_________________

одной стороны, упадок торжественной цивильной формы, а с дру­ гой — слияние двойственных последствий (цивильно-преторских), повлекших за собой tabulae, в едином понятии «завещания», которое можно совершать как угодно, хоть устно, хоть письменно, причем это будет иметь одинаковую силу.

Наряду с этими двумя формами частного характера вводятся еще и публичные, т. е. совершаемые при участии должностных лиц или са­ мого императора.

§303. Г) Юстиниановские формы

Всилу исторического развития, которое было описано до сих пор, сфера завещательных форм была подвергнута в юстиниановском праве следующей систематизации.

Прежде всего здесь введено различие частных и публичных форм. Частные завещания бывают устные и письменные. Устная форма со­ вершается посредством заявления, сделанного завещателем в присут­ ствии семи свидетелей. Среди письменных форм выделяют «холограф», т. е. завещание, полностью написанное рукой завещателя и подписан­ ное им, и «аллограф», т. е. завещание, продиктованное завещателем и им только подписанное. В том и другом случае неизменно принимают участие все те же семь свидетелей.

Письменная форма носит у Юстиниана название testamentum tripertitum (трехчастное), поскольку она заимствует регулирующие ее принципы из трех разных режимов (ius civile, преторское право и по­ становления императоров).

Публичные формы заключаются в занесении завещания в офици­ альные книги записей, которые ведут провинциальные или городские власти {apud acta), или в сдаче завещания в императорскую канцеля­ рию (principi oblatum).

§ 304. Д) Особые формы

Заключаются в добавлении восьмого свидетеля для слепого и не­ грамотного; в снижении числа свидетелей до пяти, когда завещание составляется в сельской местности (тип conditum); в отказе, в случае эпидемии {pestis tempore), от требования одновременного присутствия всех свидетелей в одном месте.

§305. Testamentum militis (воинское завещание)

Всерии императорских mandata, повторявшихся одним принцепсом за другим, начиная с Тита (однако в источниках говорится о на­ личии прецедента, который приписывается Юлию Цезарю) и до Траяна, подтвердившего это окончательным образом, «наидостойнейшим

309

и наивернейшим братьям по оружию» («optimifidelissimique commilitones»)

предоставлялось «ius singulare» (§ 10), которое освобождало их от со­ блюдения завещательных форм, установленных для гражданских лиц (pagani). Таким образом, военнослужащие могли завещать «quomodo vellent, quomodo possent», «как захотят и как смогут», т. е. в самых разно­ образных формах, которые, как правило, принимали во внимание формы, принятые в странах, откуда они происходили, поскольку вой­ ско было в значительной степени составлено из иностранцев.

Исключения же из правил, касающихся формы, в очень скором времени, как это обыкновенно случается, распространились и на пра­ вила, касающиеся сути завещания, так что военнослужащий оказался освобожденным от соблюдения всех принципов, даже основополагаю­ щих, в отношении общего завещательного права (допускалось, к при­ меру, сосуществование преемства по завещанию и без завещания, § 272; в завещании могло не соблюдаться heredis institutio, § 306; недей­ ствителен был принцип semel heres semper heres, § 272; неупоминание sui не делало завещание ничтожным, § 323, и т. д.).

В юстиниановском праве основания для таких поблажек измени­ лись, поскольку ими могли пользоваться, с одной стороны, уже не военнослужащие как таковые, а лишь находившиеся в районе военных действий, с другой же — ими могли пользоваться и гражданские лица, когда они следовали за действующей армией.

Таким образом, testamentum militis представляет собой нечто боль­ шее, чем просто необычная форма завещания, это есть особое завеща­ тельное право.

§306. Содержание завещания А) Institutio heredis

Назначение наследника представляет собой, как было сказано (§ 295), «необходимое и достаточное» содержание всякого завещания. Кроме того, это есть «caput et fundamentum totius testamenti» («начало и основание всего завещания») в том смысле, что оно должно быть сде­ лано в начале завещания и действительность всех прочих распоряже­ ний, которые могут там содержаться, зависит от этого распоряжения. Назначение наследника должно совершаться в торжественной и пове­ лительной форме («Titius heres esto», «да будет Тиций наследником», или же «Titium heredem esse iubeo», «повелеваю, чтобы Тиций был на­ следником»).

