Предпринимательское Право РК (Мороз)

стициях. Среди причин, послуживших основанием для этого, можно назвать имевшие место на тот момент многомиллионные убытки, понесенные государством, по договорам, заключенным национальными инвесторами с иностранными инвесторами под правительственные гарантии в силу нарушения договорных обяза- тельств казахстанской стороной.

Законом о прямых инвестициях помимо установления гаран- тий осуществления инвестиционной деятельности и системы льгот

ипреференций, было провозглашено о создании единственного государственного органа, уполномоченного представлять Респуб- лику Казахстан перед инвесторами. В соответствии с этим был создан Государственный комитет Республики Казахстан по инве- стициям и принято постановление Правительства РК «Об утвер- ждении Положения о Государственном комитете Республики Ка- захстан по инвестициям» от 24 марта 1997 г.

Впоследствии Государственный комитет по инвестициям был пpeoбpaзован в республиканское государственное учреждение Агентство Республики Казахстан по инвестициям, которое соглас- но Положению о нем, утвержденному постановлением Правитель- ства РК от 26 апреля 1999 г., являлось центральным исполнитель- ным органом, не входящим в состав Правительства, осуществ- ляющим функции государственного управления и контроля в сфе- ре государственной поддержки прямых инвестиций в РК. Указом Президента РК от 13 декабря 2000 г. Агентство РК по инвестициям было упразднено с передачей функций и полномочий вновь обра- зованному Комитету по инвестициям Министерства иностранных дел РК, а в области недропользования – Министерству энергетики

иминеральных ресурсов РК.

Вместе с тем, спустя менее чем полтора года, была произве- дена очередная реорганизация, в результате которой Министерст- во экономики и торговли РК было разделено на Министерство экономики и бюджетного планирования РК и Министерство инду- стрии и торговли РК с передачей последнему функций и полномо- чий в области управления промышленностью, строительством и торговлей, стандартизации, метрологии и сертификации; и наряду с этим был образован Комитет по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК (далее – Комитет по инвестициям).

181

В настоящее время настоятельно назрела необходимость придания Комитету по инвестициям статуса уполномоченного и контролирующего органа в сфере осуществления инвестиций, а не ограничивать его рамками государственной поддержки инвести- ций. Тем более что закрепленные в действующем законодательст- ве основные функции Комитета по инвестициям явно выходят за пределы его компетенции и за рамки регулирования законодатель- ства о прямых инвестициях, осуществляемых в приоритетные сек- тора экономики. Смысл и основная цель Закона о прямых инве- стициях, в соответствии с которым Комитет по инвестициям был создан, в том и состояли, чтобы с помощью предоставления сис- темы льгот и преференций привлечь иностранный и отечествен- ный капитал в малопривлекательные для инвесторов отрасли эко- номики, и в первую очередь, в производственную инфраструктуру и сельское хозяйство. Недропользование же к приоритетным от- раслям экономики не относится и в государственной поддержке не нуждается, изначально являясь наиболее предпочтительным для инвесторов (в первую очередь для иностранных) объектом капита- ловложений.

Таким образом, главной особенностью третьего этапа в раз- витии инвестиционного законодательства РК является то, что ин- вестиционное законодательство включало в себя три основных блока специальных законодательных актов: законодательство об иностранных инвестициях, законодательство о прямых инвестици- ях (законодательство о государственной поддержке прямых инве- стиций) и законодательство об инвестициях в ценные бумаги (за- конодательство о рынке ценных бумаг). Наряду с этим, отдельные группы составляло (да и в настоящее время составляет) законода- тельство о государственном инвестировании (в том числе законо- дательство о прямых государственных инвестициях; о программах государственных инвестиций; о государственном заимствовании и долге и др.); и законодательство о социальных инвестициях (зако- нодательство о некоммерческих организациях).

