Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Международное частное право. Том 1. Общая часть. Учебник
.pdf
системе суда. Такая ситуация может возникнуть, если предметом
спора являются отношения из траста, известные общему праву,
но чуждые lege fori, относящемуся к системе цивильного права, не
признающей института доверительной собственности. Отыскать
подходящую привязку и определить применимое право можно,
лишь предварительно установив природу этих отношений: являются ли они вещными, требующими применения вещного статута,
или же мы имеем дело с особого рода обязательством, подпадающим под действие статута обязательственного. При этом оказывается, что закон суда не всегда в состоянии предложить не только
тождественный, но даже близкий по существу институт. Настаивать в таких обстоятельствах на аналогии закона или права суда
часто означает допускать подмену понятий, вкладывать в содержание правоотношения чуждый ему смысл. В таком случае оправданным может стать обращение к правовой системе страны, где
используются искомые категории, где они развиты.
Прием, в результате которого суд при решении спора с иностранным элементом, взяв за основу свои квалификации, заимствует в чужом праве отдельные категории, знаком многим правопорядкам. В Указе о международном частном праве Венгрии он
выражен следующим образом: «Если какой-либо правовой институт не известен венгерскому праву или известен с иным содержанием либо названием и его нельзя определить с точки зрения
толкования норм венгерского права, правовая квалификация производится с учетом иностранного права, регулирующего этот правовой институт». В едва измененном виде это положение повторяется в п. 2 ст. 1187 ГК РФ1.
Толкование коллизионных привязок. До сих пор речь шла
преимущественно о толковании категорий, содержащихся в объеме коллизионной нормы. Но не меньшие трудности вызывает придание смысла тем коллизионным признакам, которые содержатся
в формуле прикрепления.
Как известно, в основе международного частного права лежит
стремление к предсказуемости, стабильности гражданского оборота, в котором присутствует иностранный элемент. Достичь
желаемого возможно, если один и тот же спор будет разрешаться
одинаковым образом независимо от суда, в котором он будет раз-
197
198
199
1
См. также: ГК Армении (ст. 1254); ГК Белоруссии (ст. 1094); ГК Казахстана
(ст. 1085); ГК Киргизии (ст. 1168); ГК Узбекистана (ст. 1159); Закон Украины о международном частном праве (ст. 7); ГК Квебека (ст. 3078).
бираться. На первый взгляд достичь желаемой цели помогает международная унификация коллизионных норм, использование в разных правовых системах одинаковых привязок к сходным случаям.
Цель кажется тем более достижимой, если учитывать, что набор
коллизионных признаков невелик. Но и тут международной согласованности решений мешают утвердиться скрытые коллизии.
200
Какой бы используемый в привязке критерий ни попал в поле
зрения, первое же сравнение двух и более правопорядков позволяет выявить его неоднозначность. Хорошо известно, что английское
понятие домициля не соответствует континентальному понятию
места жительства. Если в странах цивильного права под последним
понимается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает, то для представителя страны общего права домициль – это место, в котором он может и не проживать, но куда он
намерен вернуться, когда оказывается вне его. Двусмысленностью
обладает и другой традиционный коллизионный признак: место
заключения договора, под которым понимают как место получения, так и место отправления акцепта.
201
Разночтения, существующие относительно внешне одинаковых
привязок, ставят определение применимого права в зависимость
от выбора суда. Зная об этом, истец может заранее рассчитать, куда
лучше подать иск. Подобная спекуляция на международной подсудности, известная больше как forum shopping, приводит к неопределенности положения ответчика, повышает и без того высокие
риски и издержки участия во внешнеэкономическом обороте.
202
В борьбе с неблагоприятными последствиями forum shopping
помимо международной унификации действенными оказываются
другие меры, когда коллизионные признаки детализируются, простые нормы уступают место сложным, учитывающим все возможные нюансы отношений с иностранным элементом. Если раньше
коллизионное регулирование деликтных отношений ограничивались нормой, без разбора отсылающей к закону, где имело место
противоправное действие, то теперь суду доступен более широкий
диапазон – от закона места действия, места наступления вреда, до
общего личного закона потерпевшего и делинквента.
203
Еще дальше по этому пути идут гибкие коллизионные нормы,
отсылающие к закону, наиболее тесно связанному с правоотношением1. Подход, позволяющий установить действительную связь между
фактическим составом и искомым правопорядком, смягчает скрытые
1
О принципе тесной связи более подробно см. п. 4.2 настоящей главы учебника.
коллизии, возникающие часто в силу механического, жесткого подхода к определению применимого права. Споры в отношении того, где
заключается договор, в месте ли получения или направления акцепта, утрачивают свою остроту, коль скоро место заключения является лишь одним из возможных критериев, и притом, как правило, не
самым решающим. Вместо этого полезнее переключиться на иные
признаки (место поставки, платежа, ведения переговоров, нахождения
продавца и пр.), в совокупности образующие более или менее объективную картину, складывающуюся вне прямой зависимости от того,
какой суд, английский или российский, станет рассматривать спор.
Между тем свобода судейского усмотрения, предполагаемая
при использовании гибких привязок, имеет обоюдоострый характер. Обращение к признаку наиболее тесной связи, с присущей ему
смысловой широтой, не решает проблему квалификации