Н.В. Путило

УЧАСТИЕ ЧАСТНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ <1>

В предоставлении публичных услуг

--------------------------------

<1> Под частными организациями понимаются все негосударственные организации, исключая местное самоуправление, поскольку, несмотря на то, что в КонституцииРФ местное самоуправление отделено от системы государственного управления (власти), органы местного самоуправления реализуют властные публичные полномочия.

В истории правового регулирования отношений по предоставлению услуг, носящих ярко выраженный общественно значимый характер, можно выделить два периода. Для первого характерно четкое деление права на частное и публичное, поэтому оказывать публичные услуги должен был субъект публичного права, а частные услуги - субъект частного права. Однако в настоящее время границы государственного участия в жизни общества и формы этого участия подвержены значительной динамике; изменения в общественных отношениях все более размывают отраслевую структуру права, приводят к росту числа комплексных образований (отраслей, институтов) в праве. Частное проявление этих глобальных процессов - признание того, что как субъекты публичного права могут оказывать частные услуги, так и субъекты частного права могут преследовать общественный интерес и оказывать публичные услуги.

В отличие от стран континентального права, где подобное понимание стало получать распространение почти столетие назад, в российской правовой науке лишь после принятия КонституцииРФ 1993 г. появились полноценные субъекты частного права и соответствующее правовое регулирование.

Динамика перераспределения сфер регулирования между частным и публичным правом в отношении публичных услуг в Европе учитывала более раннюю для всех европейских стран историю: первоначально образование, призрение нуждающихся, медицинская помощь были зоной ответственности отдельных лиц, семьи и частных благотворителей, после промышленных революций они стали сферой масштабной деятельности церкви и общин, но не относились к государственным публичным функциям <1>. Таким образом, в Европе публичные услуги либо появлялись из вытеснения государством частных организаций из ряда сфер (например, образование, здравоохранение), либо это были новые виды деятельности, изначально рассматривавшиеся государством как сфера публичных интересов и зона ответственности государства. В современной России процесс идет в обратном направлении: из всего того, что вслед за советской традицией относилось к компетенции различных органов власти, постепенно вычленяются зоны ответственности гражданского общества. Вследствие этого традиционные государственные функции инвентаризируются на предмет того, какие из них являются публичными услугами и, соответственно, могут оказываться не государственными организациями, а иными субъектами.

--------------------------------

<1> Если во Франции до 1789 г. образование и социальные службы патронировались Католической церковью, то в России и в конце XIX в. община и Православная церковь играли важную роль в образовании, помощи бедным, медицинской помощи больным и т.п.

Особенность современного российского подхода к участию частных лиц в оказании публичных услуг состоит также в том, что пока еще сохраняется четкая правовая (имеющая советскую традицию признания лишь учреждений в качестве субъекта ведения образовательной, медицинской, культурной деятельности) корреляция между организационно-правовой формой и возможностью участвовать в оказании публичных услуг <1>. Если в Европе значительное число субъектов, оказывающих публичные услуги в области образования, здравоохранения и социального обеспечения, составляют общественные объединения, то для России характерно преобладание в этой сфере именно учреждений. По официальным данным за 2008 г., из 25287 федеральных бюджетных учреждений 9997 являются государственными учреждениями, оказывающими услуги физическим и юридическим лицам <2>. До сих пор сохраняется настороженное отношение общества к тому, чтобы вместо государственных органов и учреждений услуги оказывались негосударственными организациями <3>. Так, например, весьма распространена позиция, согласно которой имеющееся законодательное ограничение правоспособности негосударственного сектора образования в виде установления возможности их существования лишь в одной организационно-правовой форме - учреждения является одной из специальных (юридических) гарантий реализации и защиты конституционного права на образование <4>.

--------------------------------

<1> В последние годы начался отход от этих традиций. Например, если ранее по закону фармацевтическую деятельность могли осуществлять организации лишь в организационно-правовой форме учреждений, то с 2010 г. фармацевтическую деятельность осуществляют организации в любой форме: как коммерческие, так и некоммерческие.

<2> Согласно пояснительной записке к проекту Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений" (СПС "КонсультантПлюс").

<3> Негосударственный статус организации в силу ряда правовых норм в большей степени позволяет уйти от ответственности и контроля, переводя отношения с пользователями услуг в частноправовую форму. В этих случаях государство не может принять на себя субсидиарную ответственность и по обязательствам негосударственных организаций, оказывающих услуги.

<4> Смирнова М.В. Конституционное право на образованиеи гарантии его реализации в негосударственном общеобразовательном учреждении // Публично-правовые исследования: Ежегодник Центра публично-правовых исследований. Т. 1. М., 2006.

Статья 53Конституции России <1> гарантирует особое право граждан, реализация которого невозможна в условиях частноправового регулирования процесса предоставления услуг: право на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц. Это право может быть реализовано лишь в случае оказания государственных услуг (оказывают государственные служащие), но не в случаях, когда услуги оказываются государственными и муниципальными учреждениями (их работники не являются по российскому законодательству государственными служащими), и тем более оно неприменимо при оказании публичных услуг частными лицами.

