Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Международное частное право. Том 1. Общая часть. Учебник
.pdf
уровне. Как полагал Эренцвейг, для «сверхправа» характерна попытка решения коллизионных вопросов посредством концептуальных
размышлений, а не с помощью фактического анализа. Суть метода
Эренцвейга заключается в том, что ситуации с иностранным элементом необходимо решать не столько с помощью коллизионных
норм, сколько на основе интерпретации норм материального права
суда. Свой подход к коллизионной проблематике Эренцвейг называл «надлежащее право в надлежащем суде» (proper law in a proper
forum) и предпринял попытку в духе американского юридического
реализма сформулировать правила, которыми в действительности
руководствуются американские суды в процессе решения коллизионных вопросов. Интерпретируя нормы частного права страны суда,
Эренцвейг стремился к применению «лучшего права» (better law).
Еще задолго до того, как Карри и Эренцвейг сформулировали
свои теории, Дэвид Ф. Каверс (David Cavers, 1902–1986) на основе позитивного метода Кука и Лорензена предпринял наступление на традиционное МЧП. В своей известной статье «Критика
проблемы выбора права» (A Critique of the Choice-of-Law Problem),
опубликованной в 1933 г., Каверс выступил против чрезмерного, по его мнению, акцента на «определенности и единообразии»
в МЧП и призвал к пересмотру либо даже полному отказу от традиционных коллизионных норм и созданию вместо них фундаментально отличного подхода по сравнению с подходом тогдашних
судов. Каверс считал ошибочным при решении коллизий определять применимое право «вслепую», вместо того чтобы ознакомиться с содержанием иностранного материального частного права.
По его мнению, решая коллизионную проблему, нельзя подходить
к этому процессу сугубо механически, игнорируя последствия применения иностранного права. Как подчеркивал при этом Каверс,
традиционные коллизионные нормы являются результатом попыток распределить юридические проблемы между территориальными юрисдикциями и не созданы с целью справедливого решения
конкретных дел. Декларируемой целью метода Каверса является
достижение справедливого результата в конкретном деле путем
сравнительного анализа конкурирующих соображений в пользу
применения права той или иной страны.
На фоне американской «коллизионной революции» Роберта
А. Лефлара (Robert A. Leflar, 1901–1997) можно отнести к категории умеренных реформаторов наряду с такими учеными, как
У. Риз, А. фон Мерен, Д. Траутман и Р. Вайнтрауб.
305
306
307
Свою теорию Лефлар начинает с определения «ложной кол-
лизии» как коллизии материальных норм нескольких государств,
решение которой ведет в конечном счете к идентичному результату в этих государствах. Метод Лефлара, который иногда называют
методом учета обстоятельств, влияющих на выбор права, основывается на учениях других американских коллизионистов, прежде
всего Эренцвейга, Карри и Каверса. В основе этого метода находятся следующие принципы или соображения (considerations), которые
суду следует учитывать при выборе применимого права:
1) предсказуемость результатов;
2) поддержание межштатного и международного порядка;
3) упрощение судебной задачи;
4) превалирование правительственных (государственных)
интересов суда;
5) применение лучших норм права.
308
Артур фон Мерен (Arthur T. von Mehren) и Дональд Траут-
ман (Donald Trautman) (профессора Гарвардской школы права)
изложили свою теорию в учебнике по коллизионному праву, впервые опубликованном в 1965 г. В этом учебнике они рекомендовали функциональный подход или анализ, цель которого заключается в решении коллизионных вопросов, связанном с применением
политики права и целей, на которых основываются отдельные нормы права и правовая система в целом.
309
Согласно предложенному подходу прежде всего необходимо
выявить «заинтересованные юрисдикции», под которыми понимаются «все юридически релевантные сообщества», имеющие интерес в данном возникшем вопросе. Этот интерес может быть либо
действительным, либо потенциальным.
310
Рассел Дж. Вайнтрауб принадлежит к более позднему поколению «коллизионных революционеров» и его версия теории «функционального анализа» и «рационального решения» имеет заметное сходство с теорией фон Мерена и Траутмана.