Начало четвертому этапу было положено введением в дей- ствие Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г. 373-II. За- кон об инвестициях объединил нормы, регулирующие отношения, связанные с инвестициями, и установил общий правовой режим для иностранных и национальных инвестиций, предоставив гаран-

182

тии инвесторам, осуществляющим свою деятельность в РК. В ча- стности, гарантии правовой защиты деятельности инвесторов на территории РК (полная и безусловная защита прав и интересов инвесторов законами и иными нормативными актами РК, а также международными договорами, ратифицированными РК; право на возмещение убытков, причиненных инвестору в результате изда- ния не соответствующего законодательству акта государственного органа, а также в результате действия (бездействия) должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательст- вом); гарантии использования доходов; гарантии прав инвесторов при национализации и реквизиции. Данным законодательным ак- том определяется, что контроль и надзор за деятельностью инве- сторов осуществляются государственными органами, которым та- кое право предоставлено в соответствии с законодательными ак- тами (ст. 7 Закона об инвестициях). По существу, это положение тоже можно отнести к гарантиям, потому что в нем устанавливает- ся правило осуществления контроля и надзора только теми госу- дарственными органами, которым это право предоставлено в соот- ветствии с действующим законодательством.

Теперь с признанием утратившими силу законов об ино- странных инвестициях и о прямых инвестициях, можно говорить о новом этапе в развитии инвестиционного законодательства. В этот период произошла систематизация законодательства о государст- венных инвестициях, государственном заимствовании и долге, о бюджетной системе и др. Принят единый кодифицированный за- кон – Бюджетный кодекс РК от 24 апреля 2004 г., в соответствии с которым утратили силу Законы РК «О бюджетной системе» от 1 апреля 1999 г., «О государственном и гарантированном государст- вом заимствовании и долге» от 2 августа 1999 г.; «О контроле за исполнением республиканского и местных бюджетов» от 29 янва- ря 2002 г.. Бюджетный кодекс РК состоит из 12 разделов и 48 глав, из них вопросам государственных (бюджетных) инвестиций спе- циально посвящен раздел 8 «Бюджетные инвестиции» (гл. 32 «Планирование и осуществление бюджетных инвестиций»; гл. 33 «Мониторинг реализации и оценка эффективности бюджетных инвестиций»); а также есть разделы, затрагивающие вопросы го- сударственного инвестирования (раздел 10 «Бюджетное кредито- вание» и раздел 11 «Государственные и гарантированные государ- ством заимствование и долг, поручительство государства»).

183

Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некото- рые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам со- вершенствования бюджетного законодательства Республики Ка- захстан и деятельности Национального банка Республики Казах- стан» от 5 июля 2006 г. внесены изменения в Бюджетный кодекс, в том числе и в статьи, регулирующие отношения, связанные с бюджетными инвестициями, Бюджетный кодекс дополнен новой главой 46-1 «Поручительство государства» и 12 новыми статьями; и др. Наряду с этим, Кодекс об административных правонаруше- ниях РК дополнен новыми статьями – ст. 177-1 «Неосновательное (неправомерное) использование средств республиканского и мест- ного бюджетов, в том числе целевых трансфертов и кредитов, а также связанных грантов, гарантированных государством займов, активов государства»; ст. 177-2 «Неэффективное использование средств республиканского и местных бюджетов, связанных гран- тов, гарантированных государством займов, активов государства»; ст. 177-3 «Нарушение правил ведения бюджетного учета, состав- ления и представления отчетности»; ст. 177-4 «Нарушение усло- вий и процедур предоставления бюджетных кредитов, государст- венных гарантий и поручительств государства».

Данный этап ознаменовался также коренными изменениями в законодательстве о рынке ценных бумаг: приняты Закон РК «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 г. № 415-II и Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 2 июля 2003 г. № 461-II, соответственно утратили силу Законы РК «Об акционерных обществах» от 10 ию- ля 1998 г., «О рынке ценных бумаг» от 5 марта 1997 г. и «О реги- страции сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан» от 5 марта 1997 г.

