1.2. Банківська таємниця як окремий вид інформації з обмеженим доступом

Досить цікавим та неоднозначним з теоретичної точки зору та з точки зору правозастосування є визначення місця банківської таємниці серед видів інформації з обмеженим доступом.

Зі змісту Глави 10 Закону України №2121-ІІІ “Про банки і банківську діяльність”⁷⁵не досить зрозумілим є співвідношення банківської таємниці з іншою правовою категорією – категорією конфіденційної інформації. Аналіз положень частин другої та третьої статті 61 Закону №2121-ІІІ дають можливість зробити висновок про те, що конфіденційна інформація співвідноситься з банківською таємницею як загальне та окреме.

Так, назва статті 61 звучить: “Зобов’язання щодо збереження банківської таємниці”, а в частині третій цієї статті зазначається, що приватні особи та організації, які при виконанні своїх функцій або наданні послуг банку безпосередньо або опосередковано отримали конфіденційну інформацію, зобов’язані не розголошувати цю інформацію і не використовувати її на свою користь чи на користь третіх осіб. Таким чином, з наведеного можна зробити висновок про те, що законодавець розглядає банківську таємницю не як окремий вид інформації з обмеженим доступом, а як підвид конфіденційної інформації, з чим, погодитись не можна, виходячи по-перше із сутності цього правового явища, яке має зовсім інший режим правового регулювання, а по-друге, із змісту чинного законодавства.

Відповідно до статті 28 Закону України “Про інформацію”, за режимом доступу інформація поділяється на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. Інформація ж з обмеженим доступом в свою чергу поділяється на таємну та конфіденційну інформацію (стаття 30 Закону). Конфіденційна інформація – це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов.

Відповідно до статті 30 Закону України “Про інформацію”⁷⁶громадяни, юридичні особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною на власні кошти, або такою, яка є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії конфіденційної, та встановлюють для неї систему (способи) захисту.

Таким чином, ми можемо зробити висновок про те, що інформація, що становить банківську таємницю не відноситься до категорії конфіденційної, виходячи з наступного.

Перш за все банківська таємниця є таємницею, тобто вона відповідно до статті 30 Закону України “Про інформацію” належить до категорії таємної інформації в силу своєї назви.

По-друге, поширення конфіденційної інформації здійснюється за бажанням юридичних та фізичних осіб у володінні, користуванні або розпорядженні яких така інформація перебуває. І навпаки, поширення (або розголошення) банківської таємниці здійснюється у чітко встановлених законодавством межах, порядку та на належним чином оформлений запит належних суб’єктів. Власник конфіденційної інформації самостійно визначає режим доступу до неї. В той же час, правовий режим та зобов’язання по збереженню банківської таємниці чітко визначені законодавством.

По-третє, чітку різницю між цими поняттями проводить сам законодавець. Так, Глава 10 Закону України “Про банки та банківську діяльність”⁷⁷має назву “Банківська таємниця та конфіденційність інформації”. В статті 91 Закону зазначається, що “з дня прийняття рішення про відкликання ліцензії та призначення ліквідатора … відомості про фінансове становище банку перестають бути конфіденційними чи становити банківську таємницю”. В пункті 39.2 статті 39 Закону України “Про платіжні системи та переказ грошей в Україні”⁷⁸зазначається, що до банківської таємниці належить інформація, визначена Законом України “Про банки і банківську діяльність”⁷⁹, а до конфіденційної інформації – інформація, що визначається іншими законами. Вживання у текстах закону понять конфіденційної інформації та банківської таємниці одного поряд з іншим зумовлює висновок про те, що ці поняття ніяким чином не можуть співвідноситись як загальне та окреме.

Не повинні викликати сумніви у дослідників положення частини четвертої статті 30 Закону “Про інформацію”, які встановлюють винятки з правила частини третьої цієї ж статті щодо права визначення режиму доступу до конфіденційної інформації, включаючи належність її до категорії конфіденційної, та встановлення для неї системи (способів) захисту. Такі винятки законом встановлюються, зокрема, для інформації, що має характер комерційної та банківської. Однак, банківська таємниця не підпадає під перелік видів інформації, зазначений в частині третій цієї статті, оскільки банк хоч і володіє інформацією, що відноситься до банківської таємниці, однак, не одержує цю інформацію за власні кошти. Така інформація не є і предметом професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу банку. Крім цього, частина третя статті 30 Закону “Про інформацію”⁸⁰проводить розмежування поняття конфіденційної інформації та таємниці, зазначаючи, що конфіденційна інформація не повинна “порушувати передбаченої законом таємниці”.

