Предпринимательское Право РК (Мороз)

нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 г.. Но в отличие от аналогичного закона в РФ (Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г.) сфера его регулирова- ния ограничена проведением нефтяных операций на море. В част- ности, Закон РК о соглашениях о разделе продукции регулирует общественные отношения, связанные с предоставлением права на проведение нефтяных операций, заключением, исполнением, из- менением и прекращением соглашений о разделе продукции в ка- захстанской части Каспийского и Аральского морей, и определяет основные правовые условия таких соглашений, а также после- дующего распределения продукции между Республикой Казахстан и подрядчиком (ст. 1 Закона). Сферу регулирования Федерального Закона о соглашениях о разделе продукции составляют подрядные отношения, возникающие в процессе разработки месторождений полезных ископаемых, в которых государство выступает в роли заказчика, а недропользователь является подрядчиком. Вместе с тем, нельзя признать оправданным сужение сферы применения Закона РК о соглашениях о разделе продукции нефтяными опера- циями на море, необходимо законодательно закрепить возмож- ность применения данной договорной формы не только при добы- че нефти, но и при добыче других полезных ископаемых. Нужно заметить, что в России разрабатываются проекты использования режима соглашения о разделе продукции при освоении газовых месторождений, месторождений угля, драгоценных камней и ме- таллов. Представляется, что этот опыт может быть учтен и в РК при совершенствовании законодательства о соглашениях о разделе продукции. Полагаем, что вопросы специального законодательно- го регулирования в этой области в достаточной степени не реше- ны, поэтому представляется более целесообразным принятие За- кона РК «О соглашениях о разделе продукции».

В качестве основных особенностей данного вида договора можно назвать следующие: 1) добытая продукция остается в госу- дарственной собственности до точки раздела; 2) основанием пре- доставления права недропользования является гражданско- правовой договор; 3) применяется специальный налоговый режим в форме раздела продукции.

Контракт на предоставление услуг (сервисный кон-

тракт), наибольшее распространение получил в Бразилии; также

271

подобные соглашения были заключены в Иране, Ираке, Венесуэле, Нигерии и Вьетнаме. Специфика сервисного контракта заключает- ся в том, что сервисная компания, беря на себя все риски, произво- дит поиск и разведку полезных ископаемых; в случае обнаружения месторождения полезных ископаемых сервисная компания обуст- раивает его за свой счет и затем передает это месторождение госу- дарственной нефтяной компании, при этом расходы сервисной компании будут возмещаться за счет добытых полезных ископае- мых. С учетом того, что государство может принять на себя обяза- тельство по проведению разведки (всей или части), сервисные контракты могут быть подразделены на контакты без риска («страйт сервис») и с риском («риск сервис»).

В сфере недропользования также используется и такая дого-

ворная форма, как контракты о совместной деятельности. В ос-

нове их дальнейшей дифференциации лежит тот же критерий, что и в основе деления видов совместной деятельности: с образовани- ем юридического лица или без образования юридического лица (консорциум). Совместная деятельность в нефтяной промышлен- ности представляет собой такой вид соглашения, при котором го- сударство или государственная нефтяная компания, являющаяся собственностью государства, и некая другая, обычно иностранная нефтяная компания совместно осуществляют разведку и добычу, неся совместно и риск потерь. Следовательно, характерными при- знаками контрактов о совместной деятельности являются: обяза- тельное участие государства как стороны в договоре и распреде- ление расходов, рисков, а также доходов и прибыли между участ- никами.

За рубежом получил распространение такой вид соглашения, применяемого при разработке недр, как соглашение типа «роял- ти – налог на прибыль», в соответствии с которым недропользо- ватель уплачивает государству наряду с платежом за право недро- пользования и налогом на прибыль и некоторые другие налоги. Эти соглашения применялись с начала развития собственной неф- тедобычи в странах Европы и Северной Америки, после нефтяного кризиса начала 70-х годов прошлого столетия этот тип соглашений полностью вытеснил широко распространенные в остальных неф- тедобывающих странах Азии, Америки и Австралии концессион- ные соглашения. Соглашение типа «роялти – налог на прибыль»

272

обладает следующими признаками: пользователь недр получает эксклюзивное право на поиск, разведку и разработку месторожде- ния, которые он осуществляет за счет собственных средств, при- нимая на себя все риски; вся добытая продукция принадлежит пользователю недр, который имеет право распоряжаться ею само- стоятельно; пользователь уплачивает государству-собственнику недр платежи за право поиска и разведки, за право добычи про- дукции; пользователь недр уплачивает налог на прибыль, а также другие оговоренные соглашением или законом общие налоги; со- оружения и оборудование, используемые для нефтяных операций, являются собственностью пользователя недр.

