Т.Я. Хабриева административные процедуры и административные барьеры: в поисках оптимальной модели соотношения

1. О проблеме соотношения административных процедур

и административных барьеров

В отличие от науки административного права Франции и многих других государств <1>, наука отечественного административного права недостаточно обращалась к вопросам административных процедур. Исследования в основном посвящались проблемами организации системы административных органов и административной ответственности за противоправные деяния. Административные процедурно-процессуальные вопросы за некоторым исключением <2> рассматривались с юрисдикционной точки зрения <3>.

--------------------------------

<1> Vedel G. Droit administratif. Presses universitaires de France. 1958; Gaudemet Y. Traitd de droit administratif. 5 vol. LGDJ, 2002; Ricci J.-C. Droit administratif. 4e ed. 2004; Les Grands Arrets de la jurisprudence administrative / Long M., Weil P., Braibant G., Delvovd P., Genevois B. Dalloz, 2007; Chapus R. Droit administratif general. 2 vol. Paris: Montchrestien, 2001; Pierce R. Administrative Law Treatise. 3 vols. 2010; Koch C. Administrative Law and Practice. 3 vols. 2010; Cane P. Administrative Law. L., 1986; Mayer O. Allgemeines Verwaltungsrecht. B., 1896.

<2> См., например: Управленческие процедуры / Под ред. Б.М. Лазарева. М., 1988.

<3> См., например: Салищева Н.Г. Административный процесс в СССР. М., 1964.

С началом социально-экономических и политических реформ была поставлена задача создания новой системы административных органов, действующих в единой и четкой системе координат административных процедур <1>.

--------------------------------

<1> См. УказПрезидента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти";ПостановлениеПравительства РФ от 11 ноября 2005 г. N 679 "О Порядке разработки и утверждения административных регламентов исполнения государственных функций (предоставления государственных услуг)";Концепцияадминистративной реформы в Российской Федерации в 2006 - 2010 годах (утверждена распоряжением Правительства РФ от 25 октября 2005 г. N 1789-р);Концепциядолгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года (утверждена распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. N 1662-р);Основные направленияантикризисных действий Правительства Российской Федерации на 2010 год (одобрено на заседании Правительства РФ, Протокол от 30 декабря 2009 г. N 42).

Однако современные исследования административных процедур до сих пор характеризуются отсутствием единства во взглядах на то, что следует понимать под этим институтом <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. Административные процедуры и право // Журнал российского права. 2002. N 4; Лазарев И.М. Административные процедуры в сфере взаимоотношений граждан и их организаций с органами исполнительной власти в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Старилов Ю.Н. Реформа административно-правового регулирования: "идеология", проблемы и будущее // Административное право и административный процесс: актуальные проблемы / Отв. ред. Л.Л. Попов, М.С. Студеникина. М., 2004. С. 35. Хазанов С.А. К проблеме формирования института административных процедур // Административное право и процесс. 2005. N 4. С. 44. Никифоров М.В. Проблемы теории административных процедур: Монография. Нижний Новгород, 2006. С. 23; Женетль С.З. Административные процедуры в ракурсе административных реформ. М., 2008; Зюзин В.А. Административные процедуры: теория, практика и проблемы законодательного регулирования в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007; Никольская А.А. Административные процедуры в системе публичного управления: проблемы административно-правового регулирования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2007.

На наш взгляд, в целях данного исследования под административной процедурой достаточно понимать систему взаимоувязанных властных действий, основанных на реализации материальных и процессуальных норм права при предоставлении гражданам и организациям материальных и нематериальных благ.

Такое состояние науки административного права в определенной мере повлияло на систему государственного управления и законодательство. В отсутствие научно обоснованных ориентиров они стали развиваться фрагментарно и стихийно. В России, в отличие от многих других государств, в том числе бывших союзных республик, нет общего закона об административных процедурах <1>, а принятые к настоящему времени административные регламенты охватывают лишь малую часть административных процедур по осуществлению государственных (муниципальных) функций и оказанию государственных (муниципальных) услуг.