Модернизация законодательства о рынке ценных бумаг как важной составляющей инвестиционного законодательства и гло- бальная перестройка самого инвестиционного законодательства определили серьезные структурные изменения в системе законо- дательства. Вокруг нового Закона об инвестициях стали группиро- ваться другие нормативные акты, отраслевую принадлежность ко- торых в отсутствие единого инвестиционного закона довольно сложно было бы определить, поскольку это акты комплексного характера. В первую очередь, здесь следует назвать Закон РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении

184

нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 г. и Закон РК «О концессиях» от 7 июля 2006 г. Тут нужно отметить, что Закон о концессиях представляет собой комплексный законодательный акт, так как в нем определяется порядок предоставления концес- сионерам-инвесторам не только недр, но и земель, вод и других природных ресурсов, а также товарно-материальных ценностей, имеющих различный правовой режим.

Далее, среди законодательных актов комплексного характе- ра, сферу регулирования которых составляют инвестиционные от- ношения, можно выделить Законы РК «Об Инвестиционном фонде Казахстана» от 6 июля 2004 г. № 575-II и «Об инвестиционных фондах» от 7 июля 2004 г. № 576-II. Наряду с этим, к числу таких актов можно отнести: постановление Правительства РК «О неко- торых вопросах реализации Закона РК «Об инвестициях» от 8 мая 2003 г.; постановление Правительства РК «О создании акционер- ного общества «Инвестиционный фонд Казахстана» от 30 мая 2003 г.; постановление Правительства РК «О некоторых вопросах ак- ционерных обществ «Инвестиционная компания: Инвестиционный фонд Казахстана», «Банк Развития Казахстана», «Национальный инновационный фонд» от 22 января 2004 г.; постановление Прави- тельства РК «Об утверждении перечня инвестиционных проектов, предлагаемых к финансированию за счет средств негосударствен- ных займов под государственные гарантии на 2005 год» от 24 мая 2005 г.; приказ Председателя Комитета по инвестициям Мини- стерства индустрии и торговли РК «О некоторых вопросах госу- дарственной поддержки инвестиций» от 18 марта 2003 г.; приказ Председателя Комитета по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК «Об утверждении Правил осуществления монито- ринга и контроля за соблюдением условий контрактов на осущест- вление инвестиций, предусматривающих инвестиционные префе- ренции» от 9 августа 2005 г.; и другие акты.

Среди законодательных актов настоящего периода особо не- обходимо выделить Закон РК «О внесении изменений и дополне- ний в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по инвестициям» от 4 мая 2005 г., в соответствии с которым были внесены изменения и дополнения в Кодекс РК об административ- ных правонарушениях от 30 июня 2001 г., Земельный кодекс РК от 30 июня 2003 г. и в Закон РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г.

185

В большей степени изменения коснулись норм Закона об инвести- циях, в частности, подверглись изменениям положения 9 статей

(ст.ст. 1, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 22) и появилась новая статья – ст. 21-1 «Мониторинг и контроль за соблюдением условий контрак- тов». Наконец, к числу важных актов, принятых в последнее вре- мя, следует отнести Закон РК «О внесении изменений и дополне- ний в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам предпринимательства» от 31 января 2006 г., которым были внесены изменения во многие законодательные акты, в том числе и в Закон РК об инвестициях и в Закон РК о недрах и недро- пользовании. Если Закон о недрах и недропользовании был допол- нен новой статьей 70-2 «Проверки по вопросам соблюдения не- дропользователями условий контракта», то Закон об инвестициях подвергся более существенным изменениям. Так, п.п. 10 ст. 1 был изложен в новой редакции, ст. 1 была дополнена новыми п.п. 12 «Рабочая программа», п.п. 13 «Оборудование», п.п. 14 «Комплек- тующие», ст. 7 и ч. 1 ст. 18 были изложены в новой редакции, ст. 21 была дополнена новым п. 3 и ст. 21-1 была изменена карди- нальным образом (новое название «Контроль за соблюдением ус- ловий контрактов», если ранее статья состояла всего из двух пунк- тов, то теперь она состоит из восьми).

