Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Международное частное право. Том 1. Общая часть. Учебник
.pdf
От обычаев следует отличать обыкновения (англ. usage), кото-
рые складываются в практике торговых сделок и определяют детали этих сделок1. Иногда обыкновение называют еще «заведенным
порядком». Даже сторонники нормативности международного
торгового обычая не считают обыкновение нормой права.
Как отмечает М.М. Богуславский, с торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок и они
складываются, например, в портах2. Обыкновение регулирует взаимоотношения сторон сделки лишь в том случае, когда стороны
в той или иной форме признали необходимым применение этого обыкновения.
В практике ВТАК при Торгово-промышленной палате СССР
международные торговые обыкновения применялись даже при
отсутствии ссылок на них в соглашении (см., например, дело № 73
от 1974 г.).
Следует подчеркнуть, что разграничить на практике обычай
и обыкновение бывает весьма сложно, в силу чего в законодательстве и практике ряда государств принято толковать обычные правила как подразумеваемые условия договора, входящие в состав
волеизъявления сторон по сделке, без признания за обычаями силы
норм права3.
Вместе с тем в ряде стран (особенно в странах системы общего
права) понятия «обычай» (custom) и «обыкновение» (usage) могут
рассматриваться как взаимозаменяемые. Интересно также отметить, что в англоязычном тексте Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., а также в Принципах
УНИДРУА для обозначения понятия «обычай» использовано слово usage, а не слово custom.
В английской юридической литературе торговое обыкновение
определяется как правило поведения, настолько известное в данной сфере деловой жизни, что оно считается составной частью
заключенного договора, если только стороны не исключили его
в прямо выраженной или подразумеваемой форме. Торговые обыкновения в английском праве имеют важное значение при толковании, в частности, таких слов, как «погожие рабочие дни», «отгрузка», «текущие дни», оговорка «около» и т.д.
318
319
320
321
322
323
1
Иногда вместо слова «обыкновение» в литературе используют слово «узанс».
2
См.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 73.
3
См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров:
Комментарий. С. 34.
324
В американском праве под торговым обыкновением (trade
usage) понимается общепринятая практика, на которую полагаются стороны многочисленных сделок в определенной области
торговли. Единообразный торговый кодекс (ЕТК) США определяет торговое обыкновение как «любую практику или метод ведения торговли, которые имеют такую регулярность соблюдения в…
торговле, которая оправдывает ожидание его соблюдения в отношении конкретной сделки» (ст. 1-205 (2) ЕТК).
325
Иногда в литературе по торговому праву можно также встретить понятие «традиции», которые выявляет судебная практика
и которые появляются в результате существования обычаев. Как
пишут французские авторы Кристоф Жамен и Лоран Лакур, «традиции, как и обычаи, сами по себе не являются юридическими актами, не формализованы, отличаются от нормативных актов более
общим характером, отсутствием выраженного или молчаливого
согласия заинтересованных сторон (они не могут применяться против их воли), а также тем, что могут оказаться сильнее существующих законов, даже таких, исполнение которых обязательно»1.
326
По всей видимости, традиции не являются источником МЧП и их
применение зависит в конечном счете от усмотрения суда. По своему
содержанию понятие «традиции» близко понятию «обыкновение».
327
В судебной практике Российской Федерации также существует понятие «традиции исполнения тех или иных обязательств»,
под которыми понимают обычаи делового оборота в смысле ст. 5
ГК РФ2.
328
В литературе по МЧП можно также встретить такие понятия,
как «общие принципы права», «общие принципы частного права»,
а также «общие принципы международного частного права».
329
Согласно преамбуле Принципов УНИДРУА эти Принципы,
в частности, могут применяться, если стороны договора согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права.
330
Поскольку Принципы УНИДРУА иногда рассматривают в качестве кодификации международных торговых обычаев, перед нами
неизбежно возникает вопрос относительно соотношения понятий
«обычай» и «общие принципы права».
1
Жамен К., Лакур Л. Торговое право. М.: Междунар. отношения, 1993. С. 13.
2
См. п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля
1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (Вестник ВАС РФ. 1996. № 9).
Французский теоретик права Жан-Луи Бержель под общими
принципами права понимает «положения (правила) объективного
права (а не естественного или идеального права), которые могут
выражаться, а могут и не выражаться в текстах, но (обязательно)
применяются в судебной практике и обладают достаточно общим
характером»1.
