2.2 Порядок розкриття відомостей, що становлять банківську таємницю банками

Надання банками відомостей, що становлять банківську таємницю, посадовим особам органів державної влади і управління повинне здійснюватися за визначеними правилами, існування яких охоплюється поняттям “порядок надання відомостей”. Цей порядок складається з правових норм, що регулюють чотири напрямки правовідносин між банками й органами держави⁷⁸:

а) норми, що встановлюють матеріально-правові і процесуальні підстави для направлення запиту в банк;

б) норми, що визначають коло посадових осіб, уповноважених від імені того чи іншого органа робити цей запит;

в) норми, що пред’являють вимоги до форми запиту;

г) норми про терміни і форму відповіді банку.

У практиці банківської діяльності дуже часто зустрічаються випадки, коли до банків звертаються посадові особи або працівники органів влади і управління, у тому числі правоохоронних органів, з вимогою надати ті чи інші відомості про банківські операції клієнтів, стан фінансів банку тощо. Далеко не завжди такі вимоги правомірні і спираються на передбачені законом підстави.

Для вироблення позиції банку в цих ситуаціях доцільно мати на увазі наступне.

До компетенції деяких органів державної влади і управління віднесене право вимагати інформацію в різних суб’єктів господарювання, у тому числі і у банків. Але інформація про діяльність банку та його клієнтів по їх рахунках має додатковий захист у виді банківської таємниці, що означає, що такі відомості можуть передаватися третім особам тільки у випадках, визначених спеціальним законом.

В цілому обов’язок надати яку-небудь інформацію про банківські операції і стан справ у банка може виникнути тільки в тих випадках, коли дотримані наступні умови⁷⁹:

а) характер інформації має пряме відношення до здійснення функцій даного органа;

б) вимога пред’явлена уповноваженою посадовою особою, а не будь-яким працівником даного органа;

в) для пред’явлення вимоги існують установлені законом матеріально-правові підстави;

г) дотримана процедура і процесуально-правові норми реалізації такої вимоги.

Вимоги до запиту державного органу, який є підставою для надання банком інформації, віднесеної Законом до банківської таємниці, викладені в частині другій статті 62 Закону №2121-ІІІ⁸⁰. Так, вимога відповідного державного органу на отримання інформації, яка містить банківську таємницю, повинна:

• бути викладена на бланку державного органу встановленої форми;

• бути надана за підписом керівника державного органу (чи його заступника), скріпленого гербовою печаткою;

• містити передбачені цим Законом підстави для отримання цієї інформації;

• містити посилання на норми закону, відповідно до яких державний орган має право на отримання такої інформації.

Отже, запит державного органу в обов’язковому порядку повинен бути оформлений на бланку цього органу встановленої форми за підписом керівника (в тому числі особи, яка тимчасово виконує його обов’язки), скріпленого гербовою печаткою. Оскільки запити, які надходять до банків в електронній формі, а також ті, які підписані особою, яка не є керівником державного органу, не відповідають зазначеним вимогам, банки вправі в такому випадку відмовити в наданні інформації, яка містить банківську таємницю. Пунктами 2 та 3 частини другої статті 62 Закону встановлено, що запит на отримання інформації, що містить банківську таємницю, повинен містити посилання на підстави для отримання такої інформації, передбачені Законом України “Про банки і банківську діяльність”, та на норми законів, на підставі яких відповідні державні органи мають право отримувати таку інформацію.

Підстави для отримання інформації, що містить банківську таємницю, передбачені пунктами 1 – 6 частини першої статті 62 Закону, і вони досить детально розглядались в попередньому підрозділі.

Слід відмітити, що інші державні органи, які не зазначені в переліку частини першої статті 62 Закону України “Про банки і банківську діяльність” мають право отримати таку інформацію лише на підставі пунктів 1 (з дозволу власника цієї інформації) та 2 (за рішенням суду) частини першої статті 62 Закону. При цьому слід зазначити, що в запитах повинен бути чітко вказаний календарний проміжок часу, за який необхідно надати інформацію стосовно операцій за рахунками.

