Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Международное частное право. Том 1. Общая часть. Учебник
.pdf
(transnational law)1. Согласно теории Джессапа транснациональное
право охватывает «все право, регулирующее действия или события, которые выходят за пределы национальных границ»2. Транснациональное право, по мысли Джессапа, включает в себя публичное
и частное международное право, так же как и «другие нормы, которые полностью не входят в такие стандартные категории»3.
Концепция транснационального права, разработанная Джес-
сапом, близка, но не идентична монистической концепции французского ученого Сселля (un Droit intersocial unifie). Как пишет
в этой связи Джессап, «в то время как я согласен с ним (т.е. с Сселлем. – Авт.), что государства не являются единственными субъектами международного права, я не перехожу к другой крайности
и не утверждаю вместе с Сселлем, что индивиды – это его единственные субъекты»4.
По мнению Джессапа, понятие «транснациональная ситуация»
как объект регулирования транснационального права включает
в себя деятельность индивидов, корпораций, государств, организаций государств или других групп5.
Деление права на различные отрасли Джессап считает чемто искусственным и мешающим решению конкретных практических проблем. Проявляя прагматизм, свойственный американской
юриспруденции, он ратует за то, чтобы исходить не из юридических
абстракций, а из требований и обстоятельств конкретного дела.
Вот как Джессап формулирует специфику своей теории: «Таким
образом, транснациональное право включает в себя как гражданско-правовые, так и уголовно-правовые аспекты, оно включает
в себя то, что мы знаем как публичное и частное международное
право, оно также включает в себя национальное право, как публичное, так и частное. Не существует никаких причин, вследствие которых судебный орган, будь он национальным или между-
203
204
205
1
Сам термин «транснациональный» использовался в юридической литературе аме-
риканским ученым Майрсом Макдугалом. Макдугал с помощью этого термина
описывал группы, чей состав или деятельность выходит за пределы национальных границ. Другой американский ученый, Джозеф Джонсон, в своем выступлении в 1955 г. предложил использовать понятие «транснациональное право» вместо понятия «международное право».
2
Jessup P. Transnational Law. New Haven, 1956. P. 2.
3
Ibidem.
4
Ibid. P. 3.
5
Ibidem.
народным, не должен иметь права выбирать между всеми этими
отраслями права норму, которую он считает наиболее соответствующей разуму и справедливости для решения какого-либо конкретного спора»1.
206
При этом Джессап призывает руководствоваться человече-
ским опытом и соображениями удобства.
207
Некоторые теоретики МЧП (например, Чешир и Интема) охарак-
теризовали подход Джессапа как возрождение теории Савиньи.
208
Разновидностью теории транснационального права можно счи-
тать теорию транснационального торгового (коммерческого) права, или lex mercatoria.
209
Следует отметить, что концепция lex mercatoria является одной
из самых противоречивых концепций в современной теории МЧП.
Вокруг нее продолжаются многочисленные, временами бурные
дискуссии ее сторонников и оппонентов.
210
Противоречивость теории lex mercatoria обусловлена неопре-
деленностью ее термина, доктринальной дефиниции и юридического содержания. Это, очевидно, является существенным препятствием на пути к более широкому признанию данной концепции
в научных кругах ученых-цивилистов.
211
По всей видимости, неопределенность lex mercatoria объясня-
ется прежде всего тем фактом, что данная теория – сравнительно
новое явление социальной жизни и находится еще на этапе становления под воздействием изменчивости процесса развития мировой экономики.
212
Относительно самого термина leх mercatoria (буквально озна-
чает «торговое право») в юридической литературе еще не достигнуто единство мнений. Наряду с этим понятием в доктрине МЧП
предлагались еще и такие понятия, как «транснациональное право», «вненациональное право», «а-национальное право», «транснациональное экономическое право», «право частной международной торговли», «право международной торговли» (Луссуарн
и Бредэн), «международное торговое право» (Б. Гольдман), «международное право предпринимательской деятельности» (Ж. Шапира), «международное купеческое право», «международное деловое право» (transnational business law), «протоправо» (protolaw)
и т.п.2 Впрочем, термин lex mercatoria остается наиболее распро-
1
Jessup P. Transnational Law. P. 106.
2
В российской науке С.В. Бахиным было предложено понятие «субправо», кото-
рое «следует рассматривать как продукт деятельности международных органи-
страненным и указывает на определенное родство современного lex mercatoria со старым lex mercatoria, существовавшим еще
во времена Средневековья, которое было одним из важных исторических этапов развития нормативной регламентации международной торговли.
