92. Яка загальна колізійна прив’язка застосовується до законодавства України щодо визначення форми правочину? Які особливості визначення форми правочину щодо нерухомого майна?

Дане питання регулюється ст.31 ЗУ «Про МПП» (розділ 3), де зазначається, що форма правочину має відповідати вимогам права, яке застосовується до змісту правочину, але достатньо дотримання вимог права місця його вчинення, а якщо сторони правочину знаходяться в різних державах, - права місця проживання сторони, яка зробила пропозицію, якщо інше не встановлено договором (або законом). Ст. 32 вказує, що зміст правочину може регулюватися правом, яке обрано сторонами, якщо інше не передбачено законом. У разі відсутності вибору права до змісту правочину застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок із правочином. Правочин більш тісно пов'язаний з правом держави, у якій сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину, має своє місце проживання або місцезнаходження.

Щодо форми правочину з нерухомим майном, то у ч.2 ст.31 вказано: форма правочину щодо нерухомого майна визначається відповідно до права держави, у якій знаходиться це майно, а щодо нерухомого майна, право на яке зареєстроване на території України, - права України.

93. Який зміст поняття «застосовуване право»? Які способи визначення такого права?

Норма права, що застосовується суддею у кожному конкретному випадку може бути іноземною за своїм походженням, але застосовуватись вона повинна за національними процесуальними правилами. Це головне, що необхідно знати при застосуванні норм іноземного права. «Застосовуване право» - це право, яке підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом ( іноземні елементи - суб’єкт, об’єкт, юридичний факт) і яке застосовується у кожному окремому випадку.

Є три основних способи визначення застосовуваного права (ще називають кваліфікацією):

1) за законом суду ( lege fori) означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття відповідно до змісту, що його вони мають у цивільному законодавстві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за lege fori виявляється й тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. Кваліфікація за законом суду вважається допустимою для вирішення питання, право якої держави слід застосовувати; це — "первинна" кваліфікація. Якщо колізійна проблема вирішена на користь іноземного закону, то дальша кваліфікація називається "вторинною". Цілком логічним є здійснення "вторинної" кваліфікації на основі принципів і понять тієї правової системи, до якої відіслала колізійна норма, хоч у практиці відомі випадки застосування lege fori.

2) за принципом lex causae: суд повинен тлумачити колізійну норму згідно з принципами, поняттями того права, до якого ця норма відсилає. Зазначена теорія не знайшла широкого схвалення. Адже фахівцеві, правовий світогляд якого формується здебільшого під впливом принципів, понять, категорій, термінів власної правової системи, складно зрозуміти іноземне право так, як воно розуміється у країні свого походження.

3) теорія "автономної кваліфікації": зміст цієї теорії зводиться до того, що суд, розглядаючи спір з "іноземним елементом", повинен провести кваліфікацію понять норми права не через звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, що утворюються завдяки порівняльному юридичному аналізові законодавства окремих держав. Кваліфікація повинна бути "вільною", "автономною" від будь-якої конкретної системи права ("наддержавною"). Внаслідок застосування цієї теорії можуть бути сформовані поняття, до яких повинен звертатися суддя будьякої держави у випадку виникнення "конфлікту кваліфікацій".