2.3. Порядок розкриття відомостей, що містить банківську таємницю, в зарубіжних країнах.

Враховуючи певні особливості нормативного регулювання порядку розкриття банківської таємниці в Україні, корисним є вивчення досвіду в цій сфері інших держав.

Законодавство практично всіх держав декларує певну гарантію інформації, що містить банківську таємницю. Однак велике значення мають не деклараційні гарантії, а різноманітні застереження, які визначають ті виняткові обставини, в яких така інформація може бути розкрита.

Виконання кредитними організаціями зобов’язань по охороні банківської таємниці водночас гарантує захист деяких державних інтересів. З давніх часів банки виконують певні зобов’язання по відношенню до фіскальних (податкових) органів, які є вкрай зацікавленими в отриманні від банків інформації для оцінки суми податків. В зв’язку з цим винятки щодо розкриття банківської таємниці встановлені в першу чергу для зазначених органів. Так, наприклад, у відповідності з Загальним податковим кодексом Франції, податковим органам надані значні права щодо вимоги від кредитних установ конкретних повідомлень, в тому числі про відкриття і закриття рахунків вкладів цінних паперів або грошових коштів, поточних авансових рахунків і т.п. Відповідно до положень Книги податкових процедур фіскальні агенти можуть з метою здійснення податкового контролю отримувати довідки з торговельних книг, прибуткових та інших документів, в тому числі і службових документів кредитної установи. Серед інших органів, що мають право отримувати інформацію, що містить банківську таємницю, необхідно окремо виділити митні органи, які на підставі ст. 65 Митного кодексу можуть вимагати від кредитних установ не тільки відповідні довідки, а й вживати певних заходів щодо накладення арешту¹⁰².

В США прийнятий в 1970 році Закон про банківську таємницю передбачає надання допомоги в кримінальному, податковому і адміністративному розслідуванні і процесах у формі витребування бухгалтерських книг і надання інформації про деякі банківські угоди. Прийняття цього закону призвело до різкого збільшення можливостей державних органів по витребуванню фінансових документів клієнтів банків¹⁰³.

Крім того, в багатьох країнах винятки щодо зберігання банківської таємниці передбачені стосовно судових органів або органів, що здійснюють попереднє слідство. Згідно зі статтею 57 Закону Франції 1984 “Про банки” банківська таємниця не може бути прихована від судових органів, що проводять кримінальне слідство¹⁰⁴. Тобто, службовці банку повинні давати свідчення певним представникам правоохоронних органів. Проте коло таких представників правоохоронних органів є обмеженим. Зокрема, особа, що проводить дізнання, має отримати спеціальне доручення судового слідчого. Банк також зобов’язаний надати судді відому йому інформацію про фінансовий стан клієнта при проведенні судової процедури санації.

В США на сьогодні не діє норма про тайну фінансових документів при урядових розслідуваннях. Хоча на банк може бути покладена відповідальність за надання без дозволу клієнта інформації приватній третій особі, банк не несе відповідальності за розкриття інформації урядовим агентствам до тих пір, коли дотримуються процесуальні вимоги (норми) закону. В чинному законодавстві фінансовим установам США дозволено повідомляти уряд про свої підозри у здійсненні їх клієнтами злочинної діяльності, ідентифікувати осіб і описувати їх діяльність. Крім того, службовці банку, які надають таку інформацію добровільно, звільняються від цивільно-правової відповідальності по відношенню вкладників та інших осіб¹⁰⁵.

Гарантія банківської таємниці існує і в Німеччині. У відповідності з німецьким законодавством працівники банку не мають права повідомляти будь-кому інформацію про вклади і операції з грошовими коштами. Доступ до інформації про рахунки клієнта можуть отримати тільки правоохоронні органи. Для цього необхідна санкція суду. А для надання прокуратурі такої санкції необхідна конкретна і серйозна підозра органів правопорядку про вчинення клієнта злочину. При судовому розгляді працівники приватних банків вправі відмовитись від дачі свідчень, посилаючись на банківську таємницю¹⁰⁶.

Англійське банківське право приділяє дуже серйозну увагу проблемі банківської таємниці. Хоча ні в кого не викликає сумнівів важливість даної проблеми і хоча банки дуже уважно відносилися до даної проблеми, вона ще не одержала вичерпного рішення в англійському праві.

