sbornik

Отже, можна зробити висновок, що заставу майнових прав часто супроводжує цесія. Як вони співвідносяться і чим викликані такі складні відносини — це питання, що потребує окремого дослідження.

Тепер питання про те, хто може уступити свої права? Як зазначалося, це може бути заставодержатель. Заставодавець не вправі уступити заставлені майнові права, оскільки така заборона встановлена ст. 50 Закону України «Про заставу».

Слід враховувати предмет відступлення, яким є тільки майнові права, а, отже, — речі відступатися не можуть, так само, як і права на них. Це слідує з того, що правила про відступлення вимоги містяться в статті про заміну кредитора в зобов’язанні, тобто в правовідносинах, одна сторона яких (кредитор) має і відступає свої суб’єктивні майнові права. Між тим на сьогодні як в цивільному законодавстві в цілому, так і в його частині — іпотечному законодавстві існує невизначеність з поняттям майнових прав і предмета іпотеки. Передусім це пов’язано з тим, що в ст. 190 ЦК майнові права названі речовими правами, а останні, як відомо, є правами на річ. Якщо вести мову про предмет іпотеки, то ним можуть бути за загальним правилом нерухомі речі. Іпотека має свої особливості при незавершеному будівництві.

Згідно зі статтями 5, 6, 16 Закону України «Про іпотеку», ст. 5 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» предметом іпотеки при незавершеному будівництві є: власне об’єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, що стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору (тобто не незавершене будівництво, а житловий будинок сам по собі, якого ще немає, але який виникне як окрема річ (що не суперечить ст. 4 Закону «Про заставу»); земельна ділянка з розташованим на ній об’єктом незавершеного будівництва; майнові права на об’єкт незавершеного будівництва.

Отже, предметом іпотеки можуть бути як речові об’єкти, тобто певні речі (незавершене будівництво, житловий будинок або квартира, що зводяться), так і майнові права на ці речі. В такому разі постає питання: якщо предметом іпотеки буде майбутня будівля (жилий будинок, квартира) і в договорі цей предмет позначений як майнові права, а не речовий об’єкт (незавершене будівництво) і не майбутній речовий об’єкт (будинок або квартира), то чи можуть вони відступатися (бути предметом цесії)? І чи поширюватиметься заборона, що міститься в ст. 50 Закону «Про заставу» на випадки, коли предметом іпотеки будуть не майнові права, а інші об’єкти? Це питання виникає й у зв’язку з тлумаченням ч. 1 ст. 23 Закону України «Про іпотеку», в якій допускається перехід права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва. Чи варто цю можливість обмежувати і не поширювати на випадки, коли предмет іпотеки становлять майнові права?

Крім того, це питання й того, яка норма права буде спеціальною: ст. 50 Закону «Про заставу», де йдеться саме про заставу майнових прав, або ст. 23 Закону «Про іпотеку», що визначає права на нерухомість? У силу різночитань нотаріус має бути

готовим до неприємностей, що вимагає від нього звернути увагу на предмет договору застави тих прав, які виникають при будівництві житлового будинку:

–деякі специфіки має й наявність заставної, адже у ч. 4 ст. 24 Закону «Про іпотеку» вказується, що у разі випуску заставної відступлення прав за іпотечним договором та основним зобов’язанням не допускається. Після випуску заставної перехід прав іпотекодержателя за іпотечним договором та основним зобов’язанням до іншої особи здійснюється шляхом передачі заставної у встановленому цим Законом порядку;

–також цесія має місце при виконанні майновим поручителем своїх зобов’я- зань. Згідно зі ст. 11 Закону «Про іпотеку» у разі задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки майновий поручитель набуває права кредитора за основним зобов’язанням.

Таким чином, можна дійти висновку, що цесія при заставі має різне походження: вона може бути пов’язана із заставними відносинами (тобто виникати тоді, коли не виконується зобов’язання, забезпечуване заставою), а також може відбуватися в силу звичайних правомочностей особи (тобто особа, яка має право вимоги за майнове право, може його відступити в будь-який час незалежно від наявності або відсутності застави цих прав).

Цесія має своєрідність залежно:

–від предмета застави, що стосується такого об’єкта, як нерухомість, тобто якщо це будуть майнові права на незавершене будівництво, а також у випадку заставної;

–суб’єкта, який уступає свої права вимоги чи суб’єктного складу при заміні управомоченої особи в зобов’язанні (заставодержатель/іпотекодержатель, заставодавець/іпотекодавець, майновий поручитель).

Які при цьому виникають первісні проблеми і в чому різниця між заставою майна і заставою майнових прав?

