I. Классические договоры,

предполагающие осуществление публичной службы

Применяемое сегодня выражение "делегирование публичной службы" взято из Закона об органах территориального самоуправления Республики от 6 февраля 1992 г. (известно как Закон АТР). Данное выражение охватывает те традиционные категории договоров, которые были видоизменены под влиянием общих правовых норм стран Европейского союза.

Договоры о делегировании публичной службы обладают определенными общими характеристиками; форма договора обязательна (одностороннее делегирование невозможно); делегирование может включать передачу части или всей публичной службы и касаться как публичной административной службы, так и публичной службы торгово-промышленного характера; делегирование возлагает на принимающую полномочия сторону непосредственное осуществление публичной службы; оно не должно ограничиваться финансированием этой службы; вознаграждение концессионера должно частично покрывать экономические и финансовые риски. Концессия отличается от иных форм делегирования публичной службы.

1. Концессия

Концессия представляет собой вид договора, на основании которого публичный субъект, именуемый концедентом, передает другому лицу, обычно являющемуся частным субъектом и именуемому концессионером, осуществление публичной службы или выполнение общественных работ либо и то и другое одновременно при условии, что концессионер будет осуществлять собственное финансирование путем взимания платы за предоставление услуг с потребителей данных услуг. Существуют концессии по общественным работам вне рамок публичной службы (как это было в случае концессии на сброс воды в горных районах при строительстве дамбы), а также концессии по публичной службе без общественных работ. Чаще других встречается ситуация, когда концессия касается одновременно и публичной службы, и общественных работ, как в случае, когда концессионер получает право на создание сооружения с публично-правовым режимом эксплуатации и по завершении такого сооружения право на его эксплуатацию остается за концессионером (например, в случае дорожных работ - строительство и управление платными автострадами, мостами, дорожными туннелями).

Первоначально концессионерами были частные лица. Именно такой подход был избран в XIX в. для строительства каналов, затем железных дорог. В XX в. начали возникать не подходящие под данную схему ситуации, в которых концессионером мог стать субъект публичного права. В качестве иллюстрации можно привести этапы национализации, проходившей во Франции в 1936, 1946 и 1981 - 1982 гг. Закон о национализации электроэнергетики и газовой промышленности, на базе которого были созданы такие государственные компании, как EDF("Электриситэ де Франс") иGDF("Газ де Франс"), сохраняет возможность существования иных предприятий электроэнергетики и газовой промышленности. В частности, это касается предприятий в некоторых горных коммунах. Однако право на распределение производимой электроэнергии коммуны обязаны предоставитьEDF.Точно так же Закон об аудиовизуальных средствах коммуникации предусматривает возможность предоставления права эксплуатации предприятий в сфере коммуникаций субъектам как публичного, так и частного права. К моменту принятия данного Закона некоторые из таких предприятий существовали как субъекты публичного права, но на сегодняшний день их нет.

При заключении концессионного договора долгое время преобладал принцип intuitu personae(с учетом деловой репутации), согласно которому публичный субъект осуществлял выбор концессионера, принимая во внимание его качества. Считалось, что это является одним из характерных признаков концессии; в настоящее время под влиянием общих норм Европейского союза она должна осуществляться на конкурсной основе, что не исключает, однако, свободы выбора, которую концедент осуществляет самостоятельно.

Изначально концессия была достаточно длительной, так как считалось, что необходимо дать концессионеру возможность покрыть осуществленные им вложения. Сегодня закон (ст. L.1411-2 Общего кодекса административно-территориальных образований) накладывает временные ограничения, которые определяются самим административно-территориальным образованием в зависимости от услуг, оказание которых требуется от концессионера. Уточняется только, что в отношении питьевой воды, канализации, бытовых и иных отходов продолжительность делегирования в принципе не может превышать 20 лет. Пролонгация концессии возможна сроком не более чем на один год.

Концессия включает в себя акты двух видов: технические условия, которые определяются в зависимости от типовых требований, предъявляемых к объекту концессионного договора, и собственно концессионный договор, представляющий собой контрактную часть документа. Данный концессионный договор включает, с одной стороны, положения регламентарных актов, относящихся к условиям осуществления передаваемой публичной службы, с другой стороны, собственно контрактные положения, относящиеся к финансовым аспектам договора, будь то тарифы, прибыль, субсидии или различные пособия. Концессионные контракты попадают в сферу действия конкурентного права.

Отношения между концедентом и концессионером определяются двойной природой контракта. По отношению к концессионеру концедент располагает исключительными правами, равно как на него возлагаются исключительные обязанности.

Концедент обладает правом осуществлять контроль правильности выполнения договора, отдавать распоряжения, а также применять санкции, финансовые (штрафные) и административные (с правом наложения секвестра на эксплуатацию). Помимо этого концедент имеет право в одностороннем порядке вносить изменения в договор, что вызывает множество споров, так как предполагается, что данное положение в наибольшей степени нарушает общие нормы права. Однако если данное право признается за концедентом и является таковым во всех типах концессий, это вовсе не означает, что оно является произвольным. Данное право должно осуществляться только с целью реализации общественного интереса и тщательно контролироваться административными судами.

На концедента возлагаются обязанности: гарантировать точное выполнение договора, соблюдать условия оплаты и иные более общие условия договора, именуемые "финансовым равновесием", пересматривать которые он не вправе (поэтому в случае, когда концедент ужесточает условия выполнения договора, он обязуется провести финансовую компенсацию новых расходов). Помимо этого концедент обязан оказывать помощь своему контрагенту, если тот сталкивается с затруднениями, так как удовлетворение общественных интересов и непрерывное осуществление службы имеют первостепенную важность. Данное обязательство особо ярко освещается в так называемой теории непредвиденного.

Права и обязанности концессионера представляют полную противоположность правам и обязанностям концедента. Концессионер имеет право на предоставление ему определенных средств, включая, например, прерогативы осуществления публичных функций с возможностью обладания исключительными правами в сфере публичного управления. Разумеется, концессионер имеет право на вознаграждение, определяющееся платой, взимаемой с потребителей услуг общественных служб, право на финансовое равновесие договора. Концессионер может наделяться некоторыми привилегиями: монополией на эксплуатацию, а также, когда такое юридически возможно, и защитой от конкуренции. Если концессионер сталкивается с затруднениями, он может потребовать помощи со стороны концедента. На концессионера возлагаются следующие обязанности: честно и правильно соблюдать условия договора, выполнять по требованию концедента дополнительные работы, подчиняться распоряжениям и контролю со стороны концедента, не прибегать к использованию субподрядных работ без согласия концедента.

Обычно концессия заканчивается по истечении срока, на который соответствующий контракт был заключен. Однако существуют иные случаи прекращения концессии: речь может идти о возникновении форс-мажорных обстоятельств, о выкупе концессии, что является правом концедента, и, наконец, о лишении прав, что представляет собой наиболее серьезную санкцию, которая может быть применена в отношении концессионера.