Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Международное частное право. Том 1. Общая часть. Учебник
.pdf
вод устаревшего, редкого или иноязычного слова; заметка на полях
текстов римских кодексов и законов), стал грамматист из Болоньи Ирнерий, первым выделивший римское право из общего курса риторики и начавший преподавать его как особый предмет.
Итальянские юристы, считавшие римское право идеалом права, писанным разумом, для решения коллизионных вопросов обращались к источникам этого права. В известном смысле нормы римского права являлись противоположностью феодальных порядков,
поскольку регулировали отношения между лицами, а не между землями. Для итальянских юристов римское право было не только
совершенным образцом правопорядка, пригодного для всех народов и на все времена, но также положительным правом империи,
воссозданной Карлом Великим. При этом итальянские юристы
крайне пренебрежительно отзывались об обычном праве варварского происхождения, называя его «ослиным правом» (ius asino-
rum). Тем самым итальянские юристы подчеркивали, что, отрицая
обычное право, они способствуют восстановлению подлинного
правопорядка империи. Вместе с тем по мере развития статутного права городов Италии итальянские правоведы были вынуждены считаться с этим правом, которое все чаще оказывалось более
целесообразным с точки зрения современных потребностей.
Однако найти ответы на коллизионные вопросы в римских
текстах было просто невозможно, поскольку римское право не
содержало в себе коллизионных норм как таковых. Ввиду этого
итальянские юристы занялись приспособлением римских текстов
к коллизионным проблемам. Точнее было бы сказать, что итальянские юристы вначале находили решение конкретного коллизионного казуса, а уже затем, отдавая формальную дань уважения
авторитету римского права, пытались оправдать найденное решение с помощью ссылки на какое-либо положение римского права. Классическим примером такого подхода является знаменитая
глосса из сборника глосс Аккурсия (Accursius), в которой содержится попытка ответа на вопрос: если в Модене судится гражданин Болоньи, можно ли его судить по статутам Модены?
Отвечая на этот вопрос, неизвестный глоссатор пришел к выводу, что гражданин Болоньи не может судиться по статутам (законам) Модены, поскольку статуты Модены могут быть обязательны
только для ее граждан. Эта глосса, по сути, положила начало теории
статутов. По всей видимости, автор глоссы стремился преодолеть
крайности территориального принципа, столь характерного для
166
167
168
эпохи феодализма. Автор данной глоссы, пытаясь ее обосновать
ссылкой на римский источник, обратился к положению Кодекса
Юстиниана, которое имело мало общего с коллизионным вопросом.
Речь идет о тексте конституции императоров Грациана, Валентиниана и Феодосия об утверждении веры в Святую Троицу, которая
была издана в 380 г. и обращалась к константинопольскому народу.
Текст этой конституции звучит так: «Мы желаем, чтобы все народы, коими правит наша милостивая власть, обретались в той вере,
которую божественный апостол Петр передал римлянам».
169
Вот как неизвестный глоссатор прокомментировал этот отрывок: «по мысли императоров закон обязателен для тех народов,
которыми они правят; следовательно, для тех, кто им не подвластен, закон не обязателен. А потому и болонский гражданин не
может подлежать действию моденского статута».
170
Как видим, наука коллизионного права родилась под видом
весьма вольного толкования римских текстов, а ее первые представители, как точно выразился М.И. Брун, обращались с римскими
текстами, как с каучуковым платьем, которое растягивали, чтобы
одеть в него «чрезмерно разросшееся тело новой общественной
жизни с ее непредусмотренными правоотношениями»1.
171
Поначалу в случае коллизий между законами разных стран
средневековые юристы были склонны к широкому применению
принципа lex fori. Этот подход поддерживали, например, такие
известные авторы, как Азо (Azo) и Аккурсий. Однако уже магистр
Алдрик (Aldricus, 1170–1200) высказывается в пользу применения
«лучшего права» к коллизионным вопросам.
172
Глоссаторы не могли создать всеобъемлющую теорию статутов, поскольку они застали лишь первые статуты, а статутное законодательство начало развиваться с начала ХIII в. Как отмечает
В.Э. Грабарь, теория статутов была разработана постглоссаторами, которые считаются родоначальниками науки международного частного права2.
173
В науке МЧП укрепилось мнение, что статутарная теория,
основанная постглоссаторами, проникла из Италии во Францию,
Германию, Бельгию и Голландию. Эта теория положила начало
трем национальным школам МЧП: 1) итальянской школе, во главе которой стоял С. Бартол и которая господствовала до XVI в.;
1
Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. М., 1915. С. 10.