Відповідно до частини четвертої статті 62 Закону України “Про банки і банківську діяльність” банку забороняється надавати інформацію про клієнтів іншого банку, навіть якщо їх імена зазначені у документах, угодах та операціях клієнта. У зв’язку з цим на запити органів прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової служби України банки повинні надавати інформацію про рух коштів на рахунку клієнта без зазначення відправника цих коштів та їх одержувача (які є як клієнтами іншого банку, так і клієнтами запитуваного банку).

На сьогодні постає проблема у застуванні на практиці норми закону, що містить вимогу щодо підписання запиту про розкриття банківської таємниці, керівником державного органу (чи його заступником). Тобто не будь-яким працівником органу, що відповідно зазначених вище законів, має право на запит щодо розкриття інформації, а особою, яка є безпосереднім керівником державного органу (його заступником), що запитує відповідну інформацію. Існує і інша думка, про те, що поняття “керівник державного органу” слід тлумачити більш розширено: будь-яка керівна особа у складі структури державного органу (наприклад, начальник відділу, управління державного органу). Для розв’язання суті цього питання необхідно з’ясувати поняття “керівник” або “керівна особа” в чинному законодавстві та відповідно які саме посади працівників державного органу є керівними та мають право вимагати від банків надання інформації, що становить банківську таємницю в силу положення пункту 2 частини другої статті 62 Закону України “Про банки і банківську діяльність”⁸¹.

Так, в чинному законодавстві відсутнє нормативне визначення поняття “керівник” або “керівна посада”. Натомість в словнику Ожегова дається наступні визначення: керівник – це особа, що керує ким-небудь, чим-небудь, спрямовує чию-небудь діяльність, стоїть на чолі чого-небудь⁸², начальник - це посадова особа, що керує або завідує чим-небудь⁸³. Зазначені тлумачення понять із словників російської мови містяться також в додатку 2 до Довідника типових професійних характеристик посад державних службовців (випуск 76), затвердженого наказом Головного управління Державної служби України №65 від 01.09.1999 року⁸⁴. Таким чином, враховуючи наведені визначення та професійні характеристики посад державних службовців згідно Довідника, будь-яка особа, яка керує певним колом осіб, що йому підпорядковані, є керівником (займає керівну посаду), серед них: керівник сектору, начальник управління у складі головного управління, управління, відділу у складі управління, підвідділу у складі самостійного відділу, керівник територіального управління, головного управління, управління, самостійного відділу, начальник департаменту, їх заступники .

Разом з тим, відповідно до Державного класифікатора України “Класифікатор професій ДК 003-95”, затвердженого наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації від 27.07.1995 №257⁸⁵ до керівників не відносяться посади: прокурора (крім генерального прокурора, прокурора області, міста, району, начальнику відділу прокуратури, їх заступників), його помічника, слідчого, старшого слідчого, слідчого по особливо важливим справам, судді (крім голів судів, їх заступників, суддів Конституційного, Верховного, Вищого господарського судів), його помічників. Не дивлячись на те, що суддя не є керівником в розумінні чинного законодавства, за рішенням судді інформація, що містить банківську таємницю, має бути розкрита банком, оскільки суддя відповідно до Закону України “Про судоустрій” здійснює правосуддя і уособлює суд.

Крім того, на наш погляд, інформація має бути також розкрита в порядку передбаченому статтями 65, 86 Господарського процесуального кодексу України⁸⁶, за ухвалою суду. В цьому випадку Ухвала не повинна бути обов’язково підписана головою суду, адже відповідно до статті 13 Закону України “Про судоустрій” суддя, який розглядає справу одноособово діє як суд, тобто, достатньо підпису лише судді, який одноособово розглядає дану справу.

Що стосується органів прокуратури, то вимагати від банків розкриття банківської таємниці мають право лише генеральний прокурор, прокурор області, міста, району, начальник відділу прокуратури, їх заступники. Вимоги інших працівників прокуратури є безпідставними. По відношенню до органів Міністерства внутрішніх справ та Державної податкової служби, на наш погляд, слушною є думка, що їх запити (вимоги) щодо розкриття банками банківської таємниці мають бути підписані вищими державними службовцями або керівниками (заступниками) структурних одиниць зазначених органів (але ні в якому разі структурними підрозділами цих одиниць), а саме керівниками (заступниками) регіональних управлінь, адміністрацій, інспекцій, оскільки розширене коло осіб, які мають право вимагати розкриття банківської таємниці внаслідок розширеного тлумачення положення пункту 2 частини 2 статті 62 Закону №2121-ІІІ “за підписом керівника державного органу (чи його заступника)” є порушенням прав власників інформації, що містить банківську таємницю.