Однако в ходе шедшего вперед истолкования юриспруденция ос­ лабила несокрушимую твердость этих древних принципов — непосред­ ственно или через обходные пути преторского эдикта либо император­ ской канцелярии. Что касается формы, то постепенно стали допускать

310

Открытие наследства по завещанию Глава XII (§ 308)

использование других равнозначных слов, а также эллиптических вы­ ражений, вплоть до крайнего случая одного-единственного слова («Луций»). Что же до сути, то стала признаваться практическая действен­ ность иных завещательных распоряжений (легаты, манумиссии), со­ держащихся в завещании, даже в том случае, когда heredis institutio оказывалась недействительной и безрезультатной. Так что архаическое правило, по традиции дожившее вплоть до Дигест, оказалось теперь, в сущности, упразднено.

Кроме того, юриспруденцией в порядке толкования права допус­ кается, чтобы личность наследника была указана с помощью описа­ тельного выражения или с добавлением личных характеристик. Неточ­ ность таких указаний (demonstrationes) не делала назначение наследни­ ка недействительным («falsa demonstratio поп nocet»), лишь бы они не создавали сомнений относительно того, кто эта личность.

Наконец, стало допускаться, чтобы завещатель в явной форме ос­ тавил за собой указание имени наследника в особом документе («кодицилл», § 317).

Диспозиция, обратная назначению, — это «лишение наследства» (exheredatio), которое требовалось иногда под страхом ничтожности за­ вещания в случае отсутствия соответствующего распоряжения. И дей­ ствительно, когда завещатель желал назначить лишь одного или неко­ торых из sui heredes (т. е. из своих потомков, находящихся in potestate), он должен был в явной форме лишить наследства всех прочих (§ 323).

§ 307. Б) Назначение сонаследников

Завещатель может назначить более одного наследника, по отдель­ ности или «совместно» (§ 289), порождая тем самым сонаследование по завещанию (§ 284). С этой целью, как сказано, наследственное иму­ щество («асе») оказывается разделенным на доли, обычно выражае­ мые в двенадцатых (unciae). Если завещатель не определил доли каждо­ го наследника, предполагается, что назначение произошло в равных долях; если при назначении долей величина асса оказалась превышен­ ной, доли уменьшаются с сохранением пропорционального отноше­ ния между ними.

§ 308. В) Institutio «excepta re» и «ех certa re»

Если завещатель распорядился, чтобы из преемства наследника была исключена определенная вещь (res excepta) пли, напротив, чтобы пре­ емство имело место именно в отношении определенной вещи (certa res), такое назначение с точки зрения ius civile ничтожно, потому что приходит в противоречие с универсальным характером наследствен­ ного преемства. Но поскольку такая ничтожность привела бы к утрате

311

силы всего завещания (§ 306), юриспруденция (Сабин) из благожела­ тельности к завещанию допустила, что назначение следует считать дей­ ствительным, а все ограничения в отношении res certa не надо прини­ мать во внимание (detracta rei certae mentione), как если бы наследник полагал себя преемником из целого асса. Тем самым завещание оказы­ валось спасенным, пускай даже воля завещателя не была полностью уважена. Это неудобство попыталась обойти, в пределах возможного, юриспруденция времени Северов, предложив судье по actio familiae erciscundae (§ 287) в случаях раздела общего наследства, где было пре­ дусмотрено назначение ех certa ге, принять во внимание при формиро­ вании долей указания завещателя, внеся в долю того, кто был назна­ чен ех certa re, эту самую вещь.

Юстиниан разрешил данную проблему еще более решительным образом, поскольку расценил назначение ех certa re как «прелегат» (§ 328).

§ 309. Г) Обычное подназначение {substitutio vulgaris)

На тот случай, если назначенный наследник не захочет или не сможет принять наследство, завещатель мог заменить его вторым на­ следником (substitutus), который будет призван только в том случае, если окажется выполненным условие отсутствия назначенного наслед­ ника. Поэтому, кроме исключительных ситуаций, назначенный и подназначенный наследники не могут участвовать в преемстве одновре­ менно. Допускается также замена второй и третьей степени, т. е. назна­ чение второго подназначенного наследника на тот случай, если наследство не примет первый, и т. д.

