Предпринимательское Право РК (Мороз)

другой стороной не иначе как путем присоединения к предложен- ному договору в целом.

Законодательством предусматриваются меры защиты инте- ресов присоединившейся стороны, в частности, устанавливается упрощенный порядок расторжения такого договора по инициативе присоединившейся стороны, которая вправе потребовать растор- жения договора, если договор присоединения, хотя и не противо- речит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно пре- доставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничи- вает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединив- шейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возмож- ности участвовать в определении условий договора. Исключение составляет сторона, присоединившаяся к договору в связи с осу- ществлением предпринимательской деятельности, если она знала или должна была знать, на каких условиях заключается договор, то есть на предпринимателей упрощенный порядок расторжения до- говора присоединения не распространяется.

13.3. Биржевые сделки и их классификация

Биржевая сделка – зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Порядок регистрации и оформления биржевых сделок устанавливается биржей. Сделки, совершенные на бирже, но не соответствующие указанным выше требованиям, не являются биржевыми.

Биржа вправе применять санкции к участникам биржевой торговли, совершающим на данной бирже небиржевые сделки.

Биржевая сделка считается заключенной с момента ее реги- страции в установленном Правилами биржевой торговли порядке. На многих биржах разработаны Типовые договоры, поэтому в Правилах биржевой торговли, принимаемых биржами, рекоменду- ется при оформлении всех видов документов учитывать содержа- ние типовых договоров.

Содержание биржевой сделки, за исключением наименова- ния товара, количества, цены, места нахождения товара и срока

241

исполнения, является коммерческой тайной и не подлежит раз- глашению. Сроки поставки товара определяются биржевой сдел- кой, а не Правилами биржевой торговли.

Биржевые сделки могут быть различных видов. Так, в ходе биржевых торгов участниками биржевой торговли могут совер- шаться сделки, связанные с:

-взаимной передачей прав и обязанностей в отношении ре- ального товара;

-взаимной передачей прав и обязанностей в отношении ре- ального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки);

-взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерс- ные сделки);

-уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (опционные сделки);

-другие сделки в отношении биржевого товара, контрактов или прав, установленные в правилах биржевой торговли.

Если сгруппировать все биржевые сделки, то можно выде- лить две основные группы:

Сделки с реальным товаром (или кассовые сделки или сделки за наличные) – совершаются с целью действительно при- обрести те товары, ценные бумаги или иностранную валюту, кото- рые обращаются на бирже. В свою очередь, сделки с реальным товаром подразделяются на кэш-сделки (или сделки «спот») и форвардные сделки.

Сделка «спот» – это сделка, которая выполняется немедлен- но или в ближайшее время за наличные денежные средства. Сдел- ка «спот» может выполняться: сразу же по закрытии биржи, «на завтра», т.е. в ближайший биржевой день (через несколько дней).

Форвардная сделка – сделка на товар, который передается организацией-продавцом в собственность организации-покупателя на оговоренных сторонами условиях поставки и расчетов, в уста- новленный договором определенный срок в будущем.

Сделки без реального товара – это такие сделки, которые не предполагают последующего предоставления биржевого товара во исполнение сделки (такие сделки иначе называют срочными

242

биржевыми сделками). Как правило, к ним относят, фьючерсную и опционную сделки.

Фьючерсная сделка представляет собой стандартное обяза- тельство в отношении некоего количества определенного товара, поставляемого продавцом покупателю в определенный срок в оп- ределенное место.

Опционная сделка – это покупка или продажа опционного контракта с целью последующей перепродажи по более высокой цене и получения прибыли за счет разницы между ценой контрак- та в момент его заключения и ценой контракта в момент его про- дажи.

Наряду с этим в биржевой торговле получили распростране- ние такие виды биржевых сделок, как сделки с залогом (как на стороне продавца, так и на стороне покупателя), сделки с креди- том, бартерные сделки, сделки с условием.

Сделка с залогом – сделка, в которой в момент ее заключе- ния один контрагент выплачивает другому контрагенту сумму, определенную договором между ними, в качестве гарантии испол- нения своих обязательств. Если плательщиком залога является по- купатель, сделка будет с залогом на покупку, а если продавец – сделка будет с залогом на продажу.

Сделка с кредитом – это такая сделка, по которой брокер- ская контора, получив в банке кредит для совершения биржевых сделок, приобретает на бирже нужный ей товар с последующей реализацией своего товара также через биржевые торги.

Бартерная сделка – сделка, при которой взаимный обмен продукцией осуществляется без денежной оплаты. Пропорции об- мена при этом определяются, как правило, с учетом соотношения цен на обмениваемые товары на внутреннем или мировом рынке, качества продукции и условий ее поставок.