311
В своей теории Вайнтрауб проводит различие между «территориально ориентированной коллизионной нормой» (territorially-oriented
choice-of-law rule), указывающей на географическое местонахождение в качестве источника применимого права, и процессом «функционального анализа»1. Этот процесс состоит из трех этапов:
1
Вайнтрауб в своих работах «функциональный анализ» называет еще «функцио-
нальным подходом» или «подходом государственного интереса» (state interest
approach).
1) установление «очевидно коллидирующих» национальных норм
юрисдикций, имеющих связи со сторонами сделки и самой сделкой;
2) установление политики, стоящей за этими нормами, а также выяснение вопроса, в интересах политики какого государства будет применено соответствующее национальное право. Если
только одно государство заинтересовано в реализации своей политики путем применения национального права, тогда имеет место
«ложная коллизия»;
3) в случае «подлинной коллизии» ее рациональное решение
должно сосредоточиться на политике или тенденциях развития права,
являющихся общими для конкурирующих юрисдикций. При этом возможно создание новой нормы ad hoc, отличающейся по содержанию
от национального права коллидирующих систем права, однако способствующей согласованию противоречащих друг другу политик.
Фридриха К. Юнгера (Friedrich K. Jünger, 1930–2001) можно
скорее отнести к «постреволюционному» поколению американских коллизионистов, во взглядах которого в наибольшей степени заметен скептицизм относительно последствий американской
«коллизионной революции». Юнгер в целом довольно критически
оценивал то состояние неопределенности и хаоса, которое воцарилось в теории и практике коллизионного права США во второй
половине XX в., характеризуя Второй свод коллизионного права
как «кодифицированную эклектику».
Решение проблем современного МЧП видится Юнгеру в унификации норм материального частного права различных государств, в расширении принципа автономии воли сторон, с тем
чтобы стороны сделки могли избирать в качестве применимого
права нормы lex mercatoria, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, а также другие нормы транснационального характера. Выход из кризиса МЧП Юнгер также видит
в процессе «субстантификации» (substantification) МЧП. Под «суб-
стантификацией» МЧП Юнгер понимает создание коллизионных
правил, направленных на поддержание и продвижение материальной (субстанциональной) справедливости, в частности таких
видов материальной политики, как действительность международных сделок и защита жертв деликтов.
Анализируя общие черты, присущие рассмотренным выше
коллизионным теориям в доктрине США, немецкий профессор
Г. Кегель выделил семь следующих принципиальных моментов,
которые отличают подходы представителей «коллизионной рево-
312
313
314
люции» от традиционного коллизионного права, представленного
положениями Первого свода коллизионного права США1.
315
Толкование нормы материального права определяет само по
себе либо совместно с другими обстоятельствами, будет ли эта
норма применяться в ситуации с иностранным элементом.
316
Поскольку решение, связанное с иностранным элементом,
зависит полностью или частично от толкования норм материального права, это решение может быть принято на основе ad hoc или
на основе очень узкого по сфере применения коллизионного правила, а не на базе коллизионных норм, охватывающих широкие
группы или категории норм материального права.
317
В отсутствие коллизионных норм, охватывающих широкие
группы или категории норм материального права, с неизбежностью следует невозможность существования более общих норм,
представляющих общую часть МЧП, например таких, как нормы о квалификации, предварительном вопросе, обратной отсылке и оговорке о публичном порядке. Такие правила, по выражению
Эренцвейга, являются не более чем судебными «ухищрениями»
(gimmicks).
318
В отсутствие коллизионных норм невозможно предсказать
результат судебного разбирательства, связанного с коллизионным
вопросом; поэтому решения можно достичь только путем «процесса» поиска применимого права.
319
Этот процесс начинается с устранения «ложной коллизии»
и заканчивается решением «подлинной коллизии».
320
Государство (штат) может иметь «правительственный интерес» касательно реализации своей политики права, воплощенной в национальной норме материального права, в определенных
ситуациях с иностранным элементом.