--------------------------------

<1> См., например, Закон Республики Казахстан "Об административных процедурах" (2000 г.), Закон Республики Беларусь "Об основах административных процедур" (2008 г.), Закон Республики Армения "Об основах административной деятельности и административном производстве" (2004 г.), Закон Республики Кыргызстан "Об административных процедурах" (2004 г.), Закон Азербайджанской Республики "Об административном производстве" (2005 г.), Закон Республики Таджикистан "Об административных процедурах" (2007 г.) и т.д. В Российской Федерации проекты федеральных законов об административных процедурах не нашли своей поддержки, но были использованы при подготовке концептуальных документов по административной реформе и некоторых административных регламентов, рассмотренных Правительственной комиссией по проведению административной реформы. Концепциейадминистративной реформы в Российской Федерации в 2006 - 2010 годах предусмотрено принятие федерального закона об административных регламентах. Часть вопросов, связанных с административными процедурами, отражена в Федеральномзаконеот 27 июля 2010 г. N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг" (СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4179).

Конечно, отсутствие системной регламентации административных процедур объясняется не только отставанием науки административного права. Проблема в том, что законодательство России находится в стадии модернизации. Оно подвержено изменениям, вызванным необходимостью постоянной "настройки" правовых регуляторов. Усугублению ситуации способствует и очевидное несовершенство правоприменительной практики. Регулятивная схема ограничивается в основном только принятием федеральных законов и постановлений Правительства РФ. Необходимые для их реализации административные акты не издаются, а те, что издаются, не становятся объектом действенной системы анализа и контроля их реализации <1>.

--------------------------------

<1> См.: Правовой мониторинг: Научно-практическое пособие. М., 2009.

Отсутствие системного подхода к регулированию административных процедур приводит к тому, что многие из них начинают действовать неэффективно либо перерождаются в административные барьеры, препятствующие реализации прав и свобод личности и решению социально-экономических и политических задач, стоящих перед государством и обществом.

Это напрямую связано с проблемой последствий регулятивного воздействия на общественные отношения. Надо заметить, что понятие "административные барьеры" не получило однозначной трактовки ни в научной литературе, ни в практике. Встречаются самые разные определения: препятствия, создаваемые должностными лицами органов исполнительной власти; избыточные правила ведения деятельности, установленные административными органами; ограничительные меры, введенные нормативными или индивидуальными административными актами, и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> См., например, распоряжениеПравительства РФ от 19 мая 2009 г. N 691-р "Об утверждении Программы развития конкуренции в Российской Федерации" (вместе с "Планом мероприятий по реализации программы развития конкуренции в Российской Федерации на 2009 - 2012 годы") (СЗ РФ. 2009. N 22. Ст. 2736), а также:Некоторые административные барьерыв сфере осуществления предпринимательской деятельности: анализ судебной арбитражной практики и пути преодоления административных барьеров // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 11.

Такое многообразие оценок вызвано многоликостью самого понятия административных барьеров. Оно меняется в зависимости от субъектов и объектов регулирующего или ограничительного воздействия, от сфер жизнедеятельности общества, в которых применяются либо существуют указанные барьеры, от тех последствий, к которым они ведут.

Источником или "питательной средой" административных барьеров могут быть как пробелы в правовом регулировании, так и избыточная регламентация, о чем свидетельствует практика применения многих регламентов исполнения государственных функций и предоставления государственных услуг <1>.

--------------------------------

<1> См.: Доклад Департамента развития малого и среднего предпринимательства Министерства экономического развития Российской Федерации "Об исполнении полномочий по государственному контролю (надзору), муниципальному контролю государственными (муниципальными) предприятиями и учреждениями". М., 2010.

Страны ЕС в начале 80-х годов прошлого столетия активизировали работу по оценке и устранению излишнего административного вмешательства. Данная работа, получившая название дерегулирования, или дерегуляции, была обусловлена необходимостью усиления роли малого предпринимательства как наиболее активно развивающегося сектора экономики. С середины 90-х годов к такой работе приступили и государства СНГ. В России устойчивая тенденция к сокращению административного бремени наметилась в начале нынешнего века <1>. Законодательство все более широко внедряет меры по облегчению доступа к публичным услугам. Упрощаются условия включения в рыночные отношения. Например, осуществляется переход к уведомительному порядку регистрации бизнеса по принципу "одного окна" в установленные законом сроки. Радикально сокращается количество лицензируемых видов деятельности <2>. Упорядочиваются функции лицензирующих органов за счет исключения из их компетенции полномочий по надзору и контролю за деятельностью подведомственных им субъектов <3>.