Наведене вище дає змогу зробити ще один досить цікавий висновок. Так, оскільки банківська таємниця відповідно до чинного законодавства не є різновидом конфіденційної інформації, захист від розголошення відомостей, передбачених статтею 60 Закону №2121-ІІІ не може здійснюватись на підставі статті 32 Конституції України⁸¹, відповідно до якої не допускається (…) використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди.

Не виключеною, звичайно, є ситуація, при якій відомості, що мали статус конфіденційної інформації про фізичну або юридичну особу, передаються банку на реалізацію певних актів законодавства або угоди сторін. Однак, з моменту передачі такі відомості будуть мати статус банківської таємниці. Тому, якщо передбачити ситуацію, за якої певні відомості (скажімо, про угоди, що укладались громадянином) були передані на зберігання до банку і, звичайно, залишились у володінні, користуванні та розпорядженні громадянина, то відомості, передані на зберігання до банку будуть захищатися відповідно до норм права про банківську таємницю, а ці ж самі відомості, що перебувають у володінні громадянина будуть захищатися відповідно до статті 32 Конституції України та Закону України “Про інформацію” як конфіденційна інформація. Тому і позовні вимоги громадянина при розголошенні такої інформації банком повинні обґрунтовуватись статтями 60 – 62 Закону України №2121-ІІІ, а вимоги громадянина до іншого суб’єкта, винного у збиранні та розголошенні цієї ж інформації, що перебувала у його володінні повинні базуватись на нормах законодавства про конфіденційну інформацію.

Таким чином, як видно з вищенаведеного, банківська таємниця належить до такого виду інформації з обмеженим доступом як таємна інформація.

Необхідно розмежовувати поняття банківської таємниці та конфіденційної інформації банку.

Враховуючи положення статті 30 Закону України “Про інформацію” та зважаючи на норми частини першої статті 60 Закону №2121-ІІІ⁸², відповідно до яких банківською таємницею є та інформація, розголошення якої може завдати шкоди клієнту банку, до конфіденційної інформації, якою володіють банки, відноситься будь-яка інформація, неправомірне розголошення якої може завдати шкоди безпосередньо банку. Відповідно до частини другої статті 30 Закону України “Про інформацію”⁸³, банки самостійно визначають перелік такої інформації. Таким чином, в статті 61 Закону України №2121-ІІІ йдеться про два види інформації з обмеженим доступом – банківську таємницю та конфіденційну інформацію банку.

З практичної точки зору досить цікавим є порівняння банківської таємниці з іншим різновидом таємної інформації – комерційної таємниці. Правовий режим зазначеного виду інформації регламентується Законами України “Про підприємства в Україні”⁸⁴, “Про господарські товариства”⁸⁵та деякими підзаконними нормативними актами. Незважаючи на спільну правову природу банківської та комерційної таємниці, на нашу думку, з практичної точки зору досить важливим є проведення чіткого розмежування цих двох категорій.

Системний аналіз чинного законодавства дає підстави виділити наступні принципові відмінності між банківською та комерційною таємницями:

• на відміну від комерційної таємниці, зміст і об’єм якої встановлюється керівником підприємства, за власним розсудом, перелік відомостей, що складають банківську таємницю, встановлений Законом №2121-ІІІ. Саме це, до речі, і поєднує банківську та державну таємницю, оскільки зміст і об’єм останньої також визначений на рівні закону;

• банківську таємницю складають чужі відомості, тобто відомості про клієнтів та кореспондентів банку, які перебувають у банку на правовому титулі володіння. Тому банк не має права використовувати та розпоряджатись такими відомостями без спеціальної згоди клієнта. В той же час відомості, що складають комерційну таємницю перебувають у власності банку.