2
См.: Грабарь В.Э. Римское право в истории международно-правовых учений. Эле-
менты международного права в трудах легистов ХII–ХIV вв. Юрьев, 1901. С. 208.
2) французской школе, возникшей под влиянием итальянской школы,
и 3) голландской школе, провозгласившей с конца XVII в. принцип
территориальности, чье действие смягчается с помощью теории
международной вежливости (comitas).
Пожалуй, наиболее заметной фигурой науки МЧП периода
Средневековья является итальянский ученый С. Бартол (Bartolus
a Sassoferrato, 1314–1357), которого интересовали два главных
вопроса: 1) распространяется ли территориальность статутов на
иностранцев; 2) оказывает ли статут действие за границей. Стремясь ответить на эти вопросы, Бартол исследовал множество казусов, решение которых он искал в соответствии со своим пониманием справедливости. По-видимому, Бартол предлагал решения
коллизионных проблем не на основе какого-либо определенного
метода или системы, а посредством интуитивного поиска справедливого решения. Довольно интересно, что для решения коллизионных проблем Бартол использовал методологию, напоминающую
методологию последователей Савиньи, а именно он разлагал правоотношение на его составные элементы, а затем для каждого элемента искал более тесную привязку к определенной территории.
Размышляя над тем, распространяют ли статуты свое действие за
пределы территории, Бартол приходит к делению всех статутов
на три категории: запретительные, дозволительные и карательные статуты.
Ученик Бартола Бальд (Baldus de Ubaldis, 1327–1400) исходил
из того, что каждый статут, по его мнению, регулирует вопросы,
связанные либо с лицами, либо с вещами, либо с исками. Бальд
пытался ответить на два важных вопроса коллизионного права:
1) может ли статут расширять или ограничивать на своей территории правоспособность иностранца; 2) следует ли статут за подданным, находящимся за границей.
Решая эти вопросы, Бальд использует схему деления статутов,
которой пользовался Бартол, т.е. деление статутов на те, которые
дозволяют, запрещают и наказывают. В отношении каждого статута
Бальд вначале рассматривал его существо, т.е. имел ли он силу закона, а затем анализировал его экстратерриториальный эффект.
Бальд, по мнению М.И. Бруна, пришел к выводу, в котором
выражена основная идея всего коллизионного права: «благоприобретенные права подлежат защите, невзирая на то, что правоотношение переместилось на другую территорию»1.
1
Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. С. 45–46.
174
175
176
177
178
Если попытаться кратко охарактеризовать методологию реше-
ния коллизионных вопросов итальянскими и французскими юристами XIII–XVI вв., то можно согласиться с мнением М.И. Бруна,
который полагал, что эти юристы разрешали коллизии эмпирически, не имея никакой определенной теории. С другой стороны,
в учениях этих юристов можно заметить зачатки современных
теорий и концепций МЧП, например таких, как концепция публичного порядка.
179
В XVI в. центр исследований коллизионной проблематики
сосредоточивается во Франции. В этой стране каждая провинция
имела свои кутюмы, что порождало коллизии между этими кутюмами. В первой половине XV в. предпринимались попытки официального редактирования кутюмов, однако эта работа продвигалась медленно и заметно отставала от требований жизни.
180
В то же время в университетах Франции начинается научная
разработка коллизионных вопросов, в результате чего именно во
Франции теория статутов обрела законченное выражение в учении Б. Д’Аржантрэ.
181
Одним из предшественников Д’Аржантрэ был французский
юрист Шарль Дюмулен (Charles Dumolin, 1500–1566), использовавший методологию постглоссаторов. Главным достижением
Дюмулена в науке МЧП считается его теория свободы воли сторон при заключении договоров. Если до появления теории Дюмулена договоры, как правило, подчинялись закону места заключения,
то Дюмулен провозгласил преимущество воли сторон в области договорного права, а закон места заключения договора отнес
к одному из обстоятельств, при которых воля сторон может быть
изъявлена.
182
Таким образом, теория Дюмулена заключается в том, чтобы
при решении коллизионного вопроса в области договорного права всегда отдавать предпочтение тому праву, которое было избрано сторонами договора; а если стороны явно и недвусмысленно не
выразили своей воли, тогда следует искать то право, которое они,
по всей вероятности, имели в виду, т.е. необходимо путем толкования текста договора и обстоятельств его заключения реконструировать предполагаемую волю сторон.