Подназначенный наследник рассматривается в качестве прямого наследника завещателя, поэтому вначале он не должен был прини­ мать на себя те тяготы, которыми завещатель в явной форме обреме­ нил первого назначенного наследника. Однако впоследствии в одной oratio Severi было установлено, что подназначенный должен также пре­ доставить легаты, которые были возложены на назначенного наслед­ ника, если только не имеется явных доказательств того, что воля заве­ щателя была обратной.

Подназначение, о котором мы рассказали, как более распростра­ ненное, было названо интерпретаторами «vulgaris», «обычным», дабы отличить его от так называемого подназначения малолетнему, о кото­ ром речь ниже.

§ 310. Д) «Подназначение малолетнему» (substitutio pupillaris)

Завещатель, который назначил наследником собственного несо­ вершеннолетнего сына in potestate, на случай, если тот умрет прежде,

312

чем достигнет совершеннолетия (т. е. прежде, чем сможет в свою оче­ редь составить завещание, § 296), мог назначить его наследником дру­ гое лицо, которое в науке называют «наследником малолетнего».

Вотличие от обычного подназначения (при котором назначенный наследник и подназначенный исключают друг друга) здесь имеют ме­ сто два наследственных перехода: первый от pater к несовершеннолет­ нему filius и второй — от сына к подназначенному наследнику. Так что этот последний вступает в юридическую ситуацию несовершеннолет­ него, которая в свою очередь вследствие имевшего место «слияния» (§ 279) охватывает также и ситуацию завещателя.

Вюриспруденции происходили пространные обсуждения услож­ ненного догматического строения этого института, в первую очередь с тем, чтобы попытаться прояснить, имели ли здесь место единство или двойственность завещания и наследования и следовало ли подназначенного наследника считать наследником pater или filius.

«Подназначение малолетнему» (которое называют еще secundae tabulae, «второе завещание») базируется на patria potestas, которая про­ должается и за пределами жизни pater familias и потому обусловлена существованием таковой власти. Цель института заключается в том, чтобы избежать передачи преемства наследникам по закону в том слу­ чае, если сын умрет, не будучи в состоянии завещать.

Тот же институт, примененный к случаю немого или furiosus сына, называется в науке «substitutio quasi pupillaris».

§311. Е) Подназначение по фидеикомиссу

С утверждением института «фидеикомисса» (§ 334) юриспруден­ ция стала допускать, чтобы pater familias при назначении наследника прибавил сюда просьбу (rogatio) о том, чтобы тот по его смерти пере­ дал наследство указанному им лицу.

Бесконечная последовательность подназначений по фидеикомис­ су, которые устраивались завещателем, главным образом для того, чтобы навсегда закрепить имущество в руках своих потомков по нис­ ходящей линии вплоть до бесконечности, порождала так называемый семейный фидеикомисс, который имел такое большое значение в сред­ невековом праве и запрещен современным законодательством, посколь­ ку противоречит свободе завещательного распоряжения.

§ 312. Ж) Легаты и фидеикомиссы

Среди прочих завещательных распоряжений особенно выдающее­ ся место занимают «легаты» и «фидеикомиссы», которые заключаются в распределении отдельных прав в связи с наследством. Отсылаем чи­ тателя к подробному рассмотрению этих институтов (§ 327, 334).

313

§ 313. 3) Прочие распоряжения (отсылка)

Кроме того, завещание могло содержать другие различные распо­ ряжения — такие, как tutoris datio (§ 126), manumissio (§ 89), просьба о legitimatio per rescriptum principis (§ 120), в отношении которых следует обратиться к соответствующим sedes materiae, т. е. разделам.

§ 314. Открытие завещания

Применительно к частным, составленным с соблюдением тайны завещаниям императорское законодательство, начиная с Августа, ус­ тановило целый ряд менявшихся со временем положений, которые регламентировали режим их открытия. Эти положения, достаточно подробные, касавшиеся сроков и способа открытия завещания, а так­ же свидетелей, имели двойную функцию — гарантировать подлинность завещания и его содержания и обеспечить фиску поступление налога на наследство. Надо полагать, что эти нормы не применялись к заве­ щаниям, сделанным в устной форме, к частным, но открытым, и к публичным завещаниям (§ 300—303).

§ 315. Недействительность и безрезультатность завещания

Случаи, когда завещание не достигает своей цели, так что возни­ кает «законное» преемство, имеют, с точки зрения юридической, раз­ личный характер и приводят к разным техническим следствиям.