Данный контракт иногда называют как «договор налоги- роялти» или «договор концессии», при этом указывают, что суще- ствует два вида договоров концессии: 1) когда минеральное сырье, еще не извлеченное на поверхность может находиться в частной собственности; 2) когда право собственности на минеральное сы- рье переходит к недропользователю в момент поднятия его на по- верхность, то есть на устье скважины. Первый вид договоров кон- цессии в Казахстане не применяется, поскольку законодательство РК не предусматривает права частной собственности на минераль- ные ресурсы, находящиеся в недрах; второй вид («договоры нало- ги-роялти») применяются на практике, и нашли свое отражение в законодательстве (договоры концессии).

Несмотря на то, что это принятая в международной практике классификация, считаем, что понятие договора концессии гораздо шире, и не следует его ограничивать понятием договора «налоги- роялти» или какой-либо иной его разновидностью (тем более что договоры концессии применяются не только в недропользовании). Полагаем, что контракт типа «роялти – налог на прибыль» пред- ставляет собой разновидность договора концессии, вследствие то- го, что он предусматривает обязательную передачу права собст- венности на все добытые полезные ископаемые недропользовате- лю при условии выполнения обязательства недропользователем по своевременной и полной уплате налогов и других обязательных платежей в бюджет.

В юридической литературе иногда различные виды догово- ров в сфере недропользования называют концессионными со- глашениями, например, к ним относят: концессионные договоры

273

(собственно концессии в узком смысле); соглашения о разделе продукции и договоры на предоставление услуг (с риском и без риска), иначе называемые сервисные контракты. Следовательно, любые контракты на недропользование отождествляются с кон- цессионными соглашениями. Очевидно, в данном случае в качест- ве основного и определяющего признака выделяют – предоставле- ние в пользование объектов государственной собственности. Со- ответственно, раз передаются во владение и пользование объекты государственной собственности, то единственно возможной дого- ворной формой может быть только концессионное соглашение. Но характерные особенности каждого из вышеназванных видов дого- воров настолько существенны, что не следует расширять понятие одного из них (концессионного соглашения) за счет включения в него других (соглашения о разделе продукции, сервисных кон- трактов).

Здесь нужно отметить, во-первых, что концессионные со- глашения могут быть как с участием иностранных инвесторов, так и с участием национальных инвесторов, во-вторых, концессион- ные договоры могут применяться не только в природопользовании (в том числе и в недропользовании). В международной практике, в целом, и практике отдельных зарубежных государств, в частности, сложились и используются и другие виды концессионных согла- шений (например, концессия публичной службы, концессия на ве- дение общественных работ и т.п.).

Говоря об основных особенностях современных концессий, нужно отметить, что в странах, образующих континентальную правовую семью, традиционно государство и государственные ор- ганы выступают в концессионных отношениях как субъекты пуб- личного права, что в свою очередь влияет на правовую природу концессионного соглашения и придает ему публично-правовой характер. В странах англо-саксонского и англо-американского права концессионный договор по своим условиям, в целом соот- ветствует континентально-правовой концессии, хотя и не имеет ярко выраженной административно-правовой природы; на сущ- ность и содержание концессионного договора в большей степени оказывает влияние правовой режим имущества, которое передает- ся в пользование концессионера, а не принадлежность к той или иной правовой системе. Поэтому современная концессия незави-

274

симо от принадлежности к той или иной правовой системе, в оп- ределенной мере сохраняет публично-правовые элементы, наряду с развитием и укреплением в ней частно-правовых начал.

Сравнительно-правовой анализ различных договорных форм, используемых при разработке недр, позволяет прийти к вы- воду, что основными из них, получившими наибольшее распро- странение, являются:

1)концессионное соглашение;

2)соглашение о разделе продукции;

3)сервисный контракт.