Что касается общих принципов права, то они признаются
в качестве источника международного права (ст. 38 (с) Статута
Международного суда ООН). Однако вместе с тем в литературе
по международному праву среди ученых-юристов нет единства по
поводу конкретного содержания и перечня этих принципов.
Некоторые авторы отождествляют общие принципы права с lex
mercatoria или транснациональным правом. Так, например, французский профессор Эммануэль Гэйар (Emmanuel Gaillard) термин
«общие принципы международного права» связывает с тем, что
решение проблем международного делового сообщества может
быть найдено в национальных правовых системах2. По его мнению,
общие принципы права, или транснациональные нормы, являются не столько перечнем конкретных норм, сколько своеобразным
методом поиска применимого права, который основывается на
сравнительно-правовых исследованиях3.
Международные коммерческие арбитражи применяют общие
принципы права наряду с международными торговыми обычаями. В качестве примера можно привести решение МТП № 7375,
в котором арбитраж пришел к следующему выводу относительно
применимого права: «Состав арбитража определил, что, помимо
надлежащего уважения условий договора и принятия во внимание
соответствующих торговых обычаев, Контракт № 1 должен регулироваться и толковаться в соответствии с общими принципами
права, применимыми к международным договорным обязательствам, заслужившими широкое международное признание, включая
положения, которые считаются частью Lex Mercatoria и Принципов UNIDROIT, постольку, поскольку они могут рассматриваться
как отражающие общепризнанные понятия и принципы»4.
331
332
333
334
1
Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 168.
2
Gaillard E. Use of General Principles of International Law in International Long-Term
Contracts // International Business Lawyer. 1999. May. P. 215.
3
Ibidem.
4
Цит. по: Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж. СПб., 2001. С. 294.
335
В настоящее время в научном обороте и практической деятельности применительно к вопросу об источниках правовых норм
употребляются два понятия: «судебная практика» и «судебный
прецедент». Несмотря на то что между указанными терминами
явно существует тесная взаимосвязь, необходимо четко разграничивать их содержание.
336
Под судебным прецедентом понимается вынесенное по какомулибо конкретному делу решение судебного органа, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или
низшей инстанции при рассмотрении последующих дел аналогичного характера. Прецедент выступает в качестве основного источника норм МЧП в странах англосаксонской системы права (в частности, в Австралии, Великобритании, Израиле, в ряде провинций
Канады, в Новой Зеландии, США, странах Африки). Он не утрачивает свою юридическую силу по истечении даже длительного времени
с момента его создания и может быть отвергнут только законом либо
вышестоящим судом (а иногда и принявшим его судебным органом),
если будет признан последним ошибочным и противоречащим действительности. В подавляющем большинстве стран континентальной Европы (в Германии, Италии, Лихтенштейне, Швеции, Испании
и др.), Латинской Америки, в Японии и в России судебный прецедент
в качестве источника права формально не признается.
337
Необходимо также заметить, что, по мнению ряда ученых,
в настоящее время можно говорить не только о существовании
национальных систем прецедентного права, но и о появлении таких
систем регионального характера. Речь, в частности, идет о европейском прецедентном праве, сложившемся в рамках Европейского Союза и выработанном Судом ЕС в ходе своей деятельности.
Все решения этого судебного органа обязательны для государств –
членов ЕС, их национальных судов и административных органов,
а также физических и юридических лиц, находящихся на их территории. Национальные судебные органы не вправе выносить решения,
которые противоречат решениям Суда ЕС, поскольку за последними признается характер прецедента, а отраженные в них подходы
Суда ЕС к разрешению тех или иных правовых вопросов должны
применяться национальными судами по аналогии. Таким образом, Суд ЕС играет немаловажную роль в развитии права стран –
членов ЕС, в том числе и МЧП.