Первый случай — когда завещание ничтожно {nullius momenti, inutile) изначально, ab initio, в соответствии с тем же ius civile — либо вслед­ ствие изначального отсутствия активной testamenti factio (§ 296), либо в связи с дефектом формы {testamentum iniustum, irritum, поп rite factum,

§ 300 слл.), либо из-за нарушения существенных норм, относящихся к его содержанию (например, § 308).

Второй случай — когда завещание было вполне действительно в момент своего составления, однако сделалось недействительным по­ том (testamentum ruptum, «разрушенное завещание») по основаниям, наступившим впоследствии. В число таких оснований входит последу­ ющая утрата активной testamentifactio (§ 296) или последовавшая adgnatio (прирождение), поскольку в семье появился postumus (§ 297), который не предусматривался в завещании (§ 323). В исключительных случаях допускалась «конвалидация» наступившей впоследствии недействитель­ ности.

Третий случай — это завещание, которое хотя и действительно с точки зрения ius civile, но может быть оспорено так, что это будет иметь цивильные следствия (querella inofficiosi testamenti, «жалоба на недолжное завещание», § 325). Такое оспаривание может исходить и со стороны преторского права, как это имело место, в частности, когда

314

воля завещателя подверглась искажению по злому умыслу, в связи с насилием или, в более редких случаях, из-за ошибки (falsa causa) — в этих случаях имеет место «отменимость» (§ 59) завещания. Но тот же самый результат имел место на практике и тогда, когда, хотя фор­ мально завещание оставалось в силе, претор давал possessio contra tabulas (§ 293), с тем чтобы защитить положение когнатских родственников.

Можно, наконец, говорить о простой безрезультатности в том слу­ чае, когда завещание, хотя оно совершенно действительно, не влечет никаких практических следствий, потому что назначенный в нем на­ следник не принимает наследство (testamentum destitutum, или desertum,

«покинутое», или «брошенное завещание»).

Недействительность может затронуть все завещание или отдельные содержащиеся в нем диспозиции («частичная недействительность»). Следует, однако, вспомнить, что недействительность, которая пора­ жала одно только назначение наследника, влекла за собой недействи­ тельность всего завещания (§ 306 и там же — об упадке этого архаичес­ кого правила).

§ 316. Отзыв завещания

Поскольку завещание — документ, по самой своей сути подлежа­ щий отзыву, завещатель может вплоть до последнего своего дыхания

{«usque ad supremum vitae exitum») изменить свою волю. В соответствии с од civile, руководствовавшимся формальным правилом contrarius actus (обратного действия), отзыв может осуществиться лишь посредством последующего действительного завещания, а отсюда следует, что сле­ дующее завещание отменяет предыдущее in toto, целиком, даже если получилось так, что в нем не содержится распоряжений, не совмести­ мых с теми, что были в первом.

Впрочем, также и в отношении этих принципов усилиями юриди­ ческой науки, преторов и императоров были впоследствии мало-по­ малу установлены очень серьезные исключения. С одной стороны, в довольно многочисленных конкретных случаях было признано отменительное действие актов, сознательно совершенных завещателем, чтобы отозвать предыдущие распоряжения, однако отличных от со­ ставления нового завещания — таких, например, как уничтожение завещания, отмена всех или некоторых содержавшихся в нем распоря­ жений, отчуждение вещи, оставленной по легату (§ 332). С другой сто­ роны, было допущено, что последующее завещание не обязательно отзывает все распоряжения предыдущего, а лишь те, что не совмести­ мы с новыми, так что разные распоряжения, продиктованные заве­ щателем в двух последующих завещаниях, которые возможно было совместить, складывались и дополняли друг друга.

315

Вюстиниановском собрании, хотя в силу исторической традиции

исохраняется упоминание архаического правила в отношении отзы­ ва, все же можно усмотреть как фактически имеющий силу противо­ положный принцип — отзывности завещания посредством ряда актов, ясно свидетельствующих о contraria voluntas, противоположных наме­ рениях.

§317. Кодициллы

Данный институт ведет свое происхождение от обычая, получив­ шего распространение начиная с последних лет существования рес­ публики, составлять в дополнение к собственно завещанию отдель­ ный документ, где как бы в приложении фиксировались распоряже­ ния, которые своевременно не смогли войти в завещание. Эти документы (codicilli, т. е. маленькие codices) впервые получили признание у Авгус­ та, в одно время с «фидеикомиссом», который чаще всего в них со­ держался и был здесь самым важным элементом (§ 334).