Сделка с условием является видом сделки с реальным това- ром, при которой данный товар продается при условии одновре- менной покупки другого реального товара. Отличие этих сделок от бартерных в следующем: сделка с условием заключается в опера- ционном зале в процессе публичного гласного торга с участием биржевого маклера и с использованием биржевого информацион- ного банка данных.

243

13.4. Срочные биржевые сделки: особенности и виды

В отличие от сделок с реальным товаром (форвардных сде- лок, сделок «спот») срочные биржевые сделки не направлены на передачу товара и потому они носят алеаторный (рисковый) ха- рактер. Главным признаком, характеризующим юридическую при- роду срочных биржевых сделок, является то, что их предметом выступает не реальный товар, а имущественные права на покупку или продажу данного товара.

Особенностью отношений, связанных с покупкой или про- дажей срочных контрактов является то, что условия покупки или продажи определяют не покупатели и продавцы, а третья сторона

– биржа. Биржа устанавливает все параметры и условия сделки, к которым присоединяются непосредственно стороны. Кроме того, непосредственным участником сделки являются не те субъекты, в чьих интересах совершается сделка (клиенты), а их представители (брокеры, выступающие биржевыми посредниками).

Как правило, срочные сделки направлены на возникновение прав и обязанностей сторон в будущем, на заранее установленных условиях.

Биржевой рынок срочных контрактов – это совокупность сделок, заключаемых на фондовых, а также валютных и товарных биржах. Биржевой или организованный рынок характеризуется, прежде, наличием эффективных гарантий со стороны биржи, а также высокой ликвидностью. Принципиальное отличие срочных биржевых сделок от сделок, заключаемых вне биржи, заключается

втом, что при заключении срочного контракта на бирже его усло- вия определяет сама биржа, а не стороны сделки, в связи с чем, ответственность за исполнение контракта берет на себя биржа, страхуя тем самым участников сделки от взаимного неисполнения обязательств по договору. Именно это обстоятельство делает за- ключение срочных сделок на бирже более привлекательными, чем заключение сделок вне биржи.

Главным отличием срочных рынков от других является ха- рактер заключенных сделок, исполнение которых осуществляется

вбудущем, к определенному сроку, но на условиях, согласован- ных сегодня. Срочные рынки появились и бурно развиваются по-

244

стольку, поскольку существует непостоянство в ценах товаров и финансовых инструментов. Эти рынки функционируют благодаря курсовым колебаниям. Предметом кассовых сделок является ре- альный товар; предметом срочных сделок – имущественные права. В первом случае, заключая сделку, у покупателя возникают «права из бумаги», а во втором – покупаются «права на бумагу».

Срочные биржевые сделки обладают следующими призна- ками, отличающими их от других гражданско-правовых догово- ров:

1)биржевые срочные сделки совершаются непосредственно на организованном рынке;

2)биржевые срочные сделки совершаются профессиональ- ными участниками рынка, имеющими членство на данной бирже, а также определенную категорию, дающую право на совершение срочных сделок;

3)биржевые срочные сделки могут совершаться только в те- чение торговой сессии, установленной биржей;

4)биржевые срочные сделки носят обезличенный характер, т.е. продавцы и покупатели в непосредственный контакт между собой не вступают, а имеют дело с биржей;

5)предметом биржевой срочной сделки является определен- ный перечень объектов, допущенных к обращению на бирже;

6)биржевые срочные сделки совершаются в простой пись- менной форме;

7)биржевые срочные сделки вступают в силу только после их регистрации на бирже;

8)сроки, порядок и способ исполнения биржевых срочных сделок являются стандартными;

9)споры, возникающие между участниками срочных сделок

ибиржей в процессе биржевой торговли, обычно рассматриваются биржевой комиссией.

К числу срочных биржевых сделок относятся фьючерсные сделки и опционные сделки.

Фьючерсные сделки – сделки, заключаемые, как правило, не с целью покупки или продажи товара, а с целью страхования (хеджирования) сделок с наличным товаром или получения в ходе перепродажи или после ликвидации сделки разницы от возможно- го изменения цен.

245

Фьючерсные контракты являются эффективным способом хеджирования от неблагоприятного изменения цен на объекты биржевой торговли. Как правило, операции с финансовыми фью- черсами могут осуществляться только на бирже и относятся к рис- ковым биржевым операциям. При заключении фьючерсного кон- тракта одна сторона сделки, желающая выступить продавцом, по- дает заявку (оферту) на «продажу» фьючерса. Сделанная оферта носит публичный характер, адресована всем участникам биржевой сессии. Другая сторона, желающая быть покупателем, также пода- ет заявку на «покупку» фьючерса, если условия, содержащиеся во встречных заявках, совпадают, то сделка фиксируется в электрон- ной торговой системе биржи.