--------------------------------

<1> Верховный Суд РФ также включает данную норму в систему гарантий социальных прав и указывает, что признание и обеспечение права на возмещение вреда здоровью, являющегося для каждого гражданина неотчуждаемым благом, - конституционная обязанность Российской Федерации как социального правового государства. См.: Обобщениесудебной практики по вопросу индексации ежемесячной денежной компенсации на приобретение продовольственных товаров и ежегодной компенсации за вред здоровью гражданам, пострадавшим вследствие чернобыльской катастрофы, утв. Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 9.

Отличие от европейского подхода состоит также в том, что если для Европы характерна развитая система договорного способа наделения субъектов частного права правами в области оказания публичных услуг (включая образование), то в России эта практика пока находится в стадии становления.

В настоящее время в качестве одной из целей государственной политики провозглашено вовлечение субъектов частного права в деятельность по оказанию публичных услуг с целью повышения качества этих услуг и наибольшего обеспечения интересов граждан. Так, например, к 2012 г. для расширения охвата разнообразными услугами дошкольного образования запланировано привлечение организаций разной формы собственности <1>. Для этих целей требуется перейти к системе подушевого финансирования программ дошкольного образования, которое предполагает возможность получения бюджетного финансирования негосударственными организациями, оказывающими услуги дошкольного образования. Имеется и ряд соответствующих правовых стимулов. Российское бюджетное законодательство предусматривает возможность предоставления за счет бюджетных средств субсидий тем юридическим лицам, которые не являются государственными и муниципальными учреждениями, но производят товары, работы, услуги и деятельность которых связана с выполнением публично значимых задач.

--------------------------------

<1> ПисьмоМинобрнауки России от 3 марта 2008 г. N 03-369 "О направлении материалов современной модели общего образования".

Однако до сих имеют место некоторые государственные решения, которые не вызывают сомнения с точки зрения реализации принципа формального равенства, однако препятствуют глобальной цели - развитию институтов гражданского общества, способных взять на себя часть государственных обязательств. Так, например, в ходе "монетизации льгот" <1> была отменена норма <2>, закреплявшая право граждан на частичное возмещение со стороны государства затрат в случае получения общего образования в платных негосударственных образовательных учреждениях. Отмена, казалось бы, ничего общего не имеющей с частными образовательными организациями нормы о праве родителей, занимающихся воспитанием и образованием несовершеннолетнего ребенка в семье, на дополнительные денежные средства в размере затрат на образование каждого ребенка в государственном или муниципальном образовательном учреждении <3>, привела к сокращению числа детей-инвалидов, посещающих негосударственные организации, реализующие специальные образовательные программы.

--------------------------------

<1> Федеральный законот 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ.

<2> Пункт 4 ст. 5Закона РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании".

<3> Пункт 8 ст. 40Закона РФ "Об образовании" в ред. до 2004 г.

Зарубежный опыт свидетельствует о широких возможностях использования частных организаций в системе оказания социальных услуг <1>. Одно из последних интересных достижений: в Дании в рамках реформирования государственной службы запущен проект, который называется "Государство всеобщего благосостояния и свободный выбор". Его цель - предоставление гражданам возможности выбирать между социальными услугами, оказываемыми государственными или частными провайдерами. Например, наряду с услугами муниципальных учреждений датские граждане могут воспользоваться услугами частных компаний, которые берут на себя присмотр за маленькими детьми, уход за инвалидами, обучение инвалидов и др. (оплата услуг при этом проводится из средств муниципалитетов).

--------------------------------

<1> Антюшина Н.М. Проблемы государственной службы и пути их решения в Дании // Труд за рубежом. 2008. N 3.

Современное понимание социального и демократического государства требует его рассмотрения как политической системы, направленной на удовлетворение запросов граждан, обслуживание общественного интереса. В интересах граждан - получать определенные блага в форме услуг. Государство, связанное системой международных обязательств и комплексом конституционно закрепленных прав граждан, обязано либо предоставить эти услуги непосредственно через систему государственных органов и учреждений, либо организовать процесс их предоставления негосударственными структурами так, чтобы существенные стороны потребления (бесплатность, общедоступность и т.д.) этих услуг были неизменными. При этом качество государственного управления во многом определяется качеством предоставляемых публичных услуг, и если ранее эти услуги оказывались государственными организациями, а затем были переданы частным организациям, то при низком качестве деятельности последних претензии российских граждан все равно будут обращены к государству.

В конкретном административно-правовом понимании услуги - это определенные действия, повседневная деятельность государственных органов и служащих в отношении физических или юридических лиц, в ходе которой гражданин или юридическое лицо получают определенные блага. В то же время предоставление государством публичных услуг соответствует теории общественного договора, согласно которой получателем этих услуг является общество, абстрактный народ.