183
Как уже говорилось выше, концептуальную завершенность
теория статутов, постепенно вызревавшая на протяжении длительного периода времени, обрела в учении французского ученого
Б. Д’Аржантрэ (Bertrandus D’Argentre, или Argentraeus, 1519–1590).
Он изложил теорию статутов в своем произведении Commentarii in
Patrias Bretonum leges («Комментарии к кутюмам Бретани», 1614).
В чем же состоит сущность теории статутов? На этот вопрос
достаточно ясно ответил профессор М.И. Брун: «Сущность теории
статутов может быть передана в немногих словах. Одни обычаи
или законы имеют силу только на территории освятившего их или
издавшего их законодателя; другие имеют силу и вне территории.
Какие обычаи или законы принадлежат к первой группе, какие ко
второй, сказать нетрудно: нужно только справиться, о чем закон
постановляет: если о вещах, то он реальный или территориальный,
т.е. за границей силы не имеет; если о лицах, то он личный или экстратерриториальный, т.е. сопутствующий лицу за границу»1.
На первый взгляд решение коллизионных вопросов в рамках
теории статутов упрощается чуть ли не до полного автоматизма:
необходимо лишь выяснить, что составляет содержание данного закона (положения о вещи или лице), и коллизионный вопрос
можно считать решенным. Однако на практике определить точно,
какой закон касается вещи («реальный статут»), а какой лица («персональный статут»), довольно трудно. Тем не менее теория статутов доминировала в науке МЧП до тех пор, пока ее не подверг разрушительной критике в 40-х гг. XIX в. немецкий ученый Вехтер.
184
185
Итак, если теория статутов Д’Аржантрэ распространилась во
французской науке МЧП только к концу XVIII в., то в Нидерландах
и Германии его учение было встречено с энтузиазмом уже в XVII в.
Так, нидерландские провинции долгое время вели борьбу против испанского владычества под лозунгом защиты государственного суверенитета и суверенных прав провинций, которые в области
гражданского законодательства были закреплены в актах Утрехтской унии 1579 г. Исходя из этих внешнеполитических реалий территориальный принцип, выдвинутый и обоснованный в учении
Д’Аржантрэ, приобрел в глазах голландских юристов особую привлекательность. Успех учения Д’Аржантрэ в Нидерландах объясняется и тем, что в этой стране были сильны феодальные отношения, вследствие чего не только каждая провинция, но также каждая
область и город имели свои привилегии. Феодальные отношения
в Нидерландах обусловили тенденцию рассматривать все законы
1
Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. С. 52.
186
187
в качестве территориальных. В силу этих обстоятельств теория
Д’Аржантрэ стала пользоваться широкой популярностью в науке
и судебной практике Нидерландов.
188
Наиболее известными представителями голландской школы
коллизионного права являются Павел Вут, Иоанн Вут и Ульрик
Губер.
189
К сожалению, французские статутарии не смогли объяснить,
почему иностранные статуты (будь то личные или реальные статуты) могут претендовать на применение за пределами своей территории. Ответить на этот важный вопрос попытались голландские юристы XVII в.
190
Среди этих юристов особенно выделяются два ученых: профессор в Утрехте Павел Вут1 (Paul Voet, 1619–1677) и его сын, профессор в Лейдене, Иоанн Вут (Iohannes Voet, 1647–1714), благодаря
которым теория статутов приобрела новую форму.
191
Павел Вут делил все статуты с точки зрения их содержания
на личные и вещные, в зависимости от того, что в основном они
имели в виду. Согласно учению Павла Вута любой статут (будь то
личный или вещный статут) не должен действовать за пределами
своей территории. В то же время, как подчеркивает Вут, экстратерриториальное действие законов основано не на праве, а исключительно на соображениях вежливости, удобства или интересов,
т.е. на том, что именуется comitas или comitas gentium (международная вежливость).
192
Иоанн Вут изложил свою теорию в комментарии к пандектному праву (Commentarius ad Pandectas). Вут-младший рассматривал коллизионные вопросы с трех точек зрения: во-первых, он
устанавливал требования права; во-вторых, указывал уступки во
имя «международной вежливости»; и наконец, в-третьих, определял границы, в пределах которых поведение физических лиц могло отклоняться от действия местных законов.
193
Данные правила Вут-младший распространил не только на
отношения между провинциями, но также на межгосударственные отношения. Иоанн Вут принимал деление статутов по объекту на личные, реальные и смешанные. Однако это деление для него
носило сугубо формальный характер, поскольку, по его мнению,
все статуты в принципе были территориальными, а власть законодателя не распространялась за пределы территории государства. По-видимому, Вут-младший осознавал, что последовательное
1
Иногда в литературе его фамилию пишут как «Фут».