Во фьючерсном контракте степень стандартизации выше, нежели в биржевом контракте на реальный товар. Так, строго фик- сировано количество каждой партии товара и способ установления цены (только на момент заключения сделки), скидки и надбавки за количество и сортность товара, условия поставки (как правило, со склада биржи), сроки и условия платежа, тара и упаковка, марки- ровка и т.д. Во фьючерсном контракте остается единственная пе- ременная – цена, в отношении которой и происходит договорен- ность сторон. Это, плюс структура биржевой сделки, позволяющая замену лиц в обязательстве, дают возможность широкого приме- нения сделок с фьючерсными контрактами для установления цен или страхования рисков, связанных с их изменением. Особенность структуры биржевой фьючерсной сделки заключается в том, что ни один фьючерсный контракт не может быть признан и реализо- ван биржей, если одна из сторон сделки не является членом бир- жи. Дело в том, что член биржи направляет свои контракты в рас- четную палату биржи, которая после их одобрения становится стороной контракта вместо члена биржи, т.е. субъектом, несущим все обязательства по контракту и выполняющим функцию продав- ца по отношению к покупателю и покупателя по отношению к продавцу. Однако расчетная палата биржи не несет ответственно- сти перед покупателем и продавцом по контракту после того, как извещение о поставке было выдано и принято.

По своей экономической природе фьючерсные контракты позволяют купившему их лицу получить теоретически высокую прибыль в случае повышения цен на указанные контракты либо

246

потерпеть существенный ущерб в случае снижения цены на кон- тракты. Поскольку покупатель фьючерсного контракта имеет пра- во реализовать контракт в будущем, то в случае, если в момент реализации выбранная им цена на контракт будет выше, чем цена, по которой он купил фьючерсный контракт, покупатель контракта получит прибыль, а если ниже, то потерпит убытки.

Прибыль на фьючерсном рынке формируется за счет после- дующего откупа контрактов – за счет того, что цены упали, на от- куп будет затрачено меньше, чем было получено от продажи.

Сроки ликвидации фьючерсных контрактов должны уста- навливаться биржей. Обыкновенно фьючерсные сделки заключа- ются с обязательством поставки в последний день месяца или в середине месяца, 15-го числа. Срочные сделки представляют со- бой фиксированные сделки, т.е. поставка должна происходить в день срока и не раньше. Основная цель рыночной сделки – полу- чение разницы в цене товара, возникающей к ликвидационному сроку.

Форвардные сделки отличаются от фьючерсных тем, что по сделке «форвард» время и место поставки определяются в процес- се заключения сделки, правила же заключения фьючерсных сделок определяются биржей заранее. Для срочных сделок характерно то, что момент исполнения покупателем и продавцом обязательств не совпадает с датой заключения сделки.

В отличие от обычных контрактов переход прав по фьючер- су осуществляется не путем уступки прав требования или перево- да долга и не путем продажи контракта на бирже по собственной рыночной цене, как это происходит с опционом, а путем заключе- ния обратной сделки. Лицо, не желающее исполнять обязательства по контракту, вправе принять на себя соответствующее встречное обязательство. При этом разница в цене контрактов будет состав- лять прибыль или убытки его владельца. Данные действия могут происходить неоднократно. Фьючерс, как и опцион, представляет собой договор, но, в отличие от опциона, он не имеет собственной рыночной цены, и, соответственно, не может свободно обращаться в гражданском обороте как имущество, т.е. переход прав по фью- черсу не может осуществляться путем его перепродажи, посредст- вом заключения договора купли-продажи.

247

Фьючерсные сделки обладают следующими особенностями:

1)организатор торгов заранее извещает участников торгов обо всех необходимых условиях, на которых будут совершаться сделки, таких, как единица и объем базового актива, срок сделки, дата погашения, размер биржевого сбора и т.д.;

2)совершение фьючерсной сделки означает, что каждая из сторон получает имущественное право – т.е. право на получение потенциальной вариационной маржи в случае, если некая цена единицы базового актива в установленный момент времени ока- жется выше или ниже ее цены, закрепленной при совершении фьючерсной сделки.

Опционные сделки. Опцион является самым используемым видом срочного контракта, поскольку представляет его держателю неограниченные возможности по получению прибыли и гаранти- рует относительно небольшой риск потерь. Слово «опцион» про- исходит от латинского «option» и переводится как «выбор». В воз- можности выбора и маневрирования заключается главная особен- ность этого финансового инструмента. В отличие от фьючерсных

ифорвардных контрактов, опцион дает большую свободу манев- рирования сторонам сделок, что делает его относительно безопас- ным, а потому столь привлекательным. Опцион представляет пра- во выбора исполнения условий договора в отношении другой сто- роны.