Вовлечение частных организаций в деятельность по предоставлению публичных услуг в России осложняется сравнительной молодостью соответствующих теоретико-правовых разработок и наличием множества неурегулированных нормами права элементов этого правового института. Если в Генеральном соглашении по торговле услугами (ГАТС/GATS,Марракеш, 15 апреля 1994 г.) услуга, поставляемая при исполнении функций правительственной власти, - это любая услуга, которая поставляется на некоммерческой основе и не на условиях конкуренции с одним или несколькими поставщиками услуг, то наряду с различными доктринальными позициями появляется и стремление упростить проблему выведения особенностей государственных (публичных) услуг, сведя их к одному: государственные услуги - разновидность государственных функций, но осуществляемых исключительно по запросу физического или юридического лица. Данная точка зрения деструктивным образом может повлиять на правовое оформление привлечения частных лиц к оказанию публичных услуг, поскольку для передачи в частный сектор должны быть признаны пригодными практически все функции государства. Сведение услуг к функциям государства без выделения особенностей первых наиболее распространено среди представителей исполнительной и законодательной властей, но такая практика не учитывает достижения европейской и российской правовой доктрины.

В настоящее время в российской науке все большее распространение получает подход, предложенный Ю.А. Тихомировым и Л.К. Терещенко <1>, согласно которому публичные услуги представляют собой систему, состоящую из двух подсистем - государственные услуги и социальные услуги <2>. Отличие первых состоит в том, что они предоставляются государственными органами; вторые могут предоставляться не только государственными органами (тогда они регулируются как государственные услуги), но и государственными и муниципальными учреждениями. По нашему мнению, лишь единичные примеры социальных услуг могут рассматриваться как государственные услуги, соответственно, процедура их оказания может закрепляться в административных регламентах.

--------------------------------

<1> См., например: Терещенко Л.К. Функция государственных услуг // Административная реформа в России: Научно-практическое пособие. М., 2006. С. 79.

<2> Данная позиция получила свое доктринальное развитие в следующих исследованиях: Публичные услуги и право: Научно-практическое пособие / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 2007; Публичные услуги: правовое регулирование (российский и зарубежный опыт): Сборник / Под общ. ред. Е.В. Гриценко, Н.А. Шевелевой. М., 2007; Путило Н.В. Публичные услуги: между доктринальным пониманием и практикой нормативного закрепления // Журнал российского права. 2007. N 6;Административная реформа в субъектахРоссийской Федерации / Под ред. С.Е. Нарышкина, Т.Я. Хабриевой. М., 2008.

Именно с учетом подобного понимания и определяется понятие "публичные услуги" как вид публично-властной деятельности, направленной на удовлетворение социально значимых потребностей населения, связанных с доступом к конституционно обусловленным благам и с пользованием ими <1>.

--------------------------------

<1> Бондарь Н.С. Местное самоуправление и конституционное правосудие: конституционализация муниципальной демократии в России. М., 2008.

В Конституции РФ публичные услуги как особая функция государства не отражены. Термин "услуги" используется в узком понимании как элемент экономических отношений (в ст. 8гарантируется свободное перемещение услуг, вст. 74установлено, что ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей). Обязанности государства по предоставлению публичных услуг вытекают из конституционно закрепленных прав граждан: права на бесплатную медицинскую помощь в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения(ст. 41), права на бесплатное дошкольное, основное общее и среднее профессиональное образование и высшее образование (на конкурсной основе) в государственных или муниципальных образовательных учреждениях и на предприятиях(ст. 43), права на пользование учреждениями культуры(ст. 44).

Участие негосударственных организаций в оказании публичных услуг также предопределено Конституцией: ч. 3 ст. 39указывает на то, что государство поощряет создание дополнительных (по отношению к государственным) форм социального обеспечения и благотворительность,ч. 2 ст. 41говорит о развитии муниципальной и частной систем здравоохранения, поощрении деятельности, способствующей укреплению здоровья человека, развитию физической культуры и спорта.

Наибольший объем публичных услуг в социальной сфере приходится на долю муниципальных учреждений. Так, согласно Государственному докладу о состоянии здоровья населения Российской Федерации в 2006 г., из общего числа посещений 1,6% выполняется на уровне учреждений федерального подчинения, 23,0% - на уровне подчинения субъекту Федерации и 75,4% - на уровне муниципального подчинения. Основная доля всех лечебно-профилактических посещений - 89,7% приходится на амбулаторно-поликлинические учреждения (подразделения), учредителями которых являются муниципалитеты.

Привлечение частных организаций для осуществления той деятельности, которая имеет форму публичных функций (включая функцию по предоставлению государственных услуг), связано не только со стимулированием участия негосударственных организаций в решении общественно значимых задач. В отличие от европейского опыта, где особому субъекту публичного права рекомендуется обращаться за внешней помощью, если ему не хватает собственных ресурсов (возможностей), в законодательстве Российской Федерации нет специальных указаний относительно того, в каких случаях публичные органы обращаются к частным лицам и насколько необходимо подобное обращение.