321
Определенные обстоятельства могут потребовать применения «лучшего права».
322
Коллизионные теории американских «революционеров» подверглись обстоятельной критике со стороны основоположника
советской науки МЧП Л.А. Лунца, который полагал, что в конечном
счете все эти теории, будучи совершенно различными по своему
содержанию, приходят к одному и тому же: стремлению «отбросить
твердые коллизионные принципы, доказать правомерность применения к гражданским делам с иностранным элементом только
1
Kegel G. Fundamental Approaches // International Encyclopedia of Comparative Law.
Private International Law. Chapter 3. P. 66–67.
собственного материального права, предоставить американскому
суду широкую дискрецию в выборе применимого права»1.
Каковы же конкретные практические итоги «коллизионной
революции»?
Не будет преувеличением сказать, что современное американское коллизионное право находится в состоянии беспорядка.
Современная теория коллизионного права в США отмечена печатью эклектики и даже некоторой эксцентричности. Среди теоретиков и практиков нет консенсуса даже по поводу необходимости
коллизионных норм. Коротко говоря, «коллизионные революционеры» проявили единство только в разрушении старого, традиционного порядка, так и не договорившись о том, каким должно
быть новое коллизионное право. Более того, эксцессы «революции» вызвали появление «контрреволюционных» течений в лице
так называемых «новых территориалистов», стремящихся подчинить все частные правоотношения с иностранным элементом
принципу территориальности, а значит, lex fori.
Еще большая эклектика и беспорядок наблюдаются в американских судах. Как пишет в этой связи Куртланд Петерсон, «попытки классифицировать пятьдесят две американские юрисдикции
столкнулись со сложностями, поскольку многие суды восприняли
в основном эклектический подход»2.
Создатели Второго свода коллизионного права США по крайней мере частично попытались реализовать цели, которые сформулировали в свое время теоретики «коллизионной революции».
Согласно докладчику Второго свода Уиллису Л.М. Ризу (Willis
L.M. Reese), чьи взгляды легли в его основу, процесс разработки
Свода занял целых 18 лет.
В целом Второй свод коллизионного права радикально отличается от Первого свода прежде всего тем, что его разработчики
отказались от догмы «приобретенных прав» и излишне жестких
коллизионных привязок. Вместо этого была предпринята попытка найти компромисс между решениями ad hoc и традиционными
коллизионными привязками. Таким образом, Второй свод воздерживается от формулирования жестких коллизионных норм и пред-
323
324
325
326
327
1
Минаков А.И. Л.А. Лунц – выдающийся российский ученый – основоположник
российской науки международного частного права // Проблемы международного частного права / Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000. С. 17.
2
Peterson C. Private International Law at the End of the Twentieth Century: Progress or
Regress? // American Journal of Comparative Law. 1998. Vol. 46. P. 207.
лагает взамен некоторые общие принципы или начала, направляющие судью в поиске применимого права.
328
Краеугольным камнем Второго свода стал принцип наиболее тесной связи, закрепленный в знаменитом шестом параграфе Свода.
329
С точки зрения своего концептуального содержания Второй
свод коллизионного права является своеобразным компромиссом
между традиционным коллизионным правом и правовыми воззрениями «коллизионных революционеров». Как подчеркивается
в комментарии ко Второму своду, этот Свод «был написан с точки
зрения нейтрального суда, который не стремится к защите собственного интереса и пытается только применить наиболее приемлемое право» (the most appropriate law).
330
По-видимому, Второй свод коллизионного права оправдывает характеристику, данную ему Ф. Юнгером, – как «кодифицированная эклектика».
1. Когда появились первые коллизионные нормы в России?
2. В какое время начались первые исследования в области МЧП в России?
3. Каковы причины активного развития МЧП в России в начале ХХ в.?
4. К какому времени относится зарождение МЧП в зарубежных странах?
5. Почему в источниках римского права не содержится информации о кол-
лизионном праве, несмотря на активное взаимодействие Рима с другими
народами?