Якщо річ, що є предметом застави, можна (залежно від заставних схем або заставних правовідносин) залишити заставодавцеві (іпотека), передати заставодержателеві (заклад), або, залишаючи заставодавцеві, помітити знаками заставодержателя (товари

вобороті і переробці), то нічого подібного при заставі майнових прав не відбувається. Тоді варто пристосуватися до такого предмета застави і запропонувати відповідну правову схему: чи переходять майнові права при їхній заставі заставодержателеві?

Варіант 1. Якщо так, то повинна застосовуватися цесія як механізм заміни сторони в зобов’язанні — кредитора. Замість боржника (або іпотекодавця) правонаділеною стороною за договором, майнові права кредитора за яким є предметом іпотеки, буде іпотекодержатель.

Варіант 2. Якщо майнові права як предмет застави не переходять іпотекодержателеві, то як у такому разі оформлюється обов’язок передати майнові права іпотекодержателеві і коли це відбувається. Одним із найпоширеніших варіантів у такому випадку є цесія з відкладальними умовами, яку й запроваджено в нашому законодавстві — ст. 10 Закону «Про кредитно-фінансові механізми…».

Внаслідок укладення договору про відступлення майнових прав виникають деякі особливості:

1)розуміння того, що буде тією умовою, з настанням якої пов’язане відступлення прав;

2)існування відносин до настання відкладальної умови і після такої;

3)наслідки настання умови і подальші дії у випадку, якщо сторона не виконує свого зобов’язання з відступлення права.

Згідно з ч. 2 ст. 10 Закону «Про фінансово-кредитні механізми…» умовою, з настанням якої пов’язане відступлення прав, є умова виникнення ризику невиконання забудовником своїх зобов’язань перед управителем, обумовленого угодою між ними. Виходить, що умовою, яка передбачена в договорі про цесію, з настанням якої майнові права повинні переходити до управителя, буде ризик невиконання ним своїх зобов’язань. М’яко кажучи, це дуже незвичайна умова, оскільки, по-перше, ризик — це не тільки об’єктивне поняття, а й доволі суб’єктивне, тобто він є таким, яким його бачить управитель. По-друге, ризик не є обставиною, а тим більш, обставиною, яка наступила, про що зазначається в ст. 212 ЦК при визначенні умовних правочинів. Тому виходить, що відступлення прав за таким механізмом, запропонованим Законом «Про фінансово-кредитні механізми…», має особливості, що не вміщуються в схему відносин при звичайній цесії.

Для забезпечувального відступлення прав принциповим є питання про момент,

зякого грошова вимога переходить до цесіонарія. Враховуючи наведене вище, він точно не визначений, адже це може бути: ситуація, за якої управитель вбачає ризик невиконання забудовником своїх обов’язків; коли він заявить про це забудовникові і стане вимагати від нього виконання обов’язку про відступлення прав вимоги, оскільки відповідний договір між ними було укладено; коли вже має місце порушення з боку забудовника.

Значна частина сучасних дослідників кваліфікує таке відступлення як зроблену під відкладальною умовою стосовно договору факторингу, вказуючи, що перехід грошової вимоги до фінансового агента відбувається тільки у випадку невиконання клієнтом (боржником) його зобов’язань перед агентом1.

Існує й інше бачення, прибічники якого звертають увагу на те, що така кваліфікація (умовної цесії) не достатньо обґрунтована з кількох причин. По-перше, це порушує усталений погляд на правонаступництво як наслідок цесії. «...правопреемство не может быть непосредственным юридическим эффектом правонарушительного действия. Последнее может быть основанием для издания соответствующего юрисдикционного акта государственным органом. Именно данный акт является в та-

1 Гражданское право России: Курс лекций. Ч. 2. Обязательственное право / Отв. ред. О.Н. Садиков. — М., 1997. — С. 425; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. — М., 2002. — С. 46; Липовецкая Т.Л. Некоторые вопросы регулирования гражданским законодательством договора финансирования под уступку денежного требования // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева. — М., 2000.— С. 273.

ких случаях непосредственным основанием перехода имущественных прав»1. Подруге, розуміння відступлення як умовного правочину суперечить визначенню «умови» як випадкового елемента правочину.