Каковы же причины того, что частные лица все более активно претендуют на участие в оказании публичных услуг, а правовые инициативы все более способствуют этому? Со стороны государства причин несколько, и все они исходят из признания того, что часть публичных услуг государство в лице его органов и учреждений выполняет самостоятельно, а часть - обязывает или стимулирует осуществлять иных субъектов. Вопрос о выборе методов побуждения частных организаций участвовать в оказании публичных услуг (тем самым разгружая государство) чрезвычайно важен. Его решение зависит от конституционно закрепленных основ взаимодействия государства и гражданского общества. В демократическом и правовом государстве "побуждение" частных лиц не может быть не чем иным, как сотрудничеством, взаимодействием двух сторон. Исследование причин и последствий вовлечения частных лиц в процесс оказания публичных услуг характерно для правовой мысли ряда европейских стран. В частности, немецкие ученые <1> обращают внимание на недостаточность ресурсов административного права для решения поставленных в связи с позитивным управлением задач. В российских исследованиях отмечается, что в условиях недостаточного бюджетного финансирования качество услуг в государственных учреждениях падает, а негосударственные организации отличаются финансовой эффективностью, быстротой реагирования на проблемы, высоким уровнем подотчетности.

--------------------------------

<1> Forsthoff E. Rechtsfragen der leistenden Verwaltung. Stuttgart, 1959; Schoch F. Privatisierung von Verwaltungsaufgaben // DVBl. 1994. S. 109.

В настоящее время имеется совокупность отдельных мер, которые можно рассматривать как элементы механизма включения частных организаций в процесс оказания публичных (государственных) услуг.

Как было отмечено ранее, это вовлечение возможно либо с помощью санкционирования (наделения правами и обязанностями посредством издания нормативного акта), либо с помощью договоров. В последнем случае все большее распространение получает явление, связанное с участием негосударственных структур в процессе предоставления публичных услуг, которое рассматривается российской и европейской правовой наукой как государственно-частное партнерство.

Отвлекаясь от некоторых отличий участия частных лиц в предоставлении государственных услуг от участия негосударственных организаций в предоставлении социальных услуг, можно выделить общие правовые средства (механизмы).

1. Механизм санкционирования.Несмотря на значительный интерес в правовых исследованиях к договорным механизмам вовлечения субъектов частного права в оказание публичных услуг, наибольшее значение на данном (начальном) этапе имеют нормативные и прежде всего законодательные основы участия негосударственных структур в оказании публичных услуг.

На федеральном уровне помимо уже рассмотренных конституционных норм существует система правового обеспечения отношений в связи с оказанием частными организациями публичных услуг. Так, согласно ЗаконуРФ "Об образовании" образовательные учреждения могут быть негосударственными, причем организационно-правовые формы для них, так же как и для государственных организаций, предусмотрены гражданским законодательством, но ограничены статусом некоммерческих организаций. В соответствии с Законом Санкт-Петербурга от 24 января 2008 г. N 710-2 "О предоставлении бесплатной юридической помощи отдельным категориям граждан в Санкт-Петербурге" ряду категорий граждан бесплатно предоставляются консультации по юридическим (правовым) вопросам; составляются заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера; представляются интересы указанных граждан в судопроизводстве, в исполнительном производстве, органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях. Указанные услуги предоставляются организациями, определяемыми на конкурсной основе, и финансируются за счет бюджета Санкт-Петербурга.

2. Договорный механизм.В отличие от европейской практики, где согласно Директиве Европейского парламента и Совета Европы от 31 марта 2004 г. государственно-частное партнерство понимается узко, лишь в рамках одной категории договоров (договоров о партнерстве), в России оно понимается более широко. Государственно-частное партнерство представляет собой попытку государства использовать разнообразный (финансовый, интеллектуальный, управленческий) потенциал частного сектора для совершенствования качества предоставляемых услуг, ответственность за которые возложена на государственные органы и учреждения.

Важнейшее место в договорном механизме вовлечения частных организаций в оказание публичных услуг занимает договор концессии. В настоящее время для ряда органов государственной власти характерно наличие соответствующих полномочий. Например, Департамент имущества г. Москвы (согласно п. 2.2.74 Постановления правительства г. Москвы от 1 апреля 2009 г. N 255-П "Об утверждении Положения о департаменте имущества г. Москвы") заключает в отношении имущества г. Москвы концессионные соглашения, а также иные договоры, оформляющие отношения в сфере государственно-частного партнерства. Тем самым на нормативном правовом уровне предусмотрена возможность использования имущества учреждений, находящегося в собственности г. Москвы для заключения договоров о концессии с участием частных организаций.

Заметим, что концессионные соглашения в сфере оказания публичных услуг могут иметь некие позитивные особенности. Так, в юридической литературе справедливо отмечается, что частные организации не заинтересованы в том, чтобы нести ответственность и риски при управлении собственностью, которая остается в собственности органов публичной власти <1>. Однако в отношении организаций социальной сферы (образование, здравоохранение, культура, социальное обслуживание) особый интерес представляет не столько имущество, сколько коллективы, оказывающие услуги, поэтому степень "материальных" рисков в этой сфере снижается.

--------------------------------

<1> Широков А.В. Административный договор как формарегулирования государственно-частных партнерств // Административное и муниципальное право. 2008. N 12.