--------------------------------

<1> См. подробно: Истомина Л.А., Германович Г.В., Пяткина С.Ф. и др. Малое предпринимательство: как снизить административные барьеры? Зарубежный опыт. М., 2003.

<2> См., например, ПостановлениеПравительства РФ от 19 июля 1999 г. N 829 "О Заявлении Правительства Российской Федерации и Центрального банка Российской Федерации об экономической политике в 1999 году, письме Правительства Российской Федерации и Центрального банка Российской Федерации о политике развития для целей третьего займа на структурную перестройку экономики и плане мероприятий по их реализации" (вместе с Мерами по реализации среднесрочной программы структурных реформ (письмо о политике развития для целей третьего займа на структурную перестройку экономики)). СЗ РФ. 1999. N 30. Ст. 3829.

<3> См., например, ПостановлениеПравительства РФ от 27 декабря 2010 г. N 1116 "О порядке предоставления субвенций из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на осуществление переданных органам государственной власти субъектов Российской Федерации полномочий Российской Федерации по государственному надзору за соблюдением законодательства Российской Федерации в области образования, государственному контролю качества образования, лицензированию образовательной деятельности и государственной аккредитации образовательных учреждений" (вместе с Правилами предоставления субвенций из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на осуществление переданных органам государственной власти субъектов Российской Федерации полномочий Российской Федерации по государственному надзору за соблюдением законодательства Российской Федерации в области образования, государственному контролю качества образования, лицензированию образовательной деятельности и государственной аккредитации образовательных учреждений, Методикой определения общего размера субвенций, предоставляемых из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на осуществление переданных органам государственной власти субъектов Российской Федерации полномочий Российской Федерации по государственному надзору за соблюдением законодательства Российской Федерации в области образования, государственному контролю качества образования, лицензированию образовательной деятельности и государственной аккредитации образовательных учреждений). СЗ РФ. 2011. N 1. Ст. 234.

Достаточно последовательно проводится линия на устранение избыточных форм контроля и проверок. С этой целью, например, законодательством ограничиваются сами возможности, сроки проверок и периодичность их проведения. Вместе с тем детализируются нормы тех административных процедур, которые потенциально угрожают реализации прав и свобод <1>.

--------------------------------

<1> См., например, ПриказМинфина России от 10 июня 2010 г. N 57н "Об утверждении Административного регламента Министерства финансов Российской Федерации по исполнению государственной функции "Организация приема граждан, обеспечение своевременного и полного рассмотрения устных и письменных обращений граждан, принятие по ним решений и направление ответов в установленный законодательством Российской Федерации срок" (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 38);ПриказМинтранса России от 27 декабря 2006 г. N 174 "Об утверждении Административного регламента Федерального агентства железнодорожного транспорта по исполнению государственной функции по установлению сроков ввода в действие графика движения пассажирских поездов на железнодорожном транспорте" (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 17).

С одной стороны, такие меры существенно снижают уровень чиновничьего произвола, с другой - они ускоряют общий процесс все более широкого дерегулирования общественных отношений. Заметно сокращается число подзаконных актов, направленных на регламентацию предпринимательской и иной деятельности. Распространяется практика делегирования публичных функций саморегулируемым организациям <1>.

--------------------------------

<1> Министерство экономического развития РФ. Доклад "Об итогах анализа практики применения законодательства Российской Федерации о саморегулируемых организациях в отдельных сферах и отраслях экономической деятельности" (http:// www.economy.gov.ru/ wps/ wcm/ connect/ 57a5be004573a3e6 b78fbf4dc8777d51/ doklad_).

Впрочем, надо заметить, что ситуация в этой сфере очень подвижна: меняются прежние либо появляются новые административные барьеры. Часто это реакция на ужесточение мер по их преодолению. Примером могут служить многочисленные коммерческие и некоммерческие структуры, сформированные при региональных и местных органах власти в целях "содействия" населению и бизнесу в решении разных вопросов и дел <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Франгулян М. Правовое регулирование иммиграциив Канаде и России: сравнительный анализ // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2008. N 4.

Следует согласиться, что с такими проблемами сталкиваются все государства мира, о чем свидетельствует множество правительственных программ, законодательных актов <1>, судебных решений, материалов парламентских расследований и научных исследований. Поэтому многие международные организации включились в их решение.