В настоящий период концепция lex mercatoria получила новый
импульс для своего развития, поскольку национальное право суверенных государств столкнулось с трудностью адаптации к глобализации торгово-экономических связей.
В связи с этим во второй половине 50-х гг. XX в. некоторые ученые-юристы начинают отстаивать концепцию нового lex mercatoria,
которое, по их мнению, способно преодолеть кризис, возникший
в практике нормативного регулирования международных торгово-экономических отношений. Среди сторонников этой концепции возрожденного lex mercatoria следует назвать в первую очередь таких известных юристов, как Б. Гольдман, Ф. Фушар, Ф. Кан,
К. Шмиттгофф, Н. Хорн, К. Зихр, Л. Тракман, Ф. Риго и др. Особую
популярность упомянутая концепция приобрела у представителей французской юриспруденции.
Во французской науке МЧП истоки теории нового lex mercatoria
восходят к учению Эдуарда Ламберта (Edouard Lambert). Как
пишут по поводу возникновения теории lex mercatoria А. Тынель,
Я. Функ и В. Хвалей, «особенная заслуга в данной области принадлежит известному французскому компаративисту Э. Ламберту. Основываясь на практических исследованиях своих учеников,
таких, как М. Ишизаки (M. Ishizaki), Ламберт первым сформулировал теорию чего-то, что впоследствии было названо «новым
lex mercatoria» или автономным купеческим правом. Данная концепция была представлена на Первом международном конгрессе
сравнительного права в 1900 году. Указанная теория была обновлена и развита после второй мировой войны несколькими известными юристами, такими, как C.M. Schmitthoff (Великобритания),
B. Goldman (Франция), Ph. Kahn (Франция)»1.
213
214
215
заций, ставящих перед собой цель оптимизации регулирования международных
коммерческих отношений». Основу субправа, по мнению этого автора, составляют как положения действующего права (нормы международных конвенций, обычаи, национальное законодательство), так и правила, складывающиеся в практике
предпринимательской деятельности (обычаи, типовые контракты, общие условия, кодексы поведения и т.д.), а также «обобщение судебных и арбитражных решений» (Бахин С.В. Субправо. СПб., 2002. С. 140).
1
Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск, 1999. С. 18.
216
В конце XIX в. Ламберт пришел к выводу, что международная
торговля регулируется не только национальным правом и судами, но также особым правом, вырабатываемым заинтересованными деловыми кругами с помощью комбинации общих договорных
условий, торговых обычаев и решений международных коммерческих арбитражей. Это явление было названо droit corporatif inter-
national. В основе унификации права международной торговли,
по мысли Ламберта, лежали рыночные силы. Теорию Ламберта
в Бельгии развивал Дель Мармоль (Del Marmol).
217
В 50-х гг. XX в. свою теорию lex mercatoria сформулировал Бер-
тольд Гольдман (Berthold Goldman, 1913–1993). Для теории Гольдмана характерны следующие моменты. Во-первых, Гольдман квалифицирует транснациональные материальные нормы как нормы
французского права, которые были специально созданы для международных ситуаций и могут быть использованы в других юрисдикциях. Во-вторых, он подчеркивает важность для права международной торговли таких источников, как кодифицированные
обычаи, общие договорные условия, международные конвенции
и нормы, регулирующие деятельность международных компаний.
Эти источники, по мнению Гольдмана, имеют достаточно общий
характер, созданы легитимной властью и могут быть эффективно реализованы. В-третьих, Гольдман обращает особое внимание
на роль общих принципов права в процессе регулирования международных торговых отношений. Эти принципы являются общими для всех или большинства государств, участвующих в международной торговле. Общие принципы права, по мысли Гольдмана,
являются настоящим источником lex mercatoria, поскольку они
эффективно используются в международной торговле. Главную
функцию этих принципов Гольдман видел в том, чтобы заполнять
пробелы в правовом регулировании, которые были оставлены другими источниками права. Еще одним важным компонентом теории Гольдмана является практика международных коммерческих
арбитражей. В своих лекциях в Гаагской академии международного
права Гольдман подчеркивал необходимость разработки автономных коллизионных норм для международных коммерческих арбитражей с целью избежать неудовлетворительных результатов, связанных с применением коллизионных норм места арбитража или
других национальных коллизионных норм. Кроме того, автономные коллизионные нормы необходимы в тех случаях, когда арбитраж руководствуется исключительно арбитражными правилами,
а также тогда, когда речь идет о применении lex mercatoria. Гольдман даже предпринял попытку поиска таких автономных коллизионных норм на основе анализа международных конвенций, типовых условий договоров и арбитражной практики, что, однако, не
имело в то время заметного успеха.