Спочатку підхід до обов’язку банку зберігати конфіденційність своїх відносин із клієнтом базувався на підході контракту між банком і клієнтом як утримуючого елементу агентського договору. Відповідно до англійського права, агент (банк) завжди зв’язаний обов’язком зберігати конфіденційність своїх відносин із принципалом (клієнтом). Це відноситься до відносин різних видів. Обсяг цього обов’язку агента залежить від конкретного виду відносин. У ряді випадків агент звільняється навіть від обов'язку давати показання в суді, якщо такі показання могли б завдати шкоди конфіденційності його відносин із принципалом.

Банківська таємниця розглядається як умова договору, що укладається між банком і клієнтом. Це логічно випливає з того, що банк у силу своєї ролі має дуже великий обсяг інформації про фінансовий стан клієнта, розкриття якого може спричинити для останнього серйозний збиток.

Статутом, спеціально присвяченим даному питанню і відповідно встановлюючим загальні норми про розкриття інформації, є Закон про використання банківських облікових документів в якості доказів (Banker’s Books Evidence Act 1879), який встановлює, що як докази про стан рахунка клієнта приймаються копії відповідних записів у банківських облікових книгах¹⁰⁷. Як доказ вірності копії оригіналу приймалися або усні, або письмові підтвердження вірності копії з боку посадової особи банку. Дане правило не позбавляло суд можливості при необхідності досліджувати власне оригінали банківських облікових книг. При цьому закон не містив конкретного переліку підстав і осіб, яким можна було розкривати інформацію, що складає банківську таємницю. Ці питання віддавалися на розсуд суду. Стаття 7 Закону 1879 р. з цього приводу встановлює буквально наступне:

“За заявою кожної зі сторін процесу суд чи суддя вправі видати наказ, відповідно до якого ця сторона вільна в перевірці й одержанні копії будь-яких записів у банківських книгах для будь-якої мети такого процесу...”

Суддя, таким чином, має за своїм розсудом оцінити обґрунтованість вимоги сторони про одержання відповідної інформації. У наступній судовій практиці тільки майже через сто років виник прецедент, у якому були конкретизовані критерії, якими мав керуватися суддя при рішенні даного питання. Мова йде про справу Wlliams and Others v. Sommerfield (1972)¹⁰⁸.

У зазначеній справі у поліції Брістоля виникла необхідність зробити перевірку банківських рахунків відповідачів, стосовно яких проводилося розслідування. У зв’язку з цим магістрат видав наказ про одержання інформації на підставі статті 7 зазначеного закону. Відповідачі подали апеляцію на рішення магістрату, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що закон установлює тільки процедурні питання одержання інформації від банку як доказ, але при цьому він ні в якій мері не порушує того фундаментального принципу кримінального процесу, відповідно до якого обвинувачуваний не може бути примушений інкримінувати себе.

Апеляційний суд відхилив апеляцію. Принципово суд виходив з того, що прийняття аргументу апелянта означало б, що зазначений закон узагалі не може застосовуватись до кримінального процесу, хоча закон прямо передбачає, що він до кримінального процесу застосовується. Але при цьому суддя лорд Віджері зазначив, що “видача наказу у відповідності зі статтею 7 може виявитися дуже серйозним втручанням у сферу волі суб'єкта, істотним вторгненням у його приватне життя. Цей наказ безсумнівно повинний бути виданий після максимально уважного обмірковування і на підставах, що не залишають сумнівів... Я думаю, що в кримінальному процесі судові влади повинні усвідомлювати важливість кроку, який вони здійснюють, видаючи наказ у відповідності зі статтею 7, вони повинні взяти до уваги серед інших обставин, чи існують інші докази в розпорядженні обвинувачів для обґрунтування вимог; чи заява про наказ у відповідності зі статтею 7 є не більш ніж рибальською експедицією в надії знайти якісь матеріали, на які можна буде повісити обвинувачення”.

Наведені прецеденти дають підставу для висновку про те, що англійська судова практика традиційно ґрунтується на дуже обережному підході до розкриття інформації, що становить банківську таємницю. Однак при цьому слід мати на увазі й іншій тенденції: статутне право встановлює усе більше підстав для надання такої інформації. Це виявляється в тім, що ряд спеціальних законів надає право публічним органам на одержання від банку інформації про клієнта. До числа таких законів відносяться Закон про управління податками (Taxes Management Act 1970¹⁰⁹), Закон про фінансові послуги (Financial Services Act 1986¹¹⁰), Закон про неплатоспроможність (Insolvency Act 1986¹¹¹), Закон про поліцію і докази в кримінальному праві (Police and Criminal Evidence 1984¹¹²).