Оценивая эти договорные формы с позиции их приемлемо- сти и выгодности для государства, предоставляющего недра во владение и пользование, нужно отметить особую значимость со-

глашения о разделе продукции. К числу преимуществ соглаше-

ния о разделе продукции следует отнести право государства на часть добытой продукции. Если по концессионному соглашению государство имеет право только на получение платежей, то по со- глашению о разделе продукции государство становится собствен- ником части продукции, что, несомненно, очень важно в совре- менных условиях. Здесь одновременно достигаются две цели –

1)государством не привлекается собственные ресурсы (и, в первую очередь, финансовые) для получения этой продукции, и

2)у государства есть готовая продукция, которую можно использовать в дальнейшем по своему усмотрению. Учитывая из- ложенное, можно прийти к выводу, что широкое использование данной договорной формы в сфере недропользования является очень перспективным и экономически выгодным.

275

Лекция 15. ЗАЩИТА ПРАВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ

ИРАЗРЕШЕНИЕ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ СПОРОВ

15.1.Понятие защиты прав предпринимателей. Право на за- щиту субъектов предпринимательской деятельности

Защита прав и законных интересов предпринимателей явля- ется одной из важнейших функций права. Так, например, к числу основных начал гражданского законодательства относится:

-необходимость беспрепятственного осуществления граж- данских прав;

-обеспечение восстановления нарушенных прав;

-судебная защита нарушенного права.

Защита гражданских прав осуществляется судом, арбитраж- ным судом или третейским судом путем: признания прав; восста- новления положения, существовавшего до нарушения права; пре- сечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; присуждения к исполнению обязанности в натуре; взыскания убытков, неустойки; признания сделки недействитель- ной; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношений; признания недействительным или не подлежа- щим применению не соответствующего законодательству акта ор- гана государственного управления или местного представительно- го либо исполнительного органа; взыскания штрафа с государст- венного органа или должностного лица за воспрепятствование гражданину или юридическому лицу в приобретении или осуще- ствлении права, а также иными способами, предусмотренными законодательными актами.

Действующим законодательством также допускается воз- можность осуществления защиты гражданских прав непосредст- венными фактическими или юридическими действиями лица, пра- во которого нарушено (самозащита).

Все эти способы защиты гражданских прав могут реализо- вывать и субъекты предпринимательской деятельности в полном объеме. Помимо этого в п. 3 ст. 10 ГК РК закреплено, что права предпринимателей, осуществляющих деятельность, не запрещен- ную законодательством, защищаются:

276

1)возможностью осуществления предпринимательской дея- тельности без получения чьих-либо разрешений, кроме лицензи- руемых видов деятельности;

2)максимально простым явочным порядком регистрации всех видов предпринимательства во всех сферах экономики в од- ном регистрирующем органе;

3)ограничением законодательными актами проверок пред- принимательской деятельности, осуществляемых государствен- ными органами;

4)принудительным прекращением предпринимательской деятельности только по решению суда, вынесенному по основа- нию, предусмотренному законодательным актом;

5)установлением законодательным актом перечня работ, видов товаров и услуг, которые запрещены для частного предпри- нимательства, запрещены или ограничены для экспорта или им- порта;

6)привлечением государственных органов, должностных лиц, а также иных лиц и организаций к установленной законода- тельством имущественной ответственности перед предпринимате- лями за неправомерное воспрепятствование их деятельности;

6-1) запрещением исполнительным контрольным и надзи- рающим органам вступать в договорные отношения с субъектами предпринимательства на предмет выполнения обязанностей, яв- ляющихся функциями этих органов;

7)иными средствами, предусмотренными законодательст-

вом.

Нормальное развитие предпринимательских отношений предполагает, что права их участников будут реализовываться, а обязанности исполняться надлежащим образом, добровольно и сознательно в соответствии с действующим законодательством и заключенными договорами без вмешательства юрисдикционных органов. Однако практика предпринимательской деятельности свидетельствует о наличии большого числа хозяйственных споров

иконфликтных ситуаций, как правило, имущественного характера, возникающих как при заключении договоров, так и при их испол- нении.

277

Причин невыполнения взятых на себя обязательств сторона- ми достаточно много, среди них можно выделить следующие, наи- более часто встречающиеся на практике:

1)стремление каждого субъекта предпринимательской дея- тельности добиться максимальной и скорейшей выгоды для себя в рамках действующего законодательства и на основе заключенных договоров, предусматривающих твердые гарантии исполнения до- говорных обязательств другой стороной по договору;

2)стремление руководителей и других работников предпри- ятий, связанных с заключением и исполнением договоров, обеспе- чить свои интересы путем обхода законов, неправильного их тол- кования, создания наиболее выгодных для себя условий, ограни- чения собственной ответственности (особенно это ярко проявляет- ся в условиях отсутствия конкурентной среды);

3)нередко споры возникают по причине незнания закона, которым следует руководствоваться, кроме того, довольно часто руководители пренебрегают советами специалистов-юристов.