В свою очередь судебная практика рассматривается научным
сообществом как совокупность типичных судебных решений по конкретным делам, являющаяся результатом длительного и единообразного применения судами различных уровней действующих правовых
норм и отражающая общие подходы судебных органов к разрешению тех или иных правовых вопросов. Источником права в формально-юридическом смысле судебная практика не является, поскольку представляет собой не определенную форму выражения норм
права, получившую надлежащее одобрение со стороны государства и обеспеченную гарантиями соблюдения, а лишь результат правоприменения, толкования норм, между тем как источник права —
это результат правотворчества. Подтверждением сказанному служит подход юристов англосаксонской правовой системы, которые
рассматривают в качестве источника права именно судебный прецедент, а не судебную практику. В противном случае была бы лишена
смысла доктрина stare decisis – собственно основа прецедента в сис-
теме общего права, а также не имело бы под собой никаких оснований объективно существующее различие между судебными решениями, имеющими «убеждающее» либо «связывающее» действие,
между прецедентами в собственном смысле и просто судебными
решениями. Наконец, беспочвенной была бы также и теория «единой юрисдикции», действующая в США, так как вся судебная практика должна была бы составлять источник права1. Тем не менее было
бы ошибочно недооценивать значение судебной практики в выявлении общих закономерностей действия той или иной правовой нормы, в обеспечении единообразного применения всей совокупности
существующих и в формировании условий и предпосылок для создания новых правовых норм. В связи с вышесказанным доктрина
стран, входящих в континентальную правовую семью, рассматривает судебную практику в качестве дополнительного источника права. Более того, часто судебным органам даже предоставлено право
восполнять пробелы действующего законодательства при разрешении ими конкретных споров, т.е. фактически своими предписаниями
создавать новые нормы права, однако последние носят не общий,
338
1
См.: Мозолин В.П., Фарсворт Е.А. Договорное право в США и СССР. История
и общие концепции. М., 1988. Цит. по: Ануфриева Л.П. Международное частное
право: Учебник. В 3 т. Т. 1: Общая часть: М., 2002.
а индивидуально-определенный характер, поскольку предназначены исключительно для регулирования отношений, являющихся
предметом таких споров. Хотя в связи с вышесказанным необходимо заметить, что значение решений высших судебных органов государства выходит за рамки отдельных дел: судам низших инстанций
приходится учитывать подходы вышестоящих судов к разрешению
определенных правовых проблем, поскольку иначе велика вероятность того, что принятые ими решения, которые противоречат таким
подходам, могут быть отменены в случае их обжалования в вышестоящих судах. В пользу признания важной роли судебной практики в современной жизни говорит также и тот факт, что неуклонно
возрастает количество сборников судебных решений по различным
правовым вопросам в таких странах континентальной правовой
семьи, как Франция, Германия, Швейцария, Италия, и многих других, а высшими судебными органами этих стран регулярно издаются акты, представляющие собой обобщение существующей в стране
судебной практики и содержащие толкование действующих законодательных норм с целью достижения единообразия в их применении всеми звеньями и уровнями судебной системы страны.
339
Учитывая вышесказанное, рассмотрим значение судебной
практики и судебного прецедента в МЧП на примере отдельных
стран, входящих в англосаксонскую и континентальную правовые системы.
340
В Англии судебный прецедент является основным источником
норм МЧП и может быть установлен только высшими судебными органами. 24 марта 2005 г. в Англии был принят Акт о конституционной реформе, в соответствии с которым было осуществлено разграничение между законодательной и судебной властями.
С октября 2009 г. вместо палаты лордов действует Высший суд
Великобритании (Supreme Court of the United Kingdom).
341
Ввиду того что количество судебных прецедентов постоянно
растет, чрезвычайно важное значение имеет деятельность по их
обобщению и систематизации. Наиболее известная частная кодификация английских судебных прецедентов в области МЧП содержится в неоднократно переиздававшемся Курсе Дайси по коллизионному праву.
342
Современная правовая система Израиля развивалась под
сильным влиянием английского права, вследствие чего судебный
прецедент в этой стране играет крайне важную роль в регулировании отношений, осложненных иностранным элементом. В условиях
отсутствия единого систематизированного, законодательно закрепленного свода норм МЧП суды при рассмотрении конкретных дел
нередко вынуждены создавать новые нормы МЧП на основе анализа как собственного законодательства, судебной практики и доктрины, так и источников права и доктрины тех зарубежных стран,
к которым принадлежат участники разрешаемого спора. Прецеденты, создаваемые Верховным судом Израиля, обязательны для
всех нижестоящих судов страны, однако сам Верховный суд вправе
отступать от них, если сочтет, что ранее созданный прецедент устарел или обстоятельства вновь рассматриваемого дела существенно
отличаются от тех, которые имели место в деле предшествующем.