Відповідно до Закону про банківську діяльність (Banking Act 1987¹¹³) законодавець встановлює принципові виключення щодо розкриття банківської таємниці. По-перше, розкриття інформації, що становить банківську таємницю, може здійснюватись в зв'язку із здійсненням Банком Англії контрольних функцій у банківській системі. По-друге, надається право вже власне Банку Англії розкривати конфіденційну інформацію іншим органам і організаціям, якщо таке розкриття провадиться з метою сприяння виконанню зазначеними органами або організаціями їхніх статутних повноважень. Перелік таких органів і організацій, приведений у Законі 1987 р. досить великий. До них відносяться, зокрема. Казначейство, державні секретарі, призначені останніми інспектори, Генеральний директор чесної торгівлі та ін. Перелік осіб, яким Банк Англії вправі для цих цілей розкрити інформацію, може змінюватися Казначейством за узгодженням з Банком Англії. Особливу роль у цьому переліку відіграє Казначейство і державні секретарі, яким Банк Англії вправі розкрити інформацію, якщо він має у своєму розпорядженні докази того, що це відбувається в інтересах вкладників чи у публічних інтересах. Крім того, у силу положень ст. 85 ніщо в законі не перешкоджає розкриттю інформації в зв'язку з карними переслідуваннями, а також у зв’язку з виконанням зобов'язань перед Європейським співтовариством.

В російському законодавстві також закріплений обов’язок банків та інших кредитних організацій зберігати таємницю про рахунки і вклади своїх клієнтів, про операції, які проводяться по рахунках і вкладах, а також не розголошувати будь-які відомості, які стали відомі при здійсненні банківських операцій (пункт 1 статті 857 Цивільного кодексу Російської Федерації). Відомості, що становлять банківську таємницю, можуть бути надані тільки у випадках і обсязі, передбачених чинним законодавством. Згідно із статтею 26 Федерального закону “Про банки і банківську діяльність” банк або інша кредитна організація зобов’язані надавати довідки по рахунках і вкладах. Довідки по операціях і вкладах юридичних осіб і індивідуальних підприємців видаються кредитною організацією їм самим, судам, арбітражним судам (суддям), Рахунковій палаті Російської Федерації, органам державної податкової служби і податкової поліції, митним органам Російської Федерації у випадках, передбачених законами про їх діяльність. При цьому на посадових осіб вказаних органів покладається обов’язок зберігати в таємниці відомості про рахунки і вклади фізичних і юридичних осіб, отримані ними при виконанні службових обов’язків. Крім того, довідки по операціях і рахунках юридичних осіб і громадян, що здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, видаються кредитною організацією при наявності дозволу прокурора органам попереднього слідства по справам, що знаходяться в їх провадженні.

Довідки по рахунках і вкладах фізичних осіб видаються їм самим, судам, а при наявності згоди прокурора – органам попереднього слідства по справах, що знаходяться в їх провадженні. В разі смерті володільця рахунку (вкладу) довідки видаються особам, які вказані володільцем рахунку (вкладу) в заповідальному розпорядженні, вчиненому банку або іншій кредитній організації (але не іншим спадкоємцям по закону або за заповітом), нотаріальним конторам спадковим справам про вклади померлих вкладників, що знаходяться в їх провадженні, а по відношенню рахунків іноземних громадян – іноземним консульським установам. Як вбачається з вищевикладеного, в Росії, так само як і в Україні, особиста таємниця фізичних осіб охороняється більш ретельно.

Останнім часом в усіх європейських країнах, досвід яких переймає і Україна, активно приймається спеціальне законодавство в сфері боротьби з “відмиванням” капіталів, що пов’язано з удосконаленням правового регулювання вказаних питань на міжнародному рівні. Основним зобов’язанням у зв’язку з цим для кредитних установ та інших фінансових посередників є встановлення особи своїх клієнтів та третіх осіб, на користь яких вони мають намір діяти. Крім того, спеціальним адміністративним органам кредитні установи повинні повідомляти про суми, які викликають підозру щодо проведення розрахунків за наркотики чи за інші злочинні види діяльності.