Если вначале Гольдман видел в lex mercatoria незаконченный
процесс развития, то позднее он пришел к выводу, что lex mercato-
ria представляет собой автономную, хотя и незавершенную, правовую систему. Он признавал тот факт, что lex mercatoria нуждается
в помощи национального права, особенно тогда, когда речь идет
о реализации арбитражных решений, принятых на основе норм lex
mercatoria. В рамках национальной судебной практики Гольдман
считал необходимым рассматривать lex mercatoria наравне с нормами иностранного права. Причем национальные суды, по его мнению, могут применять lex mercatoria в силу национальных норм
коллизионного права. Вместе с тем, как отмечал Гольдман, применение норм lex mercatoria не должно вести к нарушению междуна-
родного или национального публичного порядка.
Теория Гольдмана оказала влияние на его последователя
Филиппа Кана (Philippe Kahn), который акцентировал внимание
на социологическом аспекте права международной торговли. По
мысли Кана, международное деловое сообщество является той
социальной средой, в которой возникают и развиваются нормы lex
mercatoria. В своей диссертации Кан исследовал эту особенность
lex mercatoria на примере международного сообщества продавцов
и покупателей, которое было вполне гомогенным и обладало достаточным уровнем социальной организации и солидарности. Аналогичные тенденции Кан заметил и на других рынках, в частности
в банковском сообществе на рынке еврооблигаций.
К числу источников lex mercatoria Кан относил обычаи, типовые условия контрактов и общие принципы права. Кан признавал,
что для автономии норм lex mercatoria может возникнуть угроза, когда дело рассматривается национальным судом, поскольку
национальный суд в принципе применяет нормы национального
права и неизбежно будет оценивать lex mercatoria с точки зрения
национального права. По этой причине Кан в качестве более благоприятного места для применения и реализации норм lex mer-
catoria рассматривал международные коммерческие арбитражи.
В то же время Кан не считал автономию lex mercatoria абсолютной и признавал, что международный публичный порядок и нор-
218
219
220
мы jus cogens международного права могут ограничивать действие lex mercatoria.
221
В Дижонском университете, где преподавали Гольдман и Кан,
теория lex mercatoria оказала заметное влияние на взгляды таких
авторов, как Фушар и Локэн. Все эти авторы исходят из того, что
создавать нормы права может не только государство, но также
другие социальные группы (так называемая юриспруденция правового плюрализма).
222
В своей диссертации Фушар (Ph. Fouchard) исследовал взаимоотношения между нуждами международного делового сообщества
и деятельностью международных коммерческих арбитражей. В ходе
этого исследования Фушар обнаружил существование автономной
системы права, действующей независимо от национальных систем
права. Согласно теории Фушара это lex mercatoria, которое основы-
вается на таких источниках, как правила профессиональных организаций, обычаи и обыкновения, общие условия, типовые договорные
условия и клаузулы, арбитражные правила, арбитражная практика,
а также общие принципы частного и коллизионного права.
223
Фушар привнес в развитие теории lex mercatoria два важных
момента. Во-первых, он осуществил анализ различия между обычаем и обыкновением. По его мнению, это различие имеет чисто процедурный характер: если обычай, как норма права, должен
быть известен национальному суду, то все обыкновения, не являясь нормами права, могут быть неизвестны суды, и стороны спора должны доказать факт их существования. Однако для международных коммерческих арбитражей данное различие едва ли имеет
практическое значение, поскольку предполагается, что арбитраж
должен знать торговые обыкновения.
224
Во-вторых, Фушар, анализируя процесс применения общих
принципов права, предложил сравнивать не все правовые системы, а лишь некоторые из этих систем, в результате чего может быть
дедуцирован общий принцип права. В процессе поиска такого общего принципа права Фушар считал целесообразным применять наиболее подходящий для данной конкретной проблемы принцип.
225
В итальянской науке права сторонником теории lex mercatoria
является профессор М. Бонелл (Michael Joachim Bonell), перу кото-
рого принадлежит «Международный свод контрактного права»1.
