись соответствующего должностного лица. Нормативный правовой акт, принятый в ненадлежащей форме, с нарушением установленных данному виду акта реквизитов, может либо вообще не порождать юридических последствий, либо его действие может быть ограничено. А. А. Жданов относит такие акты к ничтожным, поскольку он «просто не принимается во внимание, его юридический эффект с момента издания равен нулю»¹. Такие акты хотя и обладают исполнимостью, однако, формально, могут быть признаны недействительными. Фактическое действие нормативных правовых актов, принятых в ошибочной форме может быть ограничено органами судебной власти. С этого момента нормативный правовой акт будет характеризоваться как неисполнимый.

Правила, относящиеся к содержанию и структуре нормативного акта федерального органа исполнительной власти.Нормативный правовой акт должен иметь достаточно определенный предмет регулирования и быть рассчитан на регулирование однородных общественных отношений. Он не может регулировать отношения разного рода и типа. Отношения, составляющие предмет регулирования разных отраслей права, должны регулироваться особыми актами.

Из этого правила вытекает другое: нормативный правовой акт не может изменять или отменять нормы, регулирующие отношения иного рода, нежели те, которые регулируются данным актом.

В нормативном правовом акте решаются все вопросы, относящиеся к регулированию данных отношений. Он, следовательно, не должен иметь пробелов.

Регулирование, осуществляемое нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти, должно быть однотипным, единообразным.

По возможности в нормативном правовом акте следует избегать исключений и отсылок.

При регулировании важные принципиальные вопросы не должны заслоняться вопросами второстепенными. Этому обязана способствовать определенная структура нормативного акта, которая строится на логически последовательном его изложении, отражающем специфику регулируемых общественных отношений, и должна быть, удобной при пользовании этим актом.

Крупные нормативные акты могут состоять из двух частей, не считая титула: из вводной (или преамбулы) и постановляющей. В преамбуле указываются причины, поводы, цели издания нормативного акта. В постановляющей части излагаются нормы административного права. Постановляющая часть в конце акта может содержать предписания, определяющие время и порядок вступления нормативного правового акта в силу, а также предписания, отменяющие действие других актов.

В числе правил, относящихся к структуре нормативного правового акта, можно назвать следующие:

– нормы более общего характера должны помещаться в начале нормативного правового акта;

– однородные административные нормы должны выделяться, излагаться компактно, без разброса в разные части нормативного правового акта; крупные нормативные правовые акты должны обособляться в главы, разделы, части; каждые (глава, раздел, часть должны иметь название).

Каждая глава нормативного правового акта федерального органа исполнительной власти состоит из статей, которые в свою очередь могут подразделяться на части (пункты, параграфы); нумерация статей должна быть сплошной, то есть одна нумерация идет через все разделы, части и главы. Нумерация статей должна быть постоянной, стабильной. Дополнения в нормативный правовой акт вносятся в виде или части уже существующей статьи, или новой статьи, которая помещается в соответствующей главе и которой присваивается номер уже существующей статьи, но с обозначением небольшой цифрой, которая ставится рядом с номером статьи.

Правила изложения норм административного права.Общее правило изложения норм административного права состоит в том, что они должны быть краткими, четкими и определенными. За многословием может потеряться основной смысл нормы. Многословие, расплывчатость дают повод различному толкованию норм административного права, препятствуют их единообразному применению. Краткость и определенность формулирования достигаются с помощью различных приемов изложения норм административного права, использованием специальных терминов, стандартных языковых оборотов.

Отсюда вытекают следующие требования к языку нормативных правовых актов:

– формулировки норм административного права должны обладать определенной стандартностью, стереотипностью, грамматическим единообразием;

– терминология нормативных правовых актов должна быть единой. Для этого необходимо один и тот же термин, одно и то же слово употреблять в одном и том же значении; одно и то же понятие (явление, предмет) обозначать одним и тем же термином. Для достижения точности и определенности терминов, их единообразного понимания могут использоваться легальные дефиниции (дефинитивные нормы), в которых даются определение термина, его разъяснение, обязательное для адресатов нормативного правового акта. Это легальное определение может иногда существенно расходиться с обыденным или даже научным определением. Формализация понятий привносит в административно-правовое регулирование большую точность и определенность;

– в нормативном правовом акте должны использоваться общепризнанные в науке и практике термины. Терминологическое новаторство здесь неуместно, ибо может внести разнобой при толковании и применении норм административного права. Следовательно, терминология должна быть устойчивой. При составлении специальных нормативных правовых актов (в области санитарии, медицины, ветеринарии, техники безопасности и т. д.) могут использоваться специальные термины. Эти термины должны употребляться в общепринятом значении для соответствующей отрасли знаний и сферы деятельности;

– следует избегать употребления иностранных слов, неологизмов, архаизмов, метафорических выражений, афоризмов, нечетких, двусмысленных, многозначных выражений. Достоинством языка административного права должны являться четкость, краткость, определенность, стереотипность, единообразие, сухость, доступность для понимания;

– использование максимально простых слов, терминов и фраз, широко употребляемых в обычном обиходе и легко воспринимаемых большей частью или абсолютным большинством субъектов толкования административного права;

– отказ от использования в нормативных правовых актах сложных конструкций с причастными и деепричастными оборотами;

– признание неуместным использования в нормативных правовых актах некоторых канцелярских оборотов, бюрократических штампов, архаичных выражений¹.

В большей степени, говоря о приемах и правилах юридической тактики, отдельные авторы, и мы в их числе отмечаем лишь те из них, которые можно назвать юридическими, вместе с тем в таком же качестве могут выступать и разнообразные методы, используемые в других областях научных знаний. Уместным является вспомнить о таких методах как индукции и дедукции, анализе и синтезе, методе обобщения, сравнительно-правовом методе, статистическом и социологическом. Не стоит, говоря о создании нормативных правовых актах отказываться от них. Создание нормативных актов это процесс творческий, который требует определенных качеств, как от его создателя, так и существуют и другие объективные и субъективные факторы, влияющие на этот процесс.

Неверное использование технико-юридических средств, не соблюдение правил и требований их использования оказывает негативное влияние на весь механизм правового регулирования. Это и коллизии правовых норм; и нормативные правовые акты, содержащие неточные и расплывчатые предписания, имеющие противоречия и двусмысленности; и нарушение стиля изложения; и единство терминологии. Зачастую нормативные правовые акты в структурном отношении не унифицированы, не согласованы с действующим законодательством. Имеют место случаи несоблюдения правил отмены устаревших актов в целом или в части противоречащей новым положениям. Все это существенно снижает эффективность правоприменения.

Кроме того, несоблюдение тактических приемов и правил в процессе нормотворчества может привести к правотворческим ошибкам, представляющим собой «официально реализованное добросовестное заблуждение, результат неправильных действий нормотворческого органа, нарушающих общие принципы либо конкретные нормы преобразования, не соответствующих уровню и закономерностям государственно-необходимого развития регулируемой деятельности и влекущих путем издания ложной нормы неблагоприятные социальные и юридические последствия»¹.

Деятельность по подготовке проектов нормативных правовых актов идет, как правило, так называемым ведомственным путем. В этой связи, в частности С. С. Алексеев, правда, он ведет речь лишь о законах, выступил с предложением передать работу по составлению законопроектов особым группам специалистов, учёных, практиков, обладающих компетентностью в том или ином законодательно разрешаемом вопросе. «Закон как изобретение, как всякое достижение человеческого ума должен создаваться талантливыми личностями. Настоящие законы нельзя создавать большими коллективами. Необходимо привлечь к выработке законов людей с конструктивным мышлением»². На наш взгляд, в целях совершенствования процесса нормотворчества, возможно целесообразна практика подготовки проектов нормативных правовых актов специально созданными для этих целей научно-исследовательскими и др. группами, и объявление соответствующего конкурса среди авторских коллективов.