6. Как формировались коллизионные нормы в Италии в период Средневековья?
7. Каковы основные концепции развития МЧП в Германии в XIX в.? В чем заклю-
чался метод Ф.К. Савиньи?
8. Какие основные постулаты МЧП провозгласил Манчини?
9. Какие основные концепции МЧП сформулированы французскими коллизио-
нистами в XIX в.?
10. В чем заключается специфика английской школы МЧП?
11. Какие основные задачи решало американское коллизионное право?
Международное частное право представляет собой развитую
комплексную отрасль права Российской Федерации, при этом его
основным источником является внутреннее законодательство страны. В связи с тем, что Россия в отличие от целого ряда государств
(Австрии, Венгрии, Польши, Турции, Швейцарии и др.) не пошла
по пути принятия единого кодифицированного акта по вопросам
МЧП, соответствующие нормы содержатся в различных правовых
актах разной юридической силы и отраслевой принадлежности.
Основополагающее значение для регулирования отношений,
осложненных иностранным элементом, имеют положения Кон-
ституции РФ. В частности, нормы о правовом положении всех
лиц, находящихся на территории нашего государства (в том числе и иностранцев, и лиц без гражданства), содержатся в ст. 2, 7,
в статьях гл. 2 и в ст. 62 указанного акта1. Статья 8 и ряд статей гл. 2
Конституции провозглашают основные гарантии успешной предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономиче-
1
В частности, ст. 2 Конституции РФ провозглашает человека, его права и свободы
высшей ценностью в государстве; ч. 1 ст. 17 гласит, что указанные права и свободы признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ; ст. 19 объявляет равенство всех перед законом и судом независимо от признаков пола, расы,
национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, религиозных и политических убеждений, а ст. 62 устанавливает в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства национальный правовой режим ( кроме случаев, установленных федеральным законом или
международным договором Российской Федерации).
1
2
ской деятельности в нашей стране: единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых
средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности, признание и защиту всех форм собственности, свободу трудовой деятельности и т.д. Крайне важное значение для международного частного права имеет положение Конституции РФ о том,
что общепризнанные нормы и принципы международного права
и международные договоры РФ признаются составной частью ее
правовой системы и в случае, если международным договором РФ
предусмотрены иные правила, чем те, которые установлены национальным законом, подлежат применению правила такого международного договора (ч. 4 ст. 15). Нельзя забывать и о нормах Конституции, которые касаются разграничения предметов ведения
между Российской Федерацией и ее субъектами. Согласно ст. 71
в исключительном ведении Российской Федерации находятся, среди прочего, финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование; внешняя политика и международные отношения РФ, международные договоры, заключаемые РФ; внешнеэкономические
отношения РФ; судоустройство; прокуратура; уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство;
гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное право. Статья 72
относит к совместному ведению Российской Федерации и субъектов, в частности, административное, административно-процессуальное, трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное
законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды; координацию международных и внешнеэкономических
связей субъектов Российской Федерации, выполнение международных договоров Российской Федерации.
3
В связи с тем, что РФ относится к группе стран, в которых
единый кодифицированный акт по МЧП отсутствует, основной
свод соответствующих норм содержится в разд. VI «Международ-
ное частное право» части третьей Гражданского кодекса РФ от
26 ноября 2001 г., вступившей в силу 1 марта 2002 г. С принятием
данного акта впервые в истории нашей страны удалось собрать
воедино значительное количество коллизионных норм МЧП, разбросанных до этого в различных источниках, устранить противоречащие и дублирующие друг друга законодательные положения,
а также привести все нормы в соответствие с международными
обязательствами РФ и современными мировыми тенденциями
в области регулирования отношений, осложненных иностранным
элементом. Безусловно, в разд. VI части третьей ГК были включены не все коллизионные нормы, некоторые из них в настоящее
время содержатся в иных актах, материально-правовые нормы,
входящие в состав МЧП, были также оставлены за рамками этого раздела, однако тем не менее неоспоримо, что принятие ГК РФ
явилось новой вехой в развитии МЧП в России1.