В целом указанные изменения и дополнения направлены на обеспечение соблюдения условий контрактов о предоставлении инвестиционных преференций со стороны инвесторов (или как их называет закон – юридических лиц РК, заключивших контракт), и соответственно на ужесточение контроля за деятельностью юри- дических лиц РК, заключивших контракт о преференциях. С одной стороны, вызывает сомнение целесообразность установления но- вых административных барьеров для инвесторов и других субъек- тов инвестиционной деятельности, но с другой стороны, нельзя не поддержать стремление законодателя к упорядочению инвестици- онных отношений и к обеспечению надлежащей защиты публич- ных интересов (например, предусматривающих сохранность на- турных грантов и своевременное их возвращение и т.д.). Необхо- димо отметить, что с принятием указанных законодательных актов была затронута только малая часть проблем, и нормы Закона об инвестициях нуждаются в дальнейшей доработке и в совершенст- вовании. Поэтому четвертый этап в развитии инвестиционного

186

законодательства можно охарактеризовать следующим образом – этап становления инвестиционного законодательства как само- стоятельной отрасли законодательства со всеми присущими ей признаками и характерными чертами.

Этот период можно обозначить и так – этап равных воз-

можностей для иностранных и национальных инвесторов. Но,

при этом, не следует забывать и о том, что устойчивое экономиче- ское развитие невозможно обеспечить без оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов как национальных, так и иностранных инвесторов – во главу угла должен быть по- ставлен принцип взаимовыгодности инвестиций. Без надлежащего законодательного закрепления правового режима иностранных и национальных инвестиций трудно будет сохранить уже имеющие- ся и практически невозможно будет привлечь новые инвестиции в экономику нашей страны (в первую очередь, иностранные инве- стиции).

Несмотря на полное исключение из нового закона норм, по- священных иностранным инвестициям, отдельные различия в их регулировании останутся, по крайней мере, до истечения сроков контрактов с иностранными инвесторами. То есть пока еще рано говорить о полном равенстве правовых режимов иностранных и национальных инвестиций, но законодательные основы для едино- го правового режима уже заложены. Значительные преференции будут предоставляться вне зависимости от того, иностранные или национальные инвесторы намерены осуществлять инвестицион- ную деятельность, главным будет соответствие инвестиционного проекта условиям, определенным законодательством об инвести- циях.

Конечно, за пределами регулирования инвестиционного за- кона остался целый круг инвестиционных отношений, и, прежде всего, отношений, связанных с осуществлением деятельности на рынке ценных бумаг, осуществлением государственного (бюджет- ного) инвестирования, но уже можно сказать о преодолении раз- розненности инвестиционных норм. На данном этапе специальное инвестиционное законодательство, ядром которого является Закон об инвестициях, окончательно сформировалось в самостоятельную отрасль законодательства РК.

187

11.3.Понятие и признаки инвестиций

Вюридической литературе основное внимание уделено оп- ределению понятия «иностранные инвестиции», а не «инвести- ции» вообще. Объясняется это тем, что необходимо четко отгра- ничивать те частные иностранные инвестиции, на которые распро- страняются гарантии и льготы, предоставляемые в соответствии с инвестиционным законодательством страны, от других поступле- ний из-за рубежа, на которые это не распространяется. Такое раз- граничение в интересах государства-реципиента, которое заинте- ресовано не во всяком капитале, не в любых средствах, поступаю- щих из-за границы. На наш взгляд, это неправильный подход к проблеме. Без определения сущности инвестиций, невозможно выявить и характерные черты и особенности иностранных инве- стиций. Ведь иностранные инвестиции – это просто один из видов инвестиций, хотя и они нуждаются в четкой правовой регламента- ции, но не от их определения зависит сущность инвестиций, а на- оборот, поскольку, в целом, по своему содержанию они совпада- ют. Отличительным и основополагающим свойством иностранных инвестиций является то, что непременными участниками отноше- ний по их осуществлению выступают иностранные инвесторы и принимающие страны, тогда как круг субъектов инвестиционных отношений гораздо шире.

Здесь необходимо отметить, что один из основных междуна- родно-правовых актов, регулирующих международный инвести- ционный процесс – Вашингтонская конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и ино- странными лицами не содержит понятия «инвестиции». Римский Договор 1957 г. также не оперирует понятием «инвестиции», в це- лом в рамках правовой системы Европейского Союза употребляет- ся термин «капитал» и применяется концепция «свободного дви- жения капиталов».