Отже, якщо відступлення грошової вимоги вважати правочином з відкладальною умовою, під якою слід розуміти не просто невиконання боржником своїх зобов’язань перед кредитором за основним зобов’язанням, а й ризик такого невиконання, то це суперечитиме всім канонам цивільного права. Адже мало, що в цій схемі фігурує неправомірна дія, яка загрожує настати (на думку заставодержателя, тобто управителя за законодавством про фінансово-кредитні механізми), а у теорії цивільного права загальновизнано, що умова (у змісті ст. 212 ЦК) зобов’язана бути юридично здійсненною. Іншими словами, якщо умовою є дія учасника правочину, то, виконуючи цю дію, він не повинен робити правопорушення2. Крім того, порушення може й не настати (тобто умова нездійсненна), а втім, якраз той факт, що на розсуд управителя це може статися, виходить, що умова настала. Чи можна в такому разі вважати умовою суб’єктивне враження, навіть при достатньому ступені його обґрунтування? На мою думку, ні.

Таким чином, з теоретичної точки зору, згадане тлумачення абз. 2 ч. 1 ст. 1077 ЦК є неприйнятним. Тим більше дивно, що це прямо передбачено ст. 10 Закону «Про фінансово-кредитні механізми...».

При забезпечувальному відступленні грошової вимоги, що вчиняється як у рамках договору фінансування під відступлення грошової вимоги (факторинг), так й у рамках інших договорів, право вимоги повинне переходити до цесіонарія в момент здійснення відступлення, а не після порушення цедентом його зобов’язання перед цесіонарієм. Саме така юридична конструкція є найбільш ефективною з погляду захисту інтересів кредитора-цесіонарія, до якого переходить грошова вимога при забезпечувальному відступленні.

Висловлюються й інші бачення, наприклад, що для застави прав (у всіх випадках, а не тільки при іпотеці) можна було б передбачити перехід права на заставоутримувача на підставі факту порушення забезпеченого заставою зобов’язання. Такий перехід права міг би бути одним з випадків відступлення права на підставі закону3.

Таким чином відступлення прав при іпотеці за чинним законодавством має місце під умовою. Умовою є загроза ризику невиконання боржником свого зобов’язання. Відступлення відбувається не автоматично, а за договором, тому що сторони лише домовляються про те, що буде мати місце відступлення прав, якщо буде здійснена вказана умова. Вбачається його недосконалість і пропонуються два різних варіанти:

вич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. — М., 1995. — С. 122–123; Синайский В.И. Русское гражданское право. — М., 2002. — С. 154–155.

3 Скворцов В.В. Возможности повышения обеспечительной функции залога за счет изменения норм законодательства о залоге // Гражданин и право. — 2002. — №1.

та управитель уклали договір, то чи може він бути нечинним? Інша справа, що він є умовним (укладеним з відкладальною умовою), тому із настанням цієї умови настає дія обов’язку забудовника, який повинен передати управителеві ФФБ майно та майнові права на нерухомість, що є об’єктом будівництва. Принаймні, саме так визначає умовні правочини ст. 212 ЦК.

Специфіка договору про відступлення майнових прав як умовного правочину відбивається й на строці його припинення. За загальним правилом, зобов’язання припиняється його належним виконанням (ст. 599 ЦК). У нашому випадку ним буде виконання вимоги управителя ФФБ про відступлення прав. Справа ж у тому, коли саме воно відбувається. Відступлення взагалі може й не бути, оскільки воно пов’язується з неналежним виконанням забудовником своїх обов’язків за договором з управителем, яке заздалегідь вбачить управитель ФФБ. У разі, якщо цього не сталося, і забудовник як слід виконує свої обов’язки, то й відступлення його прав не здійснюється. Тоді виходить, що з припиненням договору про співробітництво між забудовником та управителем (коли цей договір виконано належним чином) припиняється й договір цесії? Очевидно, так, бо іншої підстави його припинення немає. Якщо ж дотримуватись термінології Закону «Про фінансово-кредитні механізми…», то договір цесії не набрав чинності через відсутність умов для цього, а тому не йдеться й про його припинення.

Що стосується застави цінних паперів, то здійснення заставодавцем свого права взагалі стає неможливим за наявності загальної вимоги про пред’явлення цінного паперу для виконання за ним. Наприклад, сторони передбачили в договорі застави цінних паперів не тільки їх передачу заставодавцеві, але й право заставодавця самостійно зараховувати відсотки, принесені вимогою, у рахунок відсотків, що він має одержати. Це правомірно? Чому б ні? Але тоді чи можна стверджувати, що має місце цесія під умовою? Звичайно, ні, тому що заставодержатель вже починає отримувати усе, що йому має належати (надходити), але не від заставодавця (боржника), а від третьої особи, з якою він не перебуває у відносинах і яка зобов’язана виконувати свої обов’язки перед своїм контрагентом (яким буде заставодавець).

Також цікавим є те, як поводитиметься нотаріус, коли сторони включать цей пункт як умову договору застави.