Спірним питанням є також правомірність вимог слідчих про розкриття банками банківської таємниці. З цього приводу цікавим в дослідженні є лист Міністерства внутрішніх справ України №3464/Кл від 28.04.2001 року⁸⁷, яким МВС намагалось визначити свою правову позицію та дати роз’яснення окремих положень чинного законодавства, яким визначаються повноваження слідчих МВС України, зокрема стосовно питання про можливість направлення запитів на адресу банків слідчими органів внутрішніх справ України без підпису керівника відповідного органу. З приводу цього питання в листі зазначається, що згідно з частиною першою статті 114 Кримінально-процесуального кодексу України⁸⁸ слідчий є процесуально-незалежною особою і вправі за порушеною кримінальною справою направляти запити на адресу банків за власним підписом, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання санкції від прокурора, і несе повну відповідальність за їх законне і своєчасне проведення. Згідно із частиною п’ятою статті 114 Кримінально-процесуального кодексу України, постанови слідчого, винесені відповідно до чинного законодавства, в кримінальній справі, яка перебуває в його провадженні, є обов’язковими до виконання всіма підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами і громадянами.

В той же час, в листі заступником міністра П. Колядою зазначається, що відповідно до Конституції України офіційне тлумачення Конституції та законів України здійснюється Конституційним судом України. Отже, питання співвідношення та пріоритетності норм Кримінально-процесуального кодексу України та Закону України “Про банки і банківську діяльність”⁸⁹ залишилось не з’ясованим, а проблема правомірності направлення безпосередньо слідчими запитів до банків стосовно інформації, що містить банківську таємницю, без підпису керівника відповідного державного органу лишається не вирішеною. Вважаємо, що норми статті 62 Закону України “Про банки і банківську діяльність” є спеціальними, а тому направлення слідчими запитів до банків без підпису керівника відповідного органу є безпідставним. Для усунення суперечок між правоохоронними органами та прихильниками захисту банківської таємниці від її розкриття розширеному колу осіб необхідно внести відповідні зміни до законів.

Крім вищезазначеного, українське законодавство містить деякі особливості порядку надання відомостей, що містять банківську таємницю, стосовно окремих суб’єктів, які пропонуємо далі додатково дослідити.

Розкриття інформації, що містить банківську таємницю, на письмовий запит або з письмового дозволу власника такої інформації.

Деякими банками встановлюється плата за надання клієнту довідки про наявність коштів на його рахунку у розмірі 10 грн., а за термінове надання такої довідки – подвійний тариф, що взагалі, на нашу думку, є неправомірним, оскільки власником інформації, що містить банківську таємницю, є сам клієнт, а отже, вимагання банками плати за надання довідки порушує основні принципи права власності.

Розкриття інформації, що містить банківську таємницю, на письмову вимогу суду або рішення суду.

Рішення суду – це процесуальний документ, поняття, зміст, строки виконання, вимоги до викладення та порядок винесення якого регулюється нормами Цивільного процесуального кодексу України⁹⁰, зокрема статтями 202, 202¹, 203, 204, 209, 211. Крім цього, рішення може бути винесене судом тільки при прийнятті до свого провадження справи і виноситься в межах провадження. Письмова вимога суду є невідомим судовому процесу процесуальним документом, його форма, порядок винесення і вимоги до оформлення є невизначеними, неврегульованим питанням залишається право суду письмово вимагати розкриття банківської таємниці в межах позовного або іншого провадження чи поза провадження, а отже є можливість неконтрольованого винесення письмових вимог суду.