--------------------------------

<1> См., например, Законы Великобритании "О честной торговле" (1973 г.), "О конкуренции" (1980 и 1989 гг.), "О предприятиях" (2002 г.); Законы "О конкуренции" Ирландии (2002 г.), Норвегии (2004 г.), Испании (1989 г.) и других государств Европы.

Например, можно отметить проект Конференции по торговле и развитию Организации Объединенных Наций, подготовившей в 2010 г. проект Модельного кодекса о конкуренции. В контексте нашего исследования интерес представляет глава 7 этого акта, в которой на основе сравнительного анализа законодательства многих стран предложена следующая линия разграничения механизмов регулирования и административных барьеров в сфере защиты конкуренции:

"Термин "регулирование" охватывает различные акты, посредством которых правительства устанавливают требования к предприятиям, организациям и гражданам. Они включают законы, формально и неформально изданные приказы, административные указания и конкретизирующие их правила, издаваемые всеми уровнями власти, а также правила, издаваемые негосударственными либо профессиональными саморегулируемыми органами, которым правительства делегировали регулирующие полномочия" (ст. II).

"В отличие от барьеров, обусловленных структурными и стратегическими обстоятельствами, барьеры, действующие в сфере регулирования, появляются в результате актов, изданных либо совершенных органами правительственной исполнительной власти, органами местного самоуправления, негосударственными либо профессиональными саморегулируемыми органами, которым правительства делегировали регулирующие полномочия. Они включают административные барьеры, препятствующие выходу на рынок, обусловливающие исключительные права, введение сертификатов, лицензий и других разрешительных процедур, требуемых для начала ведения предпринимательских операций и действий" (ст. III) <1>.

--------------------------------

<1> United Nations Conference on Trade and Development. Model Act on Competition (2010) // http:// www.unctad.org/ en/ docs/ tdrbpconf7L7_en.pdf.

В ряду международных проектов заметное место занимает инициатива Всемирного банка, Международной финансовой корпорации, Консультативной группы по иностранным инвестициям (FIAS)по созданию "Учебного пособия по выявлению и устранению административных барьеров, препятствующих инвестициям" <1>.

--------------------------------

<1> A Manual for the Identification and Removal of Administrative Barriers to Investment. 2006.

В этом документе рекомендуется выявлять следующие типичные административные барьеры, препятствующие ведению бизнеса: миграционные визы, разрешения на работу и трудоустройство; предварительные разрешения на осуществление инвестиций; регистрационные процедуры, лицензии на ведение бизнеса; регистрация имущественных прав; разрешения на строительство и строительные работы; коммунальные услуги; налоговая отчетность и контроль за уплатой налогов; импортно-экспортные процедуры; процедуры валютного обмена; процедуры трудоустройства, оформления и расторжения трудовых отношений; сертификация (стандартизация) продукции; ключевые государственные инспекции (пожарные, санитарные, рабочие, природоохранные), и т.д.

Авторы рекомендуют четырехэтапный алгоритм действий: идентификация и выявление приоритетных проблем; поиск и формулирование решений приоритетных проблем; осуществление программы преобразований; мониторинг действия программы.

В настоящее время осуществляются несколько исследовательских и оценочных программ международных организаций, которые в той или иной мере касаются проблемы административных барьеров.

В рамках проекта Всемирного банка "Индикаторы ведения бизнеса" (Doing Business)ежегодно проводится оценка свободы предпринимательской деятельности. Всемирным банком ведется также постоянный мониторинг инвестиционной привлекательности государств(Investment Climate Assessments),издаются Всемирные обзоры "Среда бизнеса"(World Business Environment Survey),в которых исследуются вопросы оценки и облегчения тяжести административных барьеров.

Проблема сокращения административных барьеров находится и в центре внимания Организации экономического сотрудничества и развития <1>.

--------------------------------

<1> См., например, доклад "Преодоление барьеров, препятствующих реализации стратегии упрощения административных барьеров: руководство для лиц, принимающих политические решения" (Overcoming Barriers to Administrative Simplification Strategies: Guidance for Policy Makers. OECD. 2009).

Однако требуется дальнейшее продвижение в решении этой проблемы, что обусловливает необходимость продолжения не только прикладных, но теоретических изысканий, в том числе по выявлению критериев разграничения административных процедур и барьеров.