Раздел VI ныне действующего ГК РФ состоит из 39 статей, объединенных в три главы (гл. 66–68). Глава 66 содержит общие положения, гл. 67 устанавливает право, подлежащее применению при
определении правового положения лиц, а гл. 68 устанавливает право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям. Таким образом, раздел охватывает практически все основные институты международного гражданского
обмена: правовое положение участников гражданского оборота
(физических и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, организаций, не имеющих статуса юридического лица, а также
посвящен особенностям участия в частноправовых отношениях,
осложненных иностранным элементом, государства), опеку и попечительство, право собственности и иные вещные права, различные
виды договоров, обязательства из односторонних сделок, вследствие причинения вреда и неосновательного обогащения, наследование. Несомненным достижением данной кодификации является закрепление ранее отсутствовавших в советском и российском
законодательстве положений, таких как: 1) коллизионный принцип привязки к праву, наиболее тесно связанному с договором;
2) ограничение применения иностранного права в силу оговорки о публичном порядке и императивных норм; 3) регулирование
положения государства при участии в соответствующих отноше-
4
1
В первом Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. имелась лишь одна статья с дву-
мя примечаниями, предметом регулирования которой была область МЧП. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г.
норм было больше – разд. VIII включал ст. 122–129 и озаглавлен он был «Правоспособность иностранцев и лиц без гражданства. Применение гражданских законов иностранных государств, международных договоров и соглашений». В ГК
РСФСР 1964 г. содержание разд. VIII Основ было воспроизведено без изменений. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.,
введенных в действие 3 августа 1992 г., соответствующий раздел назывался несколько иначе – «Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц.
Применение гражданских законов иностранных государств и международных
договоров» и включал 15 статей.
ниях; 4) широкая сфера действия для закона, выбранного по соглашению сторон, и т.д. Закрепление указанных норм свидетельствует о том, что российский законодатель учел тенденции развития
МЧП и практику регулирования по подобным вопросам ведущих
иностранных государств.
5
Вместе с тем есть и существенные претензии к данному раз-
делу ГК РФ.
6
Во-первых, включение большинства коллизионных норм МЧП
под названием «Международное частное право» в Гражданский
Кодекс естественным образом указывает на то, что МЧП является
институтом гражданского права. Это вызывает вопросы, поскольку
большинство исследователей единогласно признают МЧП отдельной комплексной отраслью внутригосударственного права.
7
Во-вторых, само название раздела, казалось бы, говорит о том,
что сгруппированные в нем нормы подлежат применению ко всем
отношениям, являющимся предметом регулирования МЧП. Тем
не менее из текста Закона становится ясно, что речь идет только
о гражданско-правовых отношениях. Семейные, трудовые и иные
отношения, в том числе и отношения по международному гражданскому процессу, урегулированы в рамках других отраслевых и межотраслевых актов, которые практически не содержат положений
общего характера. Складывается ситуация, при которой указанные
акты в принципе не противоречат друг другу и не содержат дублирующих положений, но вместе с тем неясно, на каких основаниях следует применять нормы ГК к отношениям, урегулированным
другими отраслевыми и межотраслевыми актами.
8
В-третьих, в юридической литературе вполне резонно отмечается, что нормативный состав МЧП не сводится только к коллизионным нормам. Оно включает также и нормы материально-правового характера, о чем свидетельствует и доктрина, и практика
разных стран, следовательно, строение и содержание данного раздела ГК не совсем адекватно отражают существующий уровень теоретического осмысления вопросов МЧП в мировой и отечественной доктрине. В связи с вышесказанным помимо разд. VI большое
значение для регулирования внешнеэкономических сделок имеют
п. 3 ст. 162, положения разд. III «Общая часть обязательственного права» части первой ГК РФ и положения об отдельных видах
обязательств части второй ГК РФ. При регулировании отношений, осложненных иностранным элементом и возникающих по
поводу авторских и иных смежных с ними прав, нельзя забывать
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]