Отже, професійна таємниця банкірів має обмеження і у разі проведення банком явно сумнівної операції без повідомлення про це компетентних органів банк та його службовці можуть бути притягнуті до відповідальності. Закон Франції про боротьбу з “відмиванням” капіталів від 12.07.1990 року, доповнений Законом від 29.01.1993 року, зобов’язує кредитні установи проявляти особливу пильність щодо капіталів, джерелом походження яких є торгівля наркотиками або діяльність організованої злочинності, а також зобов’язує розривати угоди, які мають вид незаконних. Цей закон є відступленням від банківської таємниці.

В 1991 році країни – учасниці Європейського союзу прийняли Директиву про запобігання використанню фінансової системи для відмивання коштів¹¹⁴. Одним із центральних заходів є співпраця з органами, на які законодавством відповідної країни покладено обов’язок боротьби з відмиванням коштів. Така співпраця може проявлятись у двох формах. По-перше, у формі добровільно-самостійного інформування банками і кредитними організаціями відповідних органів. По-друге, у формі надання інформації на мотивовані запити відповідних органів.

Звичайно, що подібного роду співпраця з компетентними органами так чи інакше стосується і проблеми банківської таємниці. В зв’язку з цим зазначена Директива містить ряд положень, що звільняють працівників банків та інших кредитних організацій від відповідальності за надання інформації про клієнтів і укладені угоди. Так, згідно із статтею 9 Директиви добровільне розкриття інформації компетентним органам не повинно розглядатись як порушення положень про банківську таємницю, встановлених законодавством або договором.

Детальний аналіз правових систем зарубіжних країн в тій частині, що стосується боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, свідчить про тенденцію обмеження дії правових норм, що стосуються захисту банківської таємниці. У більшості розвинутих країн світу співвідношення нормативно-правового регулювання банківської таємниці та боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, вирішено на користь останньої¹¹⁵. Цьому не в останню чергу сприяє прийняття відповідних міжнародних конвенції, а також політичний тиск, що його справляють високорозвинуті держави на низькорозвинуті з метою унеможливлення відмивання брудних коштів на їх території.

Разом з тим, у світі прослідковується і інша тенденція, протилежна описаній вище, яка не маючи таких ознак масовості як обмеження захисту банківської таємниці, створює значні проблеми борцям з легалізацією грошей, здобутих злочинним шляхом. Мова йде про створення протягом останнього п’ятдесятиріччя ХХ століття великої кількості так званих офшорних зон, основною ознакою банківського законодавства яких є суворий режим захисту банківської таємниці¹¹⁶.

Аналізуючи співвідношення нормативно-правового регулювання банківської таємниці та боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом в зарубіжних країнах необхідно зазначити, що суворий правовий режим захисту банківської таємниці притаманний як правило офшорним зонам, хоча у світі не важко зустріти і високорозвинуті країни, які роблять ставку саме на захист банківської таємниці. Найяскравішим прикладом такої країни є Швейцарія, особливості боротьби з відмиванням доходів, здобутих незаконним шляхом в якій були проаналізовані вище. На нашу думку, ця країна найбільше за інші наблизилася до оптимального співвідношення нормативно-правового регулювання банківської таємниці та боротьби з відмиванням злочинних доходів.

Серед тих країн світу, в яких співвідношення нормативно-правового регулювання банківської таємниці та боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом вирішено на користь останньої необхідно назвати у першу чергу країни ЄС, в яких законодавство, спрямоване на запобігання легалізації грошей є найбільш розвинутим.

Директива Ради Європейських співтовариств про запобігання відмиванню грошей (91/308/ЕЕС¹¹⁷ від 10.06.91р.) поширює свою дію на кредитні і фінансові інститути. Директива встановлює відповідні правила для кредитних і фінансових інститутів (до яких належать в першу чергу банки). У сферу дії Директиви входять також і страхові компанії, авторизовані відповідно до Директиви 79/267/ЕЕС¹¹⁸.

При цьому дія Директиви про запобігання відмиванню грошей поширюється як на власне кредитні, фінансові і страхові інститути, розташовані на території ЄС, так і на розташовані тут же філії таких інститутів, головні офіси яких перебувають за межами ЄС.