Як, вже зазначалось порядок розкриття інформації, що містить банківську таємницю, за рішенням суду, зокрема вимоги до форми, змісту, підстав винесення рішення, є більш-менш визначеним процесуальними нормативними актами (цивільно-процесуальним кодексом, кримінально-процесуальним кодексом, господарсько-процесуальним кодексом). Проблемою залишається як можна звернутись безпосередньо до суду за винесенням рішення про розкриття банками інформації, що містить банківську таємницю, в тому числі і якщо банк не є стороною по справі, оскільки підстави для звернення деяких зацікавлених суб’єктів до суду за дозволом розкрити банківську таємницю або з відповідним позовом є не визначені чинним законодавством.

Для вирішення цього питання Національним Банком України 22 квітня 2003 року був поданий до Верховної Ради законопроект Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України”⁹¹, яким передбачається внесення змін до цивільного процесуального та кримінально-процесуального кодексу.

Так, цивільний процесуальний кодекс пропонується доповнити главою 38-А “Справи про розкриття банками інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних і фізичних осіб”. Стаття 284¹ Проекту визначає коло суб’єктів, які мають право на подання заяви, відповідно до якої заявник може звернутись до суду з метою або виконання своїх повноважень, визначених законом, або захисту порушених прав та інтересів. За відсутності зазначеного, суд повинен залишити заяву без задоволення. Проектом передбачено, що заява про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, розглядається протягом трьох днів з дня її надходження у закритому засіданні. Крім того, проектом передбачені вимоги до форми заяви, а також зміст рішення суду за результатами розгляду заяви.

Поміж іншим, Проектом закону України запропоновано внести зміни до Кримінально-процесуального кодексу України, внісши відповідні зміни до статті 66 Кримінально-процесуального кодексу України, доповнивши її частиною четвертою, відповідно до якої особа, яка проводить дізнання, або слідчий у справах, які перебувають у їх провадженні, за погодженням з прокурором, або прокурор вправі звернутись з поданням про розкриття банком інформації, щодо юридичної або фізичної особи до суду за місцем провадження слідства або місцем розташування банку, і суд має розглянути таке подання в день одержання.

На нашу думку, вже сам факт існування даного законопроекту може бути розцінено досить позитивно, проте в ньому міститься ряд спірних моментів, які мають бути вирішеними законодавцями під час розгляду законопроекту Верховною Радою України.

Розкриття інформації, що містить банківську таємницю, органам досудового слідства при проведенні виїмки та обшуку.

Відповідно до статті 178 Кримінально-процесуального кодексу України⁹² виїмка проводиться у випадках, коли є точні дані, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці. Виїмка проводиться за вмотивованою постановою слідчого. При цьому виїмка документів, що становлять державну та/або банківську таємницю, проводиться тільки (1) з санкції прокурора або його заступника і (2) в порядку, погодженому з керівником відповідної установи. Примусова виїмка із житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді, яка виноситься з додержанням встановленого законом порядку. Відповідно до статті 179 Кримінально-процесуального кодексу України посадові особи і громадяни не мають права відмовлятися пред’явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий під час обшуку і виїмки. Видача і огляд документів, що містять дані, які становлять державну та/або банківську таємницю, (3) провадяться з додержанням існуючих правил, що забезпечують охорону державної та/або банківської таємниці.

З приводу розкриття банківської таємниці шляхом проведення обшуку і виїмки Національний банк України в листі №18-113/3105 від 17.08.2001⁹³ висловив свою позицію. Так, в листі НБУ зазначається, що стаття 62 Закону України “Про банки і банківську діяльність” передбачає тільки безпосередні дії банку по розкриттю інформації, що містить банківську таємницю. А отже, всі інші випадки розкриття банківської таємниці, в тому числі і при проведенні слідчим процесуальних дій відповідно до норм Кримінально-процесуального кодексу України, зокрема при проведенні обшуку або виїмки, не є розкриттям таємниці безпосередньо банками. У цьому випадку, на думку НБУ, документи, що містять банківську таємницю у відношенні юридичних чи фізичних осіб, примусово вилучаються правоохоронними органами, і посадові особи банку не мають права відмовити слідчому у наданні таких документів при проведенні обшуку і виїмки. І очевидно, НБУ, має на увазі, що банки звільняються від відповідальності за розкриття банківської таємниці у такий спосіб.