Опцион выражает взаимное волеизъявление, согласно кото- рому тому, кто его предлагает, и тому, кто берет опцион, обеспе- чивается право односторонним волеизъявлением потребовать оп- ределенное количество ценных бумаг, лежащих в основе опциона (базисного актива), в любой момент времени в рамках оговоренно- го срока, по заранее установленной цене, в то время как покупа- тель опциона обязуется выплатить продавцу определенную сумму. В данном случае право предполагает возможность отказа покупа- теля от покупки или продажи реального товара, если это окажется для него невыгодным.

Сделки с премией, или «опцион», служат ограничению воз- можных потерь по сделке на срок. Сделка с премией представляет собой срочную сделку, при которой плательщик премии покупает у получателя премии право выбора: либо отказаться от сделки и уплатить премию, либо выполнить обязательства по сделке. Право

248

на опцион может осуществляться только тогда, когда покупатель опциона заявляет о своей воли к его исполнению. Продавец оп- циона обязуется поставить ценные бумаги, лежащие в основе оп- циона.

Если цена товара к моменту ликвидации сделки будет небла- гоприятной для плательщика премии, он может отказаться от ис- полнения обязательства по сделке и потеряет лишь сумму премии, которая всегда меньше возможных убытков. Если же цена товара к моменту исполнения сделки будет такой, что покроет расходы по уплате премии, он потребует исполнения сделки. Следовательно, при заключении сделки с премией плательщик премии заранее оп- ределяет для себя размер возможной потери по сделке. Прибыль же в этом случае может быть весьма высокой.

Взависимости от того, кто является плательщиком премии, различают «опцион» покупателя и «опцион» продавца.

При «опционе» покупателя покупатель платит продавцу за- ранее определенное вознаграждение авансом, чтобы в любой мо- мент в пределах установленного срока купить у него определенное количество товара по заранее обусловленной цене. Покупатель воспользуется этим правом в случае, если цена данного товара превысит цену, оговоренную в сделке с опционом.

При «опционе» продавца право выбора приобретает прода- вец. Продавец воспользуется этим правом, только когда сам смо- жет купить данный товар дешевле, ибо при использовании «оп- циона» продавца он получает доход от снижения цены товара.

Внастоящее время опционные сделки заключаются на спе- циальных биржах, заключение которых детально регламентирует- ся. Как правило, они заключаются на три, шесть или девять меся- цев. Опцион может быть биржевым и внебиржевым финансовым инструментом. Сущность биржевого опциона состоит в том, что условия его продажи и покупки определяются не покупателями и продавцами опциона, а третьей стороной – биржей. Биржа высту- пает не только организатором сделки, но и гарантом ее исполне- ния. Торговля опционами производится на бирже определенным правилам, установленным самой биржей. Существует определен- ная стандартизация опционных контрактов.

249

13.5. Особенности биржевых сделок с ценными бумагами

В дореволюционной России с появлением биржевой торгов- ли вопрос о правовой природе биржевых сделок с ценными бума- гами оказался в центре внимания ученых, при этом единодушно признавалась гражданско-правовая сущность биржевой сделки. Можно выделить три основных направления к исследованию сути биржевой сделки. Первое (и самое распространенное), заключа- лось в том, что биржевые сделки, по своей юридической природе, как и соответствующие сделки, заключаемые вне биржи, являются куплей-продажей или поставкой. Сторонниками второго направ- ления не отрицалось, что основной формой биржевых сделок яв- ляются купля-продажа и поставка, но отмечалось, что под влияни- ем характерных условий торговой жизни они настолько осложня- ются, что кажутся потерявшими свой первоначальный характер, кроме того, отличие биржевых от обычных сделок гражданского права заключается в спекуляции, которая является одним из харак- терных условий торговли и, в частности, биржевых сделок. Со- гласно третьему направлению, под биржевой сделкой понималось заключаемое пари или игра, когда биржевые срочные сделки не являли собой намерения приобрести в собственность конкретный биржевой товар, а представляли лишь игру на разнице цен при за- ключении и исполнении биржевого контракта.

Современные позиции российских ученых в определенной степени созвучны ранее высказанным, и выражаются в признании биржевой сделки гражданско-правовым договором, хотя и обла- дающим определенными особенностями. Конечно, из сферы регу- лирования биржевой сделки исключены отношения поставки, речь идет о купле-продаже ценных бумаг и производных финансовых инструментов.

Для купли-продажи существенным моментом является то, что на ее основе происходит возмездная передача имущества од- ним лицом в собственность другого. В процессе заключения и ис- полнения договора купли-продажи ценных бумаг и производных финансовых инструментов происходит взаимная передача прав и обязанностей относительно предмета биржевой торговли, а также осуществляется переход права собственности на ценные бумаги с гарантией исполнения договора самим организатором торгов.

250