1
Bonell M. An International Restatement of Contract Law: e UNIDROIT Principles
of International Commercial Contracts (Second Enlarged Edition). Transnational Publishers Inc., 1997.
В основе этого труда Бонелла лежит идея международной унификации права без помощи национального законодательства. В этом
смысле Бонелл использует методологию Ламберта.
В Англии в 1954 г. Клайв Шмиттгофф (Clive Macmillan Schmit-
thoff, 1903–1990) разработал довольно влиятельную теорию нового торгового права (new law merchant). В своей теории Шмиттгофф
подчеркивал специфический характер современного права международной торговли, в котором ведущую роль играют международные конвенции, единообразные законы, обычаи и обыкновения1.
В отношении торговых обычаев и обыкновений Шмиттгофф признавал, что они больше не являются исключительным результатом спонтанного поведения субъектов международной торговли,
поскольку в их создании и неофициальной кодификации принимают участие такие международные организации, как Международная торговая палата, а также различного рода международные
профессиональные организации и объединения. Шмиттгофф полагал, что современное международное деловое право (internation-
al business law) является автономной системой права. По существу, учение Шмиттгоффа о новом торговом праве объединяет два
элемента: во-первых, подчеркивается важность международного происхождения некоторых норм для применения и толкования международного делового права; во-вторых, международный
характер этих норм ведет к единообразию международного делового права.
Шмиттгофф проводил параллель между новым торговым пра-
вом и средневековым lex mercatoria. При этом он отмечал не только бессистемный, сложный и многообразный характер нового торгового права, но также его «живучесть, реализм и оригинальность»
(bewildering vigour, realism and originality).
Среди ученых-цивилистов еще не сложилось единой общепри-
знанной научной дефиниции lex mercatoria. В частности, один из
основателей этой концепции Б. Гольдман считает, что lex mercatoria
представляет собой совокупность принципов, институтов и норм,
вытекающих из всех источников, питающих юридические структуры и деятельность сообщества, которое составляют участники
международной торговли2.
226
227
228
1
Schmitthoff C. International Business Law: a New Law Merchant, Current Law and So-
cial Problems. University Western Ontario, 1961. P. 149.
2
Goldman В. La Lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux: Realite
et perspectives // Journal Droit international. 1979. № 3. P. 487.
229
Другие юристы видят в lex mercatoria «нормы права, присущие
всем или большинству государств, принимающих участие в международной торговле... где подобные общие нормы не являются
четкими... нормы... которые арбитр считает наиболее приемлемыми и справедливыми... с учетом законов нескольких правовых
систем»1, или «отражения растущего однообразия коммерческих
законов основных юрисдикций»2, «единую систему права, регулирующего международные коммерческие соглашения»3, часть
«транснационализации правового поля», являющуюся «конститутивным элементом процесса глобализации»4 и т.п.
230
Канадский ученый Клэр Катлер (Claire Cutler) анализирует
транснациональное торговое право с точки зрения его политикоэкономического содержания в контексте процесса глобализации.
Отмечая ошибочность рассмотрения транснационального торгового права (transnational merchant law) в сугубо технических,
функциональных и «аполитичных» терминах, Катлер усматривает
его политико-экономическую сущность в том, что это право является «центральным и решающим медиатором между национальным и глобальным политико-правовым порядком в том плане, что
оно позволяет экстратерриториальное применение национальных
законов, так же как национальное применение транснационального коммерческого права»5.
231
Катлер постулирует существование в условиях глобального капитализма особого социального класса – «меркатократии» (mercatocra-
cy от термина lex mercatoria), включающей в себя транснациональных
коммерсантов, юристов, специалицизирующихся в области МЧП,
а также других профессионалов и их ассоциации, правительственных
чиновников и представителей международных организаций6. Транснациональное торговое право, по мысли Катлер, обеспечивает нормы, практику и общий язык, которые связывают и объединяют эту
1
Lando O. e Lex mercatoria in International Commercial Arbitration // Internation-
al and Comparative Law Quarterly. 1985. Vol. 34. P. 747.
2
Wood P. Law and Practice of International Finance. 1981. P. 34.
3
Selden B. Lex mercatoria in European and U.S. Practice: Time to Take a Closer Look //
Annual Survey of International and Соmparative Law. 1995. № 2. P. 112.
4
Santos B. Toward a New Common Sense: Law, Science, and Politics in the Paradigmat-
ic Transition. Routledge: London and New York, 1995. P. 268.