проведение принципа строгой территориальности в жизнь чревато «правовой войной» между государствами; поэтому смягчить
излишний ригоризм данного принципа была призвана «международная вежливость», допускающая признание действия иностранных законов постольку, поскольку такое признание не умаляет
суверенитета провинции и прав ее граждан.
В то же время, по мысли Иоанна Вута, «международная вежливость» не может смягчить действие принципа территориальности, если речь идет о недвижимости. Поскольку Вут-младший
признавал недостаточную четкость понятия «международная вежливость», он предлагал государствам заключать международные
соглашения, которые бы способствовали укреплению межгосударственной взаимозависимости. Иоанн Вут также уделил внимание
вопросам о запретительных статутах, которые не позволяют сторонам уклоняться от их предписаний даже по взаимному согласию.
Наиболее типичным выразителем голландской школы коллизионного права стал Ульрик Губер (Ulric Huber, 1636–1694), который
выдвинул три аксиомы: 1) законы каждого государства имеют силу
только в пределах его территории и действуют в отношении всех
подвластных лиц на этой территории; 2) подвластными считаются все лица, находящиеся постоянно или временно на территории
данного государства; 3) в силу вежливости государственные правители придерживаются правила, согласно которому законы каждого народа, которые были реализованы в его территориальных пределах, сохраняют свое действие в той мере, в какой они не наносят
ущерба власти или правам другого государства и его гражданам.
Согласно учению Губера «международная вежливость», заставляющая отступать от принципа строгой территориальности, основывается на молчаливом согласии народов, проистекающем из их
интересов.
В учении Губера уделено также внимание концепции обхода закона. Кроме того, Губером была разработана интересная система для
личных прав, согласно которой установленные ранее «юридические
свойства» лица остаются везде такими же самыми, однако последствия, вытекающие из этих свойств, могут определяться отдельно.
В свое время голландская школа коллизионного права не сумела завоевать сторонников в континентальной Европе, где суды
и наука оставались приверженцами традиционной теории статутов вплоть до середины XIX в. Однако голландская школа оказала огромное влияние на английскую и американскую науку МЧП,
194
195
196
197
198
чтобы затем вернуться на континент. По мнению некоторых авторов, американская концепция приобретенных прав восходит к учению Губера.
199
Критически оценивая голландскую теорию статутов, А.Н. Мандельштам назвал ее «громадным шагом назад» на пути, ведущем
к познанию идеи международного общения, поскольку в голландской школе мы впервые встречаем абсолютный принцип территориальности, смягчаемый лишь во имя «международной вежливости»1. По его мнению, трудно себе представить принцип более
произвольный и более непоследовательный, чем принцип «международной вежливости». Именно поэтому А.Н. Мандельштам
охарактеризовал голландскую теорию статутов в целом как «тео-
2
рию произвола суда»
200
Необходимо также назвать выдающегося голландского право-
.
веда Т. Ассера (Tobias Michael Carel Asser, 1838–1913), инициатора
движения за унификацию и кодификацию норм МЧП. Он выступал против территориального принципа и утверждал, что природа
каждого правоотношения указывает на закон, которому оно подчинено, и что этот закон, даже если он иностранный, должен быть
применен во имя высших принципов, обязательных для судьи3.
201
Будучи не только юристом-практиком, но также выдающимся
дипломатом, Ассер выдвинул и реализовал идею созыва Гаагских
конференций по международному частному праву.
202
В Германии интерес к коллизионным вопросам возник в XVI в.,
что было связано с политической и правовой раздробленностью
страны в то время. Несмотря на то, что в Германии было реципировано римское право, это право не смогло преодолеть юридическую
раздробленность страны. Вместе с тем в Германии было реципировано не римское право в чистом виде, а та версия римского права,
которая содержалась в комментариях итальянских средневековых
юристов (в частности, Бартола, Бальда и их последователей).
1
Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частно-
го права. Т. I: Кодификация международного частного права. СПб., 1900. С. 118.
2
Там же. С. 119.
3
Asser T.M.C. Éléments de Droit International Privé / Traduit et annoté par A. Rivier.
Paris, 1884. P. 29–33.
В немецкой коллизионной доктрине были как сторонники тео-
рии статутов, так и ее противники.