Однак, на нашу думку, позиція НБУ не є цілком обґрунтованою щодо розкриття банком інформації внаслідок проведення такої слідчої дії як виїмка, адже відповідно до статті 178 Кримінально-процесуального кодексу України проведення виїмки полягає у добровільній видачі певним суб’єктом документів, речей тощо. Таким чином банк є безпосередньо відповідальним за вчинення дій щодо розголошення банківської таємниці.

Розкриття інформації, що містить банківську таємницю, органам Державної податкової служби України.

Особливості розкриття банківської таємниці органам Державної податкової служби полягають у зобов’язанні банків повідомити Податкову службу не на їх запит, а за власною ініціативою, в силу вимог законодавства. Як вже зазначалось вище, права органів державної податкової служби на отримання від банків інформації, що містить банківську таємницю, визначені пункті 2 статті 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні"⁹⁴, в тому числі і інформацію про наявність та обіг коштів на валютних рахунках суб’єктів підприємницької діяльності та про ненадходження від них у встановлені терміни валютної виручки.

Разом з тим, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України затвердженої спільно з Національним банком України від 12.12.1998 №1968 “Про посилення контролю за проведенням розрахунків і нерезидентів за зовнішньоекономічними операціями”⁹⁵ з метою забезпечення дієвого контролю за розрахунками за експортно-імпортними операціями, своєчасністю повернення резидентами в Україну валютних цінностей та запобігання незаконному відпливу їх за межі України передбачено, що у разі ненадходження резидентам валютних цінностей в установлені Законом України “Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті”⁹⁶ терміни уповноважені банки зобов’язані інформувати про це Національний банк та органи державної податкової служби. Порядок надання комерційними банками вказаної інформації Національному банку та органам державної податкової служби встановлений Інструкцією про порядок здійснення контролю і отримання ліцензій за експортними, імпортними та лізинговими операціями, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 24.03.99 №136⁹⁷. Порушення уповноваженими банками цієї вимоги тягне за собою відповідальність, передбачену законодавством за невиконання функцій агента валютного контролю.

На наш погляд, таке зобов’язання банків повідомляти органи податкової служби не відповідає Закону України “Про банки і банківську діяльність”⁹⁸, яким передбачено тільки два випадки розкриття банками інформації, яка містить банківську таємницю, за власною ініціативою та без письмового запиту:

• відповідно до частини 5 статті 62 Закону №2121-ІІІ банк має право надавати загальну інформацію, що становить банківську таємницю, іншим банкам в обсягах, необхідних при наданні кредитів, банківських гарантій;

• відповідно до частини 7 статті 62 Закону №2121-ІІІ обмеження статті 62 щодо розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, не розповсюджується на випадки повідомлення банками відповідно до законодавства про банківські операції, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу.

Таким чином, інформування банками органів державної податкової служби про ненадходження резидентам валютної виручки є порушенням порядку розкриття банківської таємниці, передбаченого статтею 62 Закону України “Про банки і банківську діяльність”.

Що стосується направлення запитів на адресу банків слідчими податкової міліції, то правова позиція Державної податкової адміністрації з цього питання викладена в листі №1439/6/22-3216 від 27.03.2001 року⁹⁹, подібна позиції заступника міністра МВС України п. Коляди (лист Міністерства внутрішніх справ України №3464/Кл від 28.04.2001¹⁰⁰). Так, в листі ДПА зазначається, що на стадії проведення дослідчої перевірки відповідним органом, до порушення кримінальної справи, вимога на адресу банку про надання інформації має подаватись за підписом керівника державного органу (чи його заступника). Після порушення кримінальної справи слідчий усі рішення про спрямування слідства і про провадження слідчих дій згідно з вимогами статті 114 Кримінально-процесуального кодексу України¹⁰¹ приймає самостійно і тому вправі за своїм підписом, без підпису керівника або заступника керівника державного органу, направляти запити на адресу банків та інших фінансових установ. Така позиція, як вказувалось раніше, на наш погляд, не відповідає частині 2 статті 62 Закону України “Про банки і банківську діяльність”.