В целом суды следуют принципу наиболее тесной связи, при этом
стараясь учитывать интересы и ожидания сторон спора.
Современная правовая система Канады выглядит следующим
образом: в подавляющем большинстве провинций страны действует система общего права, исключением является лишь провинция
Квебек. Подобное своеобразие обусловлено исторически: территория будущей Канады осваивалась в XVI–XVIII вв. переселенцами сначала из Франции, а затем из Англии, принесшими с собой
правовые нормы и обычаи своих стран. В 1763 г., после длительного англо-французского противостояния, Канада получила статус британской колонии, и на нее были полностью распространены
английские законы. При этом, как и во всех британских колониях, в Канаде утвердилась система английского общего права, по
которой за решениями судов высшего звена (не только местных,
но и британских) была признана обязательная сила судебного прецедента. Однако одна из провинций Канады – провинция Квебек,
преобладающую часть населения которой составляли выходцы из
Франции, – осталась приверженной французскому праву и сохранила значительные особенности в правовой и отчасти в судебной
системе по настоящее время. Нормы, направленные на регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, в провинциях Канады с системой общего права формировались в рамках деятельности судебных органов и до сих пор практически не
получили сколь бы то ни было систематизированного нормативного закрепления. В Квебеке, напротив, действует Гражданский
кодекс 1991 г., кн. 10 которого посвящена вопросам МЧП и включает в себя около 100 статей. Постановления канадских судов на
протяжении долгого времени подлежали обжалованию в Судебный
комитет Тайного совета в Лондоне, однако сейчас решающая роль
343
в обеспечении единства системы общего права в стране принадлежит Верховному суду Канады. В свою очередь решения судов провинций обязательны для нижестоящих судебных инстанций.
344
В США отсутствует единый систематизированный акт, посвященный регулированию отношений, осложненных иностранным
элементом, соответствующие нормы содержатся как в федеральных актах, так и в законодательстве отдельных штатов, однако
основным источником МЧП в США является судебный прецедент.
Как в Великобритании и в других странах англосаксонской правовой системы, в США большое значение придается неофициальным
кодификациям судебных прецедентов (в качестве примера можно привести Свод законов о конфликте законов, составленный на
основе трехтомного курса Биля Американским институтом права в 1934 г., и второй Свод законов о конфликте законов, вышедший в 1971 г.). Тем не менее, несмотря на свою популярность, указанные издания источниками МЧП не признаются.
345
В Республике Беларусь, как и в других странах, входивших ранее
в состав СССР, судебный прецедент не признается полноценным
источником правовых норм. Тем не менее решения высших судебных инстанций (Верховного и Высшего хозяйственного судов Белоруссии), а в особенности постановления, принятые на пленарных
сессиях этих органов, рассматриваются в качестве вспомогательного источника права. Являясь обобщением существующей в стране
судебной практики, постановления пленарных сессий упомянутых
органов содержат в себе толкование существующих законодательных
норм и способствуют формированию единообразных подходов судов
Белоруссии к разрешению конкретных правовых вопросов.
346
В Испании согласно ст. 1.1 ГК к источникам права относятся закон, обычай и общие принципы права. Тем не менее ст. 1.6
ГК гласит, что «судебная практика дополняет судебную систему
доктриной, которую неоднократно устанавливает Верховный суд
в ходе толкования и применения закона, обычая и общих принципов права». Таким образом, не будучи официально признанным
источником права, судебная практика все же имеет большое значение, поскольку может фактически изменять положения закона
и устанавливать содержание общих принципов права.
347
Несмотря на то что Нидерланды относят к романо-германской
правовой семье, в стране долгое время отсутствовали законодательные акты, посвященные регулированию отношений с иностранным
элементом. В связи с этим МЧП страны вплоть до 80-х гг. XX в. раз-
вивалось исключительно благодаря деятельности судебных органов.
В дальнейшем подходы, выработанные судебной практикой, в особенности Верховным судом страны, легли в основу разрабатываемого законодательства по МЧП, однако судебные решения и сегодня играют в системе права Нидерландов значительную роль.