ВДоговоре к Энергетической Хартии используется термин

«капиталовложения» (или «investments», то есть в данном случае «капиталовложения» и «инвестиции» применяются как тождест- венные понятия). В частности, в соответствии со ст. 1 Договора к Энергетической Хартии «капиталовложение» означает все виды

188

активов, находящихся в собственности или контролируемых пря- мо или косвенно инвестором и включает: a) реальную и неосязае- мую, а также движимую и недвижимую собственность и любые имущественные права, такие как аренда, закладные, право удер- жания ипотеки и другого залога; b) компанию или деловое пред- приятие, либо акции, вклады или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делово- го предприятия; c) права требования по денежным средствам и права требования по исполнению согласно контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с капиталовложением; d) интеллектуальную собственность; e) доходы; f) любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетиче- ском секторе. В этом определении явно выражено, что капитало- вложения (инвестиции) могут не находиться в собственности ин- вестора, речь может идти о других вещных правах. Аналогичный подход наблюдается и в двусторонних межгосударственных со- глашениях, например, в Соглашениях между Правительством РК и Правительствами Грузии и Азербайджанской Республики о поощ- рении и взаимной защите инвестиций, где предусматривается, что термин «инвестиция» будет охватывать любой вид активов, инве- стированных в связи с экономической деятельностью инвесторов одной договаривающейся стороны на территории другой догова- ривающейся стороны.

Иностранные инвесторы стремятся к тому, чтобы нацио- нальный режим был распространен на всю иностранную собствен- ность, ввозимую в страну, принимающую инвестиции. Соответст- венно чему в процессе многолетней практики осуществления ино- странных инвестиций, понятие «иностранные инвестиции» стало более – менее единым в различных правовых системах. Имеется в виду общность в понимании иностранных инвестиций как всех видов имущественных ценностей (может быть дополнительно – и интеллектуальных ценностей), которые иностранные инвесторы вкладывают в объекты предпринимательской (может быть – и дру- гой деятельности) в целях получения прибыли (дохода).

Так, в ратифицированной РК Конвенции стран СНГ о защи- те прав инвесторов инвестициями признаются вложенные инве-

189

стором финансовые и материальные средства в различные объекты деятельности, а также переданные права на имущественную и ин- теллектуальную собственность с целью получения прибыли (дохо- да) или достижения положительного социального эффекта, если они не изъяты из оборота и не ограничены в соответствие с нацио- нальным законодательством сторон. Это является примером того, что в вопросах регулирования деятельности иностранных инвесто- ров законодательство стран СНГ в значительной степени унифи- цировано.

ВЗаконе РК об инвестициях содержится такое определение: инвестиции – все виды имущества (кроме товаров, предназначен- ных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности.

На наш взгляд, инвестиции, как и любое другое сложное яв- ление, можно рассматривать в широком и узком смыслах.

Вшироком смысле (в настоящее время наиболее распро- страненном) под инвестициями следует понимать любые виды имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематери- альных) ценностей, а также прав на них, вкладываемые в объекты предпринимательской и иной деятельности, с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социально- го эффекта. В данном случае трактовка понятия «инвестиций» яв- ляется максимально широкой, так как предполагается, что в каче- стве инвестиций могут выступать самые разнообразные виды ма- териальных и нематериальных ценностей, а также прав на них. Однако нужно помнить и о первоначальном понимании «инвести- ций» с момента их возникновения, когда инвестиции ассоциирова- лись только с денежными средствами. Поэтому в узком смысле инвестиции – это собственные, заемные или привлеченные денеж- ные средства, вкладываемые инвестором с целью извлечения при- были (дохода) и направленные на создание материальных или ду- ховных благ.

Признаки инвестиций. Исходя из понимания инвестиций как материальных и нематериальных ценностей, необходимо сформулировать те признаки, которыми эти ценности должны об-

190