15.2. Порядок урегулирования споров на основе предъявления претензий

Право на обращение в суд конкретных субъектов предпри- нимательской деятельности (право на предъявление иска) возника- ет лишь после принятия сторонами мер по непосредственному урегулированию спора в претензионном порядке.

Предъявляя претензию, один хозяйствующий субъект ука- зывает другому на совершенные им неправильные действия (без- действие) или ошибки, которые неправомерно ущемляют его за- конные интересы. Сторона требует устранения или исправления в добровольном порядке этих нарушений, ссылаясь при этом на нормативные акты и фактические обстоятельства дела. В этом суть каждой претензии, и если предприятие добровольно удовлетворяет заявленную претензию, то необходимости обращаться в суд – нет.

Таким образом, смысл претензионного порядка заключается в возможности принятия самими сторонами решения, обеспечи- вающего компромисс, если он не был достигнут.

Претензионный порядок способствует конкретизации со-

держания спора, определению сторонами вопросов, которые могут

278

быть урегулированы самостоятельно или непосредственно нужда- ются в разрешении юрисдикционным органом.

Основное содержание претензионного порядка составля-

ют:

-во-первых, в случае возникновения хозяйственного спора возможность самих его сторон принять решение, примиряющие их интересы;

-во-вторых, возможность разрешения конфликта на основе выдвинутых сторонами спора предложений по его разрешению;

-в-третьих, установление принципиальных разногласий, подлежащих разрешению юрисдикционного органа.

Непосредственными задачами претензионной работы яв- ляются:

1)восстановление нарушенных прав и защита законных ин- тересов предпринимателей;

2)выявление причин и условий, влекущих невыполнение договорных обязательств, выпуск продукции и товаров ненадле- жащего качества и др. нарушения;

3)предупреждение нарушений договорной дисциплины, действующего законодательства;

4)улучшение экономических показателей хозяйственной деятельности организаций;

5)возмещение за счет виновных лиц ущерба, причиненного предпринимателю.

Претензионная работа, главной целью которой является уст- ранение или предупреждение отрицательного воздействия на предпринимательскую деятельность со стороны контрагентов, бу- дучи основанной на применении правовых норм и правильно ор- ганизованной, становится эффективным средством устранения этих отрицательных результатов. Поэтому претензионную работу можно рассматривать как один из основных способов защиты прав

изаконных интересов предпринимателей. Путем предъявления претензий к своим контрагентам по поводу нарушения договорных обязательств предприниматель защищает свои законные права, требует восстановления нарушенных прав, ограждения своих имущественных и неимущественных интересов.

Применительно к претензионному порядку урегулирования хозяйственных споров так же следует отметить, что в настоящее

279

время отсутствует какой либо нормативный акт, регулирующий общий его порядок для всех видов предпринимательских правоот- ношений. Поэтому за исключением тех случаев, когда претензи- онное производство конкретно предусматривается для отдельных правоотношений Гражданским кодексом РК или нормами тех или иных уставов или кодексов, претензионный порядок фактически не имеет своей конкретной регламентации и порядок его произ- водства фактически относится на усмотрение сторон. То есть, он либо предусматривается еще в процессе составления и заключения предпринимательского договора, либо применяется сторонами уже в результате возникновения хозяйственного спора. Данное право контрагентов по предполагаемому или уже состоявшемуся спору основывается на принципе диспозитивности и расширительной правоспособности, декларируемой современным гражданским за- конодательством. Согласно данному принципу законными счита- ются все действия субъектов гражданского права, которые прямо не запрещены законом.

15.3.Рассмотрение споров третейским судом

Всоответствии с Законом РК «О третейских судах» от 28 декабря 2004 г. № 22-III спор, возникший из гражданско-правовых договоров, заключенных физическими и юридическими лицами, может быть передан на рассмотрение третейского суда, если иное не установлено законодательными актами РК. Третейские суды в РК могут быть созданы в виде постоянно действующего третей- ского суда или третейского суда для разрешения конкретного спо- ра.

Третейское разбирательство осуществляется с соблюдением

принципов:

1)автономии воли сторон, означающей, что стороны по предварительному согласованию между собой имеют право само- стоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления третейского разбирательства по возникшему спору;

2)законности, означающей, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции РК, законодательных и иных нормативных правовых актов РК;

280