Вовлечение частных поставщиков в систему распределения общественных благ, их участие в реализации публичных услуг связаны с процессами коммерциализации социальных услуг: образования, здравоохранения, обслуживания. Нередко правительства оказывают давление на местные администрации с целью передачи полномочий и самих учреждений образования, здравоохранения и др. частным компаниям, таким образом изменяя организацию образования и здравоохранения: для управления этими системами уже не потребуются государственные органы, им на смену придут частные компании. По мнению исследователей, подобные процессы ставят вопросы о будущем государства всеобщего благосостояния, а также свидетельствует о тенденции утраты компетенции государства в переданных сферах, рост государственных расходов на субподрядчиков и консультантов <1>.

--------------------------------

<1> Крауч К. Постдемократия / Пер. с англ. Н.В. Эдельман. М., 2010. С. 13 - 14, 60 - 61.

Уже сегодня в результате законодательных инициатив, направленных на разграничение функций по закупке и поставке услуг, на переход полномочий местного самоуправления от непосредственного исполнения услуг к обеспечению необходимого потребителям ассортимента услуг, произошел рост доли частного и общественного сектора в общем объеме предоставляемых услуг, и органы власти утратили монополию на оказание социальных услуг населению (если до 1990 г. практически весь объем услуг для детей и взрослых в учреждениях стационарного типа оказывался органами власти, то в 2006 г. доля частного сектора составила 92%, доля общественного сектора - 7%, а доля государственного - 1%) <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 47.

Среди общих правовых средств, позволяющих частным лицам участвовать в предоставлении публичных услуг, можно выделить:

1. Механизм государственного заказа.Федеральныйзаконот 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" устанавливает единые правила для частных лиц, оказывающих услуги государственным (муниципальным) органам и учреждениям. В настоящее время в российской правовой науке существует два подхода к пониманию сущности соответствующего правового института. Ряд ученых полагают, что вопросы размещения государственного заказа относятся к системе регулирования административного права, поскольку размещение государственного заказа есть совокупность взаимосвязанных актов управления, а также юридически значимых управленческих действий, совершаемых от имени публично-территориального образования <1>. Но более распространена точка зрения, согласно которой размещение государственного (муниципального) заказа есть гражданско-правовые отношения, регулируемые нормами частного права. Эта позиция базируется на буквальном толкованиист. 2названного Закона: законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях ГражданскогокодексаРФ, состоит только из актов законодательного характера, не предполагает возможности регулирования на уровне субъектов. Эти черты типичны для гражданского законодательства, а не для административного.

--------------------------------

<1> Кудилинский М.Н. Государственный контракт: проблемы правоприменения // Договор в публичном праве: Сборник научных статей / Под ред. Е.В. Гриценко, Е.Г. Бабелюк. М., 2009. С. 109.

Полагаем, что государственный заказ можно рассматривать как один из механизмов, позволяющих частным организациям участвовать в обеспечении процесса оказания публичных услуг государственными (муниципальными) органами и учреждениями. Например, если частная организация выиграет конкурс на поставку продуктов питания для школ города или конкурс на уборку территории учреждений образования, здравоохранения и социального обслуживания, то оказываемые ею услуги можно рассматривать как публичные, поскольку подобные услуги, во-первых, элемент полномочий органов местного самоуправления, а во-вторых, в них, несомненно, присутствует общественный интерес.

Вовлечению частных лиц в оказание публичных услуг способствуют как институт государственных нужд, включающий в себя совокупность норм, направленных на обеспечение потребности в товарах и услугах, которую испытывают органы государственной власти Российской Федерации и органы местного самоуправления, так и законодательное закрепление особого статуса бюджетного учреждения, которое становится олицетворением государства в соответствующих сферах.

Иногда в правовых актах не содержится специальных оговорок о том, могут ли частные лица привлекаться к оказанию публичных услуг (подразумевается, что должен использоваться механизм государственного заказа), но часто есть специальные разрешения для подобного привлечения. Так, коммунальные услуги <1> (деятельность исполнителя коммунальных услуг по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению и отоплению, обеспечивающая комфортные условия проживания граждан в жилых помещениях) могут быть предоставлены различными исполнителями. В их числе: юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги; управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, иные организации.

--------------------------------

<1> В соответствии с ПостановлениемПравительства РФ от 23 мая 2006 г. N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам".

2. Механизм законодательного установления возможности участия негосударственных структур в оказании публичных услуг.Он предполагает как использование механизма государственного заказа для оформления подобного участия, так и прямое заключение договоров с частными организациями (вне системы размещения государственного заказа) в целях реализации государственных функций. В настоящее время широко распространенной и отлаженной практикой в странах Европейского союза является использование договоров подряда при организации социального обслуживания, при этом под договором социального подряда понимается процесс выбора, обеспечения и контроля за предоставлением услуг, необходимых для удовлетворения важнейших потребностей населения и оказываемых как органами власти и различными государственными учреждениями, так и частными и общественными организациями. Известны также случаи отказа от проведения конкурсных процедур при выборе поставщиков услуг для инвалидов и переход к системе сертификации поставщиков услуг с последующим заключением договоров напрямую, минуя торги.