Сокрушительный удар по теории статутов в Германии нанес
профессор в Тюбингене и Лейпциге Карл Фридрих Вехтер (Carl
Friedrich Wächter, 1797–1880)1. На вопрос, какое право должен применять национальный судья при решении коллизионного вопроса,
Вехтер ответил: прежде всего судья должен применять те нормы
национального права, в которых прямо предписано, какое право
следует применять для решения данной коллизионной проблемы.
Иными словами, в коллизионных вопросах Вехтер предлагал всегда исходить из требований национального права.
Отвечая на вопрос о том, что делать судье, если в национальном праве нет соответствующих писаных норм, Вехтер утверждал,
что в таком случае судья должен искать ответ в смысле и духе тех
национальных законов, которые касаются данного правоотношения. Национальный закон, по мысли Вехтера, можно применять к иностранцам или отношениям, возникшим за границей,
если такое применение согласуется со смыслом и духом данного закона. Вместе с тем, согласно учению Вехтера, в случае сомнений, когда из духа и смысла национального закона не ясно, какое
именно право (национальное или иностранное) подлежит применению, тогда всегда следует отдавать предпочтение национальному праву (lex fori).
В сфере личных прав Вехтер проводит различие между «правовыми качествами» (rechtliche eigenschaften) и «правовыми последст-
виями» (rechtswirkungen). Если «правовые качества» регулируются
по lex domicilii, то «правовые последствия» – по lex fori.
Учение Вехтера опирается на ряд принципов: во-первых, коллизионная норма является нормой национального законодательства, причем эта норма должна быть прямо или косвенно предусмотрена в национальном праве; во-вторых, судья обязан только
в национальном праве искать указание на то, какой из коллидирующих законов следует применить; в-третьих, когда в национальном
праве нет коллизионной нормы и когда из смысла и духа национального закона такую норму невозможно вывести, судья должен
применить национальное право.
В отношении учения Вехтера выдвигались следующие возражения: во-первых, вывод Вехтера о необходимости применения
203
204
205
206
207
208
1
Wächter C. Ueber die Collision der Privatrechtsgesetze Verschiedener Staaten // Ar-
chive fur die Civilistische Praxis. 1841. Bd. 24 und 25.
в случае сомнений национального права, как метко выразился
М.И. Брун, «как нельзя более приятен умственно ленивым судьям»,
так как судья, даже в случае сомнения, должен искать и находить
коллизионную норму точно так же, как в случае пробела в гражданском праве судья ищет норму гражданского права; во-вторых, Вехтер неправильно смешивает коллизионную норму и норму материального права, или международное частное право и гражданское
право; в-третьих, теория Вехтера не дает ответа на вопрос о том,
как должен поступать судья в случае интерлокальных коллизий
в пределах одного государства.
209
Тем не менее главным достижением Вехтера можно считать
положение о том, что, применяя иностранное право, судья, в сущности, применяет закон, который ему предписывает применять
национальное право.
210
По мнению Пауля Фолькена (Paul Volken), взгляды Вехтера не
так уж далеки от взглядов его современника Джозефа Стори1.
211
Учение франкфуртского адвоката Шеффнера находится на рубеже между теориями Вехтера и Савиньи, его можно даже рассматривать как предшественника великого Савиньи. По образцу термина «международное частное право», предложенного американским
ученым Джозефом Стори, Шеффнер (Schäffner) создал немецкое
выражение и использовал его в качестве заглавия для своей книги, вышедшей в 1841 г. (Entwikelung des Internationalen Privatrechts).
Шеффнер выступил против применения lex fori в сомнительных
случаях. По его мнению, при решении коллизий необходимо учитывать природу вещей (Natur der Sache), которой соответствует
основополагающий принцип: «каждое правоотношение должно
регулироваться по закону места своего зарождения».
212
Огромное значение для развития науки МЧП имело учение
великого немецкого ученого Фридриха Карла фон Савиньи
(Friedrich Karl von Savigny, 1779–1861), отвергнувшего принцип территориальности и на его место поставившего идею международного общения. Учение Савиньи было настоящей методологической
революцией в МЧП, своего рода «коперниканским переворотом»
(eine Kopernikanische Wendenpunkt), после которого радикально
изменилась наука и практика МЧП. Если Вехтер считается родоначальником националистического направления в МЧП, то Савиньи – один из создателей универсалистского направления. По сути,
1
Volken P. Wenn Wächter mit Story // Private Law in the International Arena. Liber
Amicorum Kurt Siehr. e Hague, 2000. P. 816–828.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]