Впоследствии на практике признание стало распространяться на все кодициллы, хотя бы они и не были «заверены» в завещании и даже вне зависимости от существования самого завещания.

Судебная защита их осуществлялась, в соответствии с характером императорского признания, путем cognitio extra ordinem (§ 81).

Таким образом, в классическую эпоху различали «codicilli testamentarii» и кодициллы «ab intestato», в отсутствие завещания. Первые в свою очередь могли быть testamento confirmati (т. е. упомянутые в заве­ щании) или поп confirmati. Различие между этими категориями имеет большое значение с точки зрения возможного содержания кодициллов. В самом деле, кодициллы testamento confirmati, которые рассматри­ вались в качестве неотъемлемой части завещания, могли содержать все те распоряжения, которые допускались и в самом завещании (легаты, манумиссии и т. д.), за исключением наиболее важного — назначения наследника. Впрочем, допускалось, чтобы в кодицилле было названо имя наследника, который был назначен в завещании. Прочие же коди­ циллы {поп confirmati или ab intestato) могли содержать одни лишь фидеикомиссы.

Что касается предъявляемых требований, то и для кодициллов не­ обходимо обладание активной testamenti factio (§ 296), но не требуется соблюдение предписанной формы: это одна из главных особенностей, отличающих кодицилл от завещания. Так что достаточной оказывается одна только воля, в какой бы форме она ни была проявлена. Это при­ вело к утверждению на практике так называемой кодицилльной ого­ ворки, т. е. внесенной в завещание оговорки, где было сказано, что если завещание это не будет иметь силы в качестве такового, оно по

316

Глава XIII.

Открытие наследства «по закону»

§ 318. Система преемства ab intestato в Законах XII таблиц

Когда из-за отсутствия или недействительности завещания преем­ ство по завещанию не может иметь места, открывается призвание к наследству ab intestato в пользу ближайших родственников de cuius. Ес­ тественно, что в архаическом римском праве тип родства, принимае­ мый во внимание с такой целью, — это родство агнатское (§ 122) вследствие юридической безотносительности кровного родства.

Законы XII таблиц устанавливают в этой связи три очереди, ordines, призываемых: sui, adgnati и gentiles («сородичи»). Таким образом, suus heres (§ 273) исключает adgnatus proximus, а тот в свою очередь исклю­ чает gentiles.

Sui — это потомки, находящиеся in potestate, и женщины conventae in manum (§ 109). Как поясняет Гай (Inst. 2.157), они зовутся sui heredes потому, что являются как бы наследниками самих себя, поскольку еще при жизни pater были в некотором смысле как бы собственника­ ми домашнего имущества, в создание которого они внесли вклад сво­ ими приобретениями '.

Все sui наследуют в равных долях, независимо от степени родства с de cuius, однако вступают в преемство per stirpes («по корням», по линиям родства), а не per capita, не «по головам». Это означает, что в

1 Эта достаточно вольная интерпретация Гая отражает распространенное по­ нимание квалификации наследников из подвластных в качестве «quodammodo domini» («в некотором роде собственников») еще при жизни домовладыки как результат их соучастия в создании семейного имущества. Такая трактовка, не в последнюю очередь обязанная трудовой теории собственности, противоречит уни­ версальному характеру этой квалификации (приложимой и к малолетним, и к калекам и т. д.), а также игнорирует значение слова «dominus», в котором персо­ нифицируется domus как особая социальная единица. Слова Гая призваны объяс­ нить распространенное среди римских юристов понимание «домашнего преем­ ства» («domestici heredes») как «continuatio dominii» (продолжение собственностигосподства, главенства в доме) и выражают, видимо, единство и юридическую тождественность субъекта, сохраняющуюся при наследственном преемстве и воп­ лощающуюся в нем. Такое понимание, утверждающееся в последнее время в романистике, согласуется с единством potestas в семействе и единством норма­ тивного основания правосубъектности (ius) всех членов familia. Их personae в си­ стеме гражданских связей воплощают единое ius, признанное за домовладыкой: если он — persona sui /ига, то домочадцы — personae alieni iuris.

318