Органы государственной власти заключают договоры с частными организациями после конкурсных процедур на осуществление последними определенной деятельности, причем платы со стороны государства за ее осуществление не предполагается. Подобные исключения из механизма государственного заказа достаточно редки. Например, ранее Государственная инспекция безопасности дорожного движения заключала договоры с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями о проведении работ по проверке технического состояния транспортных средств при государственном техническом осмотре. Согласно решениюВерховного Суда РФ от 25 января 2007 г. N ГКПИ06-1623 конкурс на участие в проверке технического состояния автотранспортных средств не является конкурсом по размещению государственного заказа, поскольку технический осмотр осуществляется не за счет бюджетных средств, а за счет владельца транспортного средства.

Таможенный кодексРФ предусматривает участие негосударственных организаций в деятельности, которая называется "таможенное дело", и представляет собой совокупность методов и средств обеспечения соблюдения мер таможенно-тарифного регулирования и запретов и ограничений, связанных с перемещением товаров и транспортных средств через таможенную границу. Так,ст. 18устанавливает, что деятельность юридических лиц в качестве таможенных перевозчиков, владельцев складов временного хранения, владельцев таможенных складов и таможенных брокеров (представителей) допускается при условии их включения соответственно в различные реестры.

3. Аутсорсинг как способ оптимизации системы полномочийгосударственных органов предусмотренКонцепциейпроведения административной реформы в Российской Федерации в 2006 - 2010 гг. Аутсорсинг - механизм выведения определенных видов деятельности за рамки полномочий органов исполнительной власти путем заключения контрактов с внешними исполнителями.Концепцияисходит из того, что повышению эффективности ряда административно-управленческих процессов (обеспечение внедрения новых информационных технологий, управление зданиями и сооружениями государственных органов, организация подбора кадров, предоставление услуг связи, финансовый учет) препятствует отсутствие практики аутсорсинга.

Мировой опыт свидетельствует, что аутсорсинг позволяет повысить эффективность осуществления административно-управленческих процессов, более эффективно контролировать издержки деятельности, фокусировать внимание органов исполнительной власти на основной деятельности, повысить качество услуг, обеспечить доступность новых технологий, сократить капитальные затраты, сократить число административного и управленческого персонала, что приведет к существенной экономии бюджетных средств.

Аутсорсинг рассматривается как такой механизм распределения "зон ответственности", при котором непосредственное предоставление публичной услуги есть компетенция субъектов частного права, но ответственность за предоставление этой услуги остается за государством.

В связи с этим возникает несколько проблем: 1) как определить перечень полномочий, которые могут быть переданы на аутсорсинг, поскольку для граждан России все еще существуют опасения по поводу "сбрасывания государством социальных функций", 2) как обеспечить качество услуг, осуществляемых частными структурами, 3) как обеспечить защиту прав и интересов граждан в процессе их оказания и ответственность конкретных лиц за некачественное (несвоевременное) оказание услуг.

В настоящее время не существует нормативного правового акта, который устанавливал бы единообразные требования к процессу аутсорсинга публичных услуг и критериев его необходимости. Однако на уровне хозяйствующих субъектов подобные акты имеются. В распоряженииОАО "Российские железные дороги" от 31 октября 2006 г. N 2164р "Об использовании сетевого аутсорсинга в ОАО "РЖД" установлены как цели сетевого аутсорсинга, так и основания для передачи тех или иных видов деятельности на аутсорсинг. Их анализ показывает, что основными факторами при передаче той или иной деятельности на аутсорсинг являются экономические мотивы.

Несмотря на наличие ряда нерешенных на доктринальном уровне проблем аутсорсинга и пробелов в правовом регулировании, практика аутсорсинга имеет место и в системе образования. Так, Федеральное агентство по науке и инновациям использует механизм аутсорсинга при проведении экспертизы научных программ и проектов, разработке различного рода концепций, создании единой автоматизированной системы учета результатов научно-технической деятельности, организации различного рода выставок и т.д.

Можно ли использовать аргументы сугубо экономического характера в случае передачи на аутсорсинг социальных услуг? Представляется, что на данный момент экономическая выгода государства вследствие массовой передачи оказания публичных услуг частным структурам будет сопровождаться не только низким качеством их оказания, но и существенным повышением затрат населения (софинансирование обеспеченных государственным бюджетом услуг).

Не всегда оказание услуг частными структурами дешевле, нежели бюджетное финансирование этого направления деятельности органа государственной власти или государственного (муниципального) учреждения. Потребность населения в социальных услугах во много раз превышает не только имеющиеся государственные и муниципальные возможности по их оказанию, но и никак не соответствует предложению услуг данных видов со стороны частных структур. Рынок социальных услуг представлен преимущественно государственными и муниципальными поставщиками, конкурентоспособного частного сектора здесь нет. Однако, ликвидируя те или иные обязанности органов государственной власти и местного самоуправления, государство принудительным образом заставляет граждан искать частных поставщиков необходимых им услуг.

