II. Новые виды договоров делегирования публичных служб

В последние годы много говорится об "экстернализации", или передаче сторонним организациям функций публичных служб. Этот новый термин для обозначения делегирования той или иной службы содержит в себе важный момент: если делегирование публичной службы может осуществляться в пользу субъектов как частного, так и публичного права, то экстернализация касается передачи только частному лицу всей или части деятельности, которая до того осуществлялась административными органами. Экстернализация осуществляется путем делегирования всей публичной службы или ее части частному сектору, будь то посредством договора делегирования или договора о партнерстве. Она может распространяться как на капитальные вложения, например, в строительство больниц или тюрем, так и на осуществление определенных функций (уборка территорий, полномочия надзора и контроля, но с важной оговоркой, что в последнем случае полицейская власть не может делегироваться частным субъектам, они могут участвовать в ее осуществлении, но не имеют права ею распоряжаться).

Экстернализация может принимать разные формы. С одной стороны, это административный эмфитевзис <1>, с другой стороны, продажа строительного объекта до окончания строительства.

--------------------------------

<1> Вещное, наследственное, отчуждаемое право владения и пользования чужой землей с обязанностью вносить арендную плату в пользу собственника и не ухудшать имения.

1. Административный эмфитевзис (bea) и продажа

строительного объекта до окончания строительства (VEFA)

Прежде всего, эмфитевзис - это частноправовой договор, применяемый в особой сфере, а именно в сельском хозяйстве. Определение эмфитевзиса дается в ст. L.451-1 и последующих положениях Кодекса о сельском хозяйстве. Изначально идея эмфитевзиса заключалась в том, чтобы предоставить возможность лицу, эксплуатирующему сельскохозяйственное предприятие, осуществлять свою деятельность в течение достаточно долгого периода, не опасаясь, что собственник может внезапно потребовать возврата своего имущества. Этим объясняются особенности эмфитевзиса: данный вид арендного договора заключается сроком не менее чем на 18 и не более чем на 99 лет; арендная плата, вносимая арендатором, именуемым также эмфитевтом, невысока, но в качестве компенсации все сооружения, построенные арендатором, по истечении срока аренды переходят в собственность владельца недвижимости (юридически данной недвижимостью зачастую является земля), именуемого арендодателем; и наконец, арендатор (наниматель) обладает вещными правами (вещное право - это право, касающееся движимого или недвижимого имущества, противопоставляется обязательственному праву, представленному, в частности, правом требования, т.е. обязанностью должника отдавать, делать или не делать), которые он может отдавать под залог.

Возникает вопрос: возможно или нет применение эмфитевзиса к административным органам, субъектам публичного права, и могут или нет последние его использовать? В действительности необходимо провести определенное разграничение имущества, принадлежащего различным субъектам права. Для этого нужно, прежде всего, знать, что во французском праве субъекты публичного права (главным образом территориальные, такие как государство и административно-территориальные образования) обладают как публичным, так и частным имуществом.

В отношении частного имущества не возникает никаких затруднений, так как к нему применяется частное право, и, следовательно, не существует никаких препятствий для того, чтобы субъекты публичного права в данном секторе использовали эмфитевзис.

Проблема заключается в публичном имуществе, так как оно регламентируется на основе очень старого принципа, именуемого принципом неотчуждаемости,который, как следует из названия, запрещает организации-собственнику отчуждать имущество. Однако данный принцип имеет под собой лишь законодательную, но не конституционную основу, что сохраняет за законодателем право на внесение изменений в соответствующий закон.

Законодатель посчитал, что было бы желательно, чтобы вещные права устанавливались и в отношении публичного имущества публично-правовых образований. Первоначально Закон от 5 января 1988 г. предусматривал на базе положений, обобщенных в ст. L.1311-2 и последующих нормах Общего кодекса об административно-территориальных образованиях (CGCT),возможность эмфитевзиса для публичного имущества административно-территориальных образований. Данные положения неоднократно пересматривались. В настоящее время подобные эмфитевзисы, именуемые с 2006 г. административными эмфитевзисами(ВЕА),могут заключаться на публичное имущество административно-территориальных образований с целью осуществления от имени административно-территориального образования функций публичной службы либо в целях осуществления деятельности в общественных интересах, находящейся в рамках их компетенции, либо в целях выделения религиозной ассоциации помещения, открытого для свободного посещения, либо в целях строительства и соответствующего оснащения спортивных объектов, либо, как это было до 31 декабря 2007 г., для удовлетворения потребностей органов правосудия, полиции или жандармерии, а также потребностей публичных лечебных учреждений или санитарных организаций, имеющих статус юридических лиц публичного права, и нужд противопожарных и иных спасательных служб департаментов, как было установлено до 31 декабря 2010 г.

Как отмечалось выше, такие виды арендного договора позволяют создавать вещные права на публичную собственность. CGCTотсылает нас к ст. L.451-1 Кодекса о сельском хозяйстве. Однако споры в отношении эмфитевзиса лежат вне компетенции административных судов. Таким образом, вещные права, возникающие на основе договора аренды, не могут быть уступлены или свободно отдаваться в залог.

Другая форма экстернализации - продажа строительного объекта до окончания строительства (VEFA).Речь идет о частноправовом договоре, заключаемом государственным органом, определение этого договора содержится в Гражданском кодексе. Согласно ст. 1601-3 данного Кодекса продажа строительного объекта до окончания строительства представляет собой договор, "по которому продавец незамедлительно передает покупателю свои права на землю, равно как и на владение существующими строениями. Будущие постройки становятся собственностью покупателя по мере их появления. Продавец сохраняет права на строительство до момента приемки работ".

Административно-территориальные образования, в частности регионы, использовали данную форму, вызывающую множество юридических вопросов. В отношении этой формы, как и в отношении эмфитевзиса, говорится о "комплексной финансовой схеме". Иногда бывает сложно определить, в каком правовом поле находится конкретный вопрос, так как в некоторых случаях разграничение финансовой схемы и сделки вызывает затруднения. Интересно здесь то, что именно комплексная финансовая схема позволяет распределить во времени оплату за работы, осуществляемую в форме арендной платы.