У той же час законодавцю була очевидна й інша обставина – те, що для цілей відмивання грошей можуть використовуватися не тільки власне кредитні і фінансові інститути, але й інші професії і категорії підприємств. З цієї причини Директива торкається питання поширення дії передбачених у ній положень на такі професії і категорії підприємств, однак залишає це питання на розсуд окремих держав – членів ЄС. Як про це сказано в статті 12 Директиви¹¹⁹, “держави – члени забезпечать, що положення дійсної Директиви будуть поширюватись в цілому чи частково на професії і категорії інші, ніж кредитні і фінансові інститути... втягнуті у види діяльності, що особливо є придатними для використання з метою відмивання грошей”.

Одним з центральних заходів, спрямованих на запобігання використання фінансової системи для цілей відмивання грошей, є співробітництво кредитних і фінансових інститутів з органами, на які за законодавством відповідної країни покладений обов'язок боротьби з відмиванням грошей. Це співробітництво може здійснюватися в двох основних формах: у формі інформування компетентних органів кредитними і фінансовими інститутами за власною ініціативою про будь-яку угоду, що може бути пов’язана з відмиванням грошей, а також у формі надання компетентним органам інформації, що буде витребувана ними в рамках своєї компетенції від кредитних і фінансових інститутів. З цією метою державам ЄС пропонується прийняти відповідні нормативні положення, що зобов’язують керівництво і співробітників кредитних і фінансових інститутів взаємодіяти з компетентною владою зазначеними способами. При цьому про факт розкриття інформації в кожному конкретному випадку не слід повідомляти клієнту.

Крім того, Директива про запобігання відмиванню грошей¹²⁰ зобов’язує співпрацювати з органами, які відповідають за боротьбу з відмиванням грошей, не тільки власне кредитні і фінансові інститути, але й офіційні органи. Так, згідно статті 10 Директиви, якщо яким-небудь державним органом у ході здійснення ними перевірок кредитних (фінансових) інститутів або виконання інших функцій стане відомо про які-небудь факти, які можуть свідчити про відмивання грошей, вони зобов’язані сповістити про це органам, що безпосередньо відповідають за боротьбу з відмиванням грошей.

Природно, що подібного роду співробітництво з компетентною владою піднімає питання банківської таємниці. У зв’язку з цим Директива про запобігання відмиванню грошей містить ряд положень, що звільняють співробітників кредитних і фінансових інститутів від відповідальності за повідомлення інформації про клієнтів і вчинені угоди компетентній владі. Так, згідно статті 9 Директиви сумлінне розкриття інформації компетентній владі не повинне розглядатися як порушення положень про банківську таємницю, встановлених законодавством або договором.

Традиційно найбільш суворий режим захисту банківської таємниці встановлено в країнах, які відносять себе до так званих офшорних зон. Більшість таких зон були утворені в другій половині двадцятого сторіччя та ввели зазначений режим, перш за все, з метою залучення іноземних інвестицій до розвитку національних економік. Серед таких країн можна виділити Республіку Вануату, Східну республіку Уругвай, Республіку Панама, Сент-Вісент і Гренадіни. Законодавства таких країн у сукупності із їх відмовою участі в роботі FATF та інших міжнародних заходах по протидії відмиванню злочинних капіталів, створюють практично непорушний режим банківської таємниці, яка не може бути розкрита ні на запит національних державних органів, ні на запити іноземних держав.

Необхідно зазначити, що останнім часом під тиском розвинутих країн світу “здалися” більшість офшорних зон. Тільки протягом останніх п’яти років правовий режим банківської таємниці був суттєво пом’якшений в таких країнах, як Співдружність Багамських Островів, Бермудські Острова, Республіка Сінгапур, Південно-Африканська Республіка тощо.

Наведений вище аналіз протилежних тенденцій розвитку банківського законодавства розвинутих країн світу зумовлює висновок про те, що у світі відсутня однозначна думка щодо оптимального співвідношення нормативно-правового регулювання банківської таємниці та боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом. Разом з тим, слід констатувати, що тенденція пом’якшення правового режиму банківської таємниці є переважаючою. З огляду на це, актуальною, на нашу думку, є проблема захисту інтересів клієнтів банківських установ, розголошення банківської таємниці яких подекуди виходить за межі необхідного.