В настоящее время Турция входит в романо-германскую
правовую семью, занимая в ней обособленное место. Основными источниками права в этой стране являются законодательные
и подзаконные нормативные акты; что же касается судебной практики, то за ней (как и за правовыми обычаями) признается статус
вспомогательного источника правовых норм. При этом ряд решений высших судебных органов (решения Конституционного суда,
решения Генеральной ассамблеи (Пленума) Высшего кассационного суда, принятые с участием всех составляющих его палат), носящий «унифицирующий» характер, обязателен для нижестоящих
судов, а также для самих принявших такие решения органов. В то
же время другие решения, в частности принимаемые Ассамблеей
Палаты Кассационного суда по гражданским и уголовным делам,
не носят обязательного характера, но тем не менее учитываются
нижестоящими судами в своей деятельности.
Согласно положениям законодательства и официальной пра-
вовой доктрине Франции судебная практика не является источником ее права. Однако в то же время в силу ст. 4 ФГК судья не
может отказать в рассмотрении дела под предлогом пробела в законе, неясности или неточности закона. В связи с этим можно заключить, что роль судебной практики во Франции состоит не только
в применении действующего законодательства, уточнении смысла
его норм там, где он не вполне ясен, и адаптации его к конкретным
обстоятельствам дела, но и в восполнении в случае необходимости
отсутствующих правовых норм. Благодаря такому подходу во Франции в настоящее время действует большое количество норм МЧП,
которые были первоначально созданы именно судебной практикой, а уже в дальнейшем нашли отражение в законодательных текстах. А некоторые положения, сформулированные судами с целью
регулирования отношений, осложненных иностранным элементом,
применяются на практике, хотя и не получили законодательного
закрепления до сих пор. Так, например, судебная практика сформулировала на основе лишь нескольких содержавшихся в Кодексе
Наполеона односторонних коллизионных норм коллизионные нормы по различным видам частноправовых отношений.
348
349
350
Международное частное право Швейцарии возникло и на про-
тяжении длительного времени развивалось исключительно благодаря деятельности судебных органов страны по разрешению
конкретных споров. Его принципы были сформулированы Федеральным трибуналом – высшим судебным органом Швейцарии – по
аналогии с законами, действовавшими еще до принятия Гражданского кодекса и разработанными преимущественно для регулирования правовых коллизий между кантонами. В связи с принятием 18 декабря 1987 г. и вступлением в силу 1 января 1989 г. Закона
о МЧП (состоящего из 200 статей) различные правовые положения,
посвященные регулированию отношений, осложненных иностранным элементом, и первоначально выработанные судами, получили
законодательное закрепление. Однако и в настоящее время суды,
в особенности высших инстанций, оказывают значительное влияние на развитие МЧП, поскольку в соответствии с ГК Швейцарии
могут в случае пробельности закона «замещать» законодателя.
351
В Российской Федерации судебный прецедент и судебная прак-
тика не признаются в качестве формально-юридического источника
права, в том числе МЧП, поскольку, согласно принципу разделения
властей, действующему в нашей стране, суды не наделены законодательной властью и их решения не могут создавать новых правовых
норм. Исключением из упомянутого правила являются постановления Конституционного Суда РФ, выносимые им в процессе толкования права и носящие нормативный характер. Наиболее известными
постановлениями этого органа в области регулирования отношений,
осложненных иностранным элементом, являются следующие:
Постановление Конституционного Суда РФ от 20 июля 1999 г. № 12-П «По •
делу о проверке конституционности Федерального закона от 15 апреля 1998 года
«О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй
мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации»». В данном Постановлении Конституционный Суд признал ряд положений упомянутого акта не соответствующими Конституции РФ, в частности ограничил круг
культурных ценностей, подпадавших под его действие.
Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 1998 г. № 6-П «По делу •
о проверке конституционности положения части второй статьи 31 Закона СССР
от 24 июня 1981 года «О правовом положении иностранных граждан в СССР»
в связи с жалобой Яхья Дашти Гафура». В данном деле заявитель оспаривал конституционность положения упомянутого закона, допускающего задержание иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих выдворению с территории
Российской Федерации, в случае их уклонения от выезда, осуществляемое с санкции прокурора на срок, необходимый для выдворения. По его мнению, указанная
норма нарушает конституционное право каждого на свободу и личную неприкосновенность. Конституционный Суд пришел к выводу о том, что упомянутое поло-
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]