В исследованиях по проблемам аутсорсинга в среде хозяйствующих субъектов часто встречается идея о том, что с помощью аутсорсинга можно отказаться от не свойственной для данной организации деятельности. Применимо ли подобное положение к аутсорсингу публичных услуг? Если исходить из того, что государственные органы могут вступать в частноправовые отношения, где предметом договора будет выполнение работ, оказание услуг согласно нормам гл. 37ГК РФ ("Подряд") игл. 39ГК РФ ("Возмездное оказание услуг"), то, несомненно, ответ положительный.

4. Создание специальных государственных организаций - "агентов" для оказания (иногда для организации этого процесса) публичных услуг.На практике создание публичными органами субъектов частного права происходит преимущественно в форме создания бюджетных и автономных учреждений. Однако эти учреждения не входят в систему частного образования, здравоохранения и т.п. В этом отличие российской практики от зарубежной. Так, создание субъектом публичного управления юридического лица частного права и передача ему функции по оказанию определенного вида публичной услуги в немецкой литературе именуется приватизацией в организационном (формальном) смысле <1>.

--------------------------------

<1> Schoch F. Privatisierung von Verwaltungsaufgaben // DVBl. 1994. 109. S. 962 - 963.

Как отмечают исследователи <1> немецкого административного права, допустимость применения частноправовых форм объясняется отсутствием в административном праве собственных правовых форм для осуществления позитивной деятельности государства по предоставлению различных благ гражданам. В то же время в советский период предоставление огромного комплекса социальных услуг регулировалось нормами административного права. Процессы перераспределения общественных благ тогда регламентировались нормами публичного права практически на всех этапах этого процесса: от макроэкономики (госплан) до конкретных правоотношений (предоставление гражданину коммунальных услуг, жилой площади и т.п.).

--------------------------------

<1> Мицкевич Л.А. Основы административного права Германии. Красноярск, 2002. С. 25.

Признание за государством возможности использования частноправовой формы при осуществлении государственного управления является преобладающей, но не единственной позицией. Отдельными авторами критикуется возможность государства осуществлять свои функции в частноправовой форме, исключается сама возможность выбора субъектом публичного управления частноправовой или публично-правовой формы деятельности <1>. Свободное определение субъектом публичного управления правового режима (публичное право либо частное право), а соответственно, и правовых последствий, может привести к злоупотреблениям со стороны субъекта публичного управления, когда он сможет выбирать позицию более выгодную для себя, а не для гражданина <2>.

--------------------------------

<1> Ossenbuhl F. Offentliches Recht und Privatrecht in der Leistungsverwaltung // VVDStRL 29 (1974). S. 541; Zezschwitz F. Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts // NJW. 1983. S. 1875; Zuleeg M. Die Anwendungsbereiche des offentlichen Rechts und des Privatrechts // VerwArch. 1982. S. 397.

<2> Ehlers D. Die Handlungsformen bei der Vergabe von Wirtschaftssubventionen // Verw Arch. 1983. S. 112.

Предоставление услуг в рамках МФЦ (многофункциональных центров оказания государственных и муниципальных услуг), в котором участвуют несколько органов государственной власти, а также иные организации (чаще всего в организационно-правовой форме учреждений), отличается значительной спецификой правовых статусов различных участников единого процесса предоставления услуг, различной юридической силой принимаемых ими решений и т.п.

Совокупность публичных услуг в социальной сфере для различных категорий граждан и лиц образует определенные наборы действий, которые в силу их субъективного характера можно предоставлять в одном месте. В этом аспекте вполне возможно применение принципа "одного окна", который в практике зарубежных государств применяется и в отношении коммерческой деятельности, означая возможность обеспечения всех потребностей клиента в рамках определенного набора товаров или услуг.

Для решения вопроса об оказании социальных услуг в Концепциидолгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г. <1> предусмотрено развитие публичных центров правовой, деловой и социально значимой информации, созданных на базе региональных и муниципальных библиотек, формирование сети многофункциональных культурных комплексов (учреждений, соединяющих в себе клуб, библиотеку, музей, галерею, детскую школу искусств и др.), увеличение количества универсальных передвижных систем (автоклубов, киноустановок и передвижных многофункциональных культурно-развлекательных центров).

--------------------------------

<1> Утверждена распоряжениемПравительства РФ от 17 ноября 2008 г. N 1662-р.

Полный отказ государства от исполнения государственными органами (либо подведомственными им учреждениями) функций имеет место в тех случаях, когда речь идет об услугах, оказание которых регламентируется нормами гражданского права. Передача функций участникам рынка, соответствующим определенным в законе требованиям и под контролем государства, необходима в случае, если указанные функции имеют в качестве адресата неопределенный круг лиц, не содержат в себе властных полномочий и могут эффективнее осуществляться участниками рынка. Для их исполнения необходимо подтвердить свою специальную компетентность. Примерами таких функций могут быть функции по подтверждению соответствия, сертификации, лабораторным испытаниям, исследованиям, экспертизе, проведению аттестации и аккредитации, экзаменов и т.п.

Типичные функции, передаваемые саморегулируемым организациям, - проверка компетентности участников рынка (аттестация, сертификация, квалификационные экзамены), контроль за участниками рынка (проверки качества оказания услуг и соблюдения стандартов деятельности), выработка стандартов качества оказываемых услуг; создание системы подготовки, переподготовки и повышения квалификации специалистов в определенной сфере правоотношений.