• з 1 січня 2004 року правовий режим комерційної таємниці визначається Господарським кодексом України та Цивільним Кодексом України (до 1 січня 2004 року – Законом України “Про підприємства в Україні”), який визначає це поняття лише у відношенні такої організаційно-правової форми юридичних осіб як підприємства. Таким чином, не досить обґрунтованим є застосування цієї категорії до банків, оскільки можливість віднесення банків до підприємств на даний момент викликає безліч дискусій на теоретичному та практичному рівнях.

Таким чином, з вищенаведеного ми можемо зробити висновок, що банківська та комерційна таємниці є самостійними різновидами таємної інформації, які між тим є тісно пов’язаними між собою.

Взаємозв’язок банківської та комерційної таємниць зумовлюється перш за все тим, що перелік відомостей, що відносяться до цих таємниць є досить схожим. Так, відповідно до статті 30 Закону України “Про підприємства в Україні” під комерційною таємницею підприємства маються на увазі відомості, пов’язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства, що не є державною таємницею, розголошення (передача, витік) яких може завдати шкоди його інтересам. Виходячи з наведеного, визначення переліку відомостей, що входять до комерційної таємниці є досить широким і обмежується лише переліком, наведеним у постанові Кабінету міністрів України №611 від 9 серпня 1993 року “Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці”⁸⁶. Відповідно до зазначеної постанови, прийнятої на реалізацію статті 30 Закону України “Про підприємства в Україні” комерційної таємниці не становлять:

• установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами;

• інформація за всіма встановленими формами державної звітності;

• дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів;

• відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць;

• документи про сплату податків і обов’язкових платежів;

• інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров’ю, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків;

• документи про платоспроможність; відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю;

• відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню.

Досить широкий перелік документів, наведений у постанові, викликає справедливі нарікання у підприємців. Однак, зазначений перелік документів поширюється лише на комерційну таємницю, і ні в якому разі не може бути поширений на таємницю банківську. Так, підприємство зобов’язане надати для ознайомлення свої установчі документи, на запит, поданий у порядку встановленому законодавством, оскільки такі документи не є комерційною таємницею. Разом з тим, банк не має права розголошувати відомості, що містяться в установчих документах цього підприємства, поданих, скажімо для відкриття підприємством рахунку в банку у відповідності до вимог Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої Постановою Національного банку України №135 від 29 березня 2001 року⁸⁷, оскільки в цьому випадку документи містять відомості, що відносяться до банківської таємниці.

Таким чином, враховуючи встановлений статтею 60 Закону України “Про банки і банківську діяльність” перелік відомостей, що становлять банківську таємницю (до якого, до речі, включається і комерційна таємниця), можна стверджувати, що банківська таємниця охоплює набагато ширше коло відомостей, ніж таємниця комерційна.

Іншим питанням, на яке закон не дає відповіді, є строк зберігання інформації, віднесеної до банківської таємниці. На нашу думку, на рівні закону необхідно було б встановити, що така інформація має зберігатись безстроково. В будь-якому разі мінімальним терміном зберігання інформації, що належить до банківської таємниці повинен бути термін 10 років. Крім цього доцільним є закріплення зобов’язання працівників банку та контролюючих органів зберігати банківську таємницю в незалежності від того чи продовжує особа працювати у банківській сфері чи ні.

Незважаючи на викладені вище недоліки, в цілому, як вже зазначалося вище, законодавче визначення банківської таємниці має досить прогресивний характер та містить в собі цілий ряд позитивних моментів.

Так, безперечно позитивним положенням закону є встановлення, що не тільки розголошення, але і використання на свою користь та на користь третіх осіб конфіденційної інформації є правопорушенням. Крім цього позитивним є віднесення до осіб, які повинні зберігати конфіденційну інформацію не тільки безпосередньо службовців банку, але і третіх осіб, яким інформація стала відома при наданні послуг банку. Однак, в будь-якому разі зазначені положення закону необхідно було поширити і на банківську таємницю. Адже використання на власну користь банком або працівником банку банківської таємниці може мати набагато більшу суспільну небезпеку, ніж використання конфіденційної інформації. Цю помилку законодавця, на нашу думку, необхідно усунути якнайскоріше.