Наслідки настання умови, з якою Закон пов’язує відступлення прав, наступні. Забудовник має здійснити певні дії. Тобто він не автоматично заміняє сторону в зобов’язанні, а має відступити свої права управителеві (ч. 5 ст. 10 Закону «Про фінансово-кредитні механізми...»). Які ж недоліки такого регулювання?

По-перше, договір вступив у дію з моменту його укладення, а з настанням умови виникає обов’язок виконувати умови договору. По-друге, забудовник має здійснювати певні дії, щоб виконати свій обов’язок з відступлення майнових прав. По-третє, у зв’язку з плутаниною в об’єкті предмета іпотеки при незавершеному будівництві забудовник відповідно до цієї статті повинен «передати» (а не відступити!) не тільки майнові права, але й майно. Звичайно, це дуже суперечливо.

Однак, крім усього цього спектра невідповідностей, є ще один: якщо попри все забудовник не буде належним чином виконувати свій обов’язок з відступлення прав, то як на нього вплинути, які механізми в цьому випадку пропонує задіяти наш законодавець, щоб уникнути тяганини й ефективно захистити права управителя?

Згідно з ч. 5 ст. 10 Закону «Про фінансово-кредитні механізми…» у такому разі управитель має право звернути стягнення на предмет іпотеки відповідно до законодавства. Дивно те, що він і так у будь-якому разі це право має як іпотекодержатель. Втім, пов’язане це право не з відступленням, а з невиконанням договору, забезпеченому іпотекою — між забудовником та управителем ФФБ про зведення будинку. Важливо, що звернення стягнення на предмет іпотеки може мати місце за наявності порушення (а не ризику цього!).

До того ж, згідно із ч. 3 ст. 10 цього Закону укладається ще й договір доручення з відкладальними умовами, за яким управителеві у разі порушення забудовником умов угоди доручається виконувати функції забудовника, у тому числі шляхом передоручення цих функцій іншим особам. При цьому забудовник на час дії угоди має право надавати безвідкличну довіреність управителеві на право делегування третім особам функцій забудовника у разі порушення останнім умов угоди з управителем.

Тоді виходить, що при порушенні забудовником умов договору до останнього автоматично переходять функції забудовника за договором доручення; до нього автоматично не переходять майнові права забудовника, а останній лише зобов’язаний передати їх управителеві, щоб той вже їх здійснював не як повірений, а як управомочений, а у випадку невиконання забудовником цього обов’язку відбувається звернення стягнення на предмет іпотеки. Однак оскільки цим предметом є майнові права, то в остаточному підсумку здійснення відбувається шляхом відступлення права вимоги (цесії), але вже в судовому порядку.

Питання правонаступництва

Тепер розглянемо інші особливості цесії при іпотеці, а саме:

а) чи відбувається повна й остаточна заміна сторони в первісному договорі; б) чи має місце універсальне правонаступництво між колишнім і новим кре-

дитором; в) чи не тягне за собою перетворення правовідносин або виникнення додатко-

вих прав у нового кредитора настання прострочення боржника?

Настання прострочення не надає заставодержателю усіх правомочностей, якими володіє суб’єкт відповідного права. Він не може розпорядитися предметом іпотеки (майновим правом) на власний розсуд, а тим більше пробачити борг. Його дії обмежені рамками мети одержання задоволення з заставленого права. За змістом чинного закону заставодержатель не вправі привласнити предмет застави, крім випадків, коли сторони про це домовляться. Крім цього, різниця між сумою, отриманою за проданий предмет застави і розміром забезпечуваного зобов’язання

підлягає поверненню іпотекодавцеві. Отже, після прострочення не відбувається переходу права до заставодержателя.

Аналіз теорії умовної цесії показує, що вона не дає відповіді на запитання, на чому все-таки ґрунтуються права заставодержателя до прострочення, і чому після прострочення заставодержатель не може здійснювати всі правомочності суб’єкта відповідного права. Незрозумілість у сутності того права, на яке спирається заставодержатель до прострочення, і залежність дійсного заставного права від настання прострочення істотно ущемлюють інтереси заставодержателя. А тим часом кредитор (і саме у цьому полягає мета заставного права) має одержати внаслідок застави дійсне право, що забезпечує виконання зобов’язання, яке хоча й не може бути здійснене негайно, але й не повинно ставати здійснюваним лише з настанням майбутніх евентуалітетів.