Сами саморегулируемые организации в процессе предоставления публичных услуг не участвуют, но их деятельность - важный фактор повышения качества оказания услуг населению. Федеральный законот 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" устанавливает, что под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил.

Низкая активность и незаинтересованность частных организаций в оказании социальных услуг во многом определяют тот факт, что в условиях наличия правовых возможностей для участия частных организаций в оказании публичных услуг в этом участвует лишь незначительное количество подобных организаций <1>. Целью бизнеса является извлечение прибыли, что не соответствует природе социальных услуг как услуг, оказываемых либо на безвозмездной основе, либо на принципе частичной оплаты. Без существенного давления извне бизнес не вкладывает средства в ресурсоемкие и потенциально малоприбыльные проекты. Существует острейшая потребность в обеспечении жителей села лекарствами, однако сеть государственных аптек советского периода разрушена, а частные предприниматели аптечные учреждения в сельской местности не создают. В связи с этим государство вынуждено "изобретать" некие формы обеспечения жителей села медицинскими и фармацевтическим услугами. Ведь в отношении услуг, предоставление которых является неотъемлемым элементом реализации гражданами социальных прав, закрепленных и гарантированных как КонституциейРФ, так и нормами международного права, основная задача по обеспечению их доступности не может быть исключена из компетенции органов государственной власти.

--------------------------------

<1> По данным статистики Рособразования, в 2008 г. существовало всего 697 негосударственных образовательных учреждений, а в ряде субъектов Российской Федерации (например, в Республике Калмыкия, Республике Мордовия, Тамбовской области и др.) подобных учреждений и вовсе нет.

Признавая необходимость и наличие взаимодействия между государством и частными организациями в процессе предоставления государственных услуг, следует отметить существование нескольких нерешенных пока проблем теоретического и прикладного, в том числе правоприменительного, характера. Среди них: выбор методов правового регулирования взаимодействия государства и частных организаций при предоставлении публичных услуг; отсутствие перечня публичных услуг, которые могли бы быть "поручены" частным организациям; скупость в использовании правовых средств координации и стимулирования привлечения частных организаций; неэффективность этих средств; отсутствие приоритетных направлений привлечения частных организаций в сферу оказания публичных услуг; совершенствование системы государственного (муниципального) заказа (перспективы дифференциации видов заказов); совершенствование законодательного регулирования режима государственного (муниципального) задания; единообразное законодательное регулирование таких административных режимов, как аттестация и аккредитация, и др.

Пока не устранено неравноправное положение частных организаций по сравнению с государственными и муниципальными, в результате которого частные организации не вовлечены в сферу оказания важнейших услуг, обеспеченных бюджетным финансированием (так, например, согласно ПриказуМинздравсоцразвития России от 16 января 2008 г. N 11 оплата услуг по медицинской помощи, оказанной женщинам в период беременности, во время родов и в послеродовой период, а также по диспансерному (профилактическому) наблюдению детей, поставленных в течение первого года жизни в возрасте до 3 месяцев на учет, осуществляется не во всех медицинских организациях (помимо государственных и муниципальных учреждений), а лишь в тех из них, в которых в установленном законодательством Российской Федерации порядке размещен государственный и (или) муниципальный заказ).

В то же время наблюдаются отдельные изменения в правовом регулировании, имеющие целью создание равных услуг для частных организаций (по сравнению с государственными и муниципальными учреждениями) в деятельности по оказанию публичных услуг. Ранее установленный ст. 52.1Закона РФ "Об образовании" режим компенсации государством части родительской платы не предусматривал государственную компенсацию, если ребенок посещал частные детские сады.

Однако с принятием Федерального законаот 17 июля 2009 г. N 148-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об образовании" режим государственной компенсации родительской платы распространен на все организации, реализующие общеобразовательную программу дошкольного образования.

Частные организации создаются в различных организационно-правовых формах, таких как организации, учреждения, фонды, партнерства, товарищества, и осуществляют свою деятельность в социальных, экологических, образовательных, просветительских и иных сферах общественных отношений, что делает возможным и необходимым их участие во всех сегментах социальной политики <1>: сегодня основными сферами деятельности частных некоммерческих организаций являются образование и наука (32%), культура и спорт (27%) <2>.

--------------------------------

<1> См.: Васильева С.В. "Нижние этажи" демократии: правовые формы участия некоммерческих неправительственных организаций в управлении делами государства // Конституционное и муниципальное право. 2009. N 1.

<2> Ежегодный доклад Общественной палаты РФ о состоянии гражданского общества в Российской Федерации (официальный сайт Общественной палаты).

Название документа

"Административные процедуры и контроль в свете европейского опыта"

(под ред. Т.Я. Хабриевой, Ж. Марку)

("Статут", 2011)

Примечание к документу

Дата

10.05.2011

Информация о публикации

Административные процедуры и контроль в свете европейского опыта / под ред. Т.Я. Хабриевой, Ж. Марку. М.: Статут, 2011. 320 с.

210