5
Cutler C. Private Power Global Authority. Transnational Merchant Law in the Global
Political Economy. Cambridge University Press, 2003. P. 4.
6
Ibid. P. 4–5.
глобальную корпоративную элиту. С другой стороны, «меркатократия» функционирует на глобальном и локальном уровнях, создавая
новые нормы транснационального торгового права, регулирующего
международную торговлю и решение международных коммерческих
споров, а также «универсализирует» право посредством унификации
и гармонизации национальных коммерческих правопорядков. В качестве сложного соединения публичной и частной власти «меркатократия» ведет к стиранию четкой грани между публичными и частными коммерческими акторами, публичной и частной деятельностью
и правом1. Главную опасность деятельности «меркатократии» и существования транснационального торгового права Катлер видит в том,
что они ведут к тому, что сфера публичных интересов выдается за
сферу частных интересов, в результате чего эта сфера выводится изпод влияния демократического контроля.
Наряду с доктринальными дефинициями lex mercatoria, пред-
лагаемыми в научной литературе, можно также встретить попытки определить это явление в судебной практике.
Определение leх mercatoria как «системы права, базирующейся
не только на институциях и локальных обычаях отдельной страны,
а состоящей из определенных принципов справедливости и торговых обычаев, установленных для общего удобства и обусловленных понятием справедливости для регулирования международной коммерческой деятельности»2 как раз является одним из
таких примеров из современной судебной практики.
Некоторые оппоненты lex mercatoria трактуют его не столько
как полноценное право, сколько как рrinсіріа mercatoria, т.е. как
«совокупность общих принципов», которые не имеют никакой
юридической силы, или как квазиюридические правила здравого
смысла, справедливости и рассудительности, которые правильнее
было бы применять и без ссылки на lex mercatoria3.
В трудах авторов, отстаивающих концепцию lex mercatoria, нет
единства относительно четкого перечня источников этого права.
Чаще всего среди источников lex mercatoria в научной литературе называют:
1) международные конвенции, прежде всего Венскую конвен-
цию ООН о договорах международной купли-продажи товаров
232
233
234
235
1
Cutler C. Private Power Global Authority. Transnational Merchant Law in the Global
Political Economy. P. 5.
2
Bank of Conaway v. Stary, 200 N.W. 505, 508–509 (N.D. 1924).
3
Highet К. e Enigma of the Lex mercatoria // Tulane Law Review. 1989. Vol. 63. P. 628.
1980 г., а также типовые законы, разрабатываемые на международном уровне;
2) торговые обычаи и обыкновения (trade customs and usages);
3) общие принципы права, признанные большинством ком-
мерческих государств;
4) правила международных организаций;
5) типовые контракты и проформы;
6) решения международных коммерческих арбитражей;
7) коммерческую практику, начиная еще с ius gentium;
8) теоретические труды выдающихся юристов и т.п.
236
Впрочем, некоторые из упомянутых источников серьезно критикуют даже сторонники leх mercatoria.
237
Развитие и применение lex mercatoria поддерживается главным образом международным торговым (коммерческим) сообществом (societas mercatorum), охватывающим физические и юридические лица и стремящимся создать автономную и единую систему
права, которая могла бы обеспечить эффективную нормативную
регламентацию международной торговли. Для международного
торгового сообщества lex mercatoria является неотложной потребностью и целью, поскольку МЧП при современных условиях недостает необходимого уровня унификации, что делает его менее привлекательным и недостаточно эффективным средством в глазах
международного торгового сообщества.
238
Вместе с тем оппоненты lex mercatoria часто выдвигают два
основных замечания относительно этого явления: отсутствие механизмов имплементации этого права, т. е. обеспечения его реализации в принудительном порядке, а также его недостаточная определенность и ясность. Однако это не бесспорно. Как отметил по
этому поводу в одном из своих решений итальянский Кассационный суд: «Мы также должны признать, что акты и решения, осуществляемые организациями торгового сообщества, в частности арбитражными органами, имеют эффект не только в области
lex mercatoria, но и также в государстве, где они действуют. Это
признание государствами необходимо из-за того, что недостаток
суверенитета торгового сообщества и недостаток принудительной власти его органов диктует необходимость обращения к принудительной власти государств, чтобы обеспечить эффективность
действия его органов, как в коммерческой среде, так и в самом
государстве»1.
1
Judgment of February 8. 1982. Cass., 1982. Foro It. I, 2285.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]