Крім теорії умовної цесії, існує ще теорія обмеженої цесії, за якою заставодержатель стає цесіонарієм із моменту здійснення іпотеки, але він обмежений цілями заставного права, тобто фактично одержує правомочність на здійснення заставленого права. Ця теорія дає обґрунтування правомочностей іпотекодержателя до настання прострочення. Втім, вона не пояснює, чому іпотекодавець, як і раніше, може здійснювати деякі правомочності, начебто залишаючись суб’єктом права. Отже, залишається невирішеним питання того, як поставитися до умови договору про цесію, коли в ньому передбачене право іпотекодавця одержувати задоволення разом із іпотекодержателем для контролю за дотриманням іпотекодержателем цілей, заради яких було відступлене право? Навряд чи можна погодитися з тим, коли іпотекодавець хоча б якоюсь мірою залишається суб’єктом права. Право може належати одночасно або одному, або іншому і не може знаходитися десь посередині між ними.

Теорія обмеженої цесії не сприйнята українським законодавством, оскільки в ст. 23 Закону «Про заставу» вказується, що заставодержатель набуває права вимагати у судовому порядку переведення на нього заставленого права в момент виникнення права звернення стягнення на предмет застави. Тобто йдеться про цесію вже після прострочення боржника, а не в момент укладання договору застави.

Продовженням цесійних теорій є теорія сингулярного правонаступництва,

сутність якої полягає в тому, що іпотекодавець уступає не все, а лише частину свого права, пропорційну розміру боргу перед іпотекодавцем. Внаслідок цього іпотекодержатель разом із іпотекодавцем стає солідарним кредитором (коли предмет договору неподільний, інакше втрачається сенс такої схеми). Ця теорія надає змоги пояснити вищепоставлені питання, зокрема щодо прав одночасно і іпотекодавця, і іпотекодержателя поодинці або спільно вимагати погашення боргу і отримувати плату. Сюди вписується й видача надлишку на користь іпотекодавця, а при зрівнянні боргу останнього з розміром заставленого права не викликає заперечень утримання іпотекодержателем всього отриманого за вимогою. Подібний підхід властивий й нашому ЦК, згідно з п. 4 ст. 542 якого солідарний кредитор, який одержав виконання від боржника, зобов’язаний відшкодувати належним іншим кредиторам у рівних частках,

якщо інше не випливає з відносин між ними. Якщо цій теорії не відмовити в існуванні, то можна спростувати твердження Планіоля про те, що активна солідарність — це «мертва» солідарність (що рідко зустрічається на практиці)1.

Разом із тим, як то часто буває, ця теорія також не бездоганна, зокрема, її недоліками є відсутність зворотної цесії відступленої частини права при виконанні іпотекодавцем свого зобов’язання; виникнення в іпотекодержателя права розпорядження (у рамках відомих цілей) усім закладеним правом після прострочення іпотекодавця; виконання боржника іпотекодавця до строку виконання забезпечуваного зобов’язання не дає іпотекодержателеві права на стягнення виконаного (на виконане іпотекодержатель має тільки заставне право; виконане зберігається, як правило, у недоторканності до настання строку забезпечуваного зобов’язання); нарешті, документи, що засвідчують усе право, передаються іпотекодержателеві2.

Наступною спробою розв’язати проблеми цесії в заставних правовідносинах стала так звана теорія права на право. Її родоначальник Бремер писав: «... заставодержатель одержує, в силу відомого роду угоди, не саму вимогу, але право на вимогу, причому право це не є існуючим раніше, а встановлюється лише внаслідок заставної угоди. Заставодержатель отримує, таким чином, нове, до того не існуюче право, але об’єктом застави є все ж таки відоме право». Розглядаючи питання про прийнятність цієї теорії в сучасності, слід враховувати, що Бремер не розмежовував предмети застави, і свої міркування стосовно застави прав поширював на заставу речей. При цьому він розглядав заставу речей як заставу права власності на них, а не самої речі. Привертає увагу, що критика даного погляду не врахована нашим українським законодавцем, який також припускається змішання застави прав та речей, про що йшлося вище.

Можна також вказати на запропоноване Б.Б. Черепахіним поняття «конститутивного правопридбання», яке надавало можливості уникнути непорозумінь із «переходом» правомочностей від однієї особи до іншої, але без втрати їх і відповідного права в цілому правопопередником. Це пояснювалося відсутністю в цьому випадку правонаступництва і зміни суб’єктного складу. Йшлося і про конститутивне спадкоємство як особливе обтяження зобов’язального права3, що також має зобов’язальний характер, як і основне право. Звичайно, нотаріуси не повинні вважати це обтяження подібним до того, що підлягає реєстрації як обтяження речових прав. «Обтяження» закладеного права полягає в тому, що заставодержателеві надається право контролю за діями заставодавця зі здійснення вимоги, у тому числі з одержання виконання за ним, а також право розпорядитися закладеним правом з метою одержання задоволення при невиконанні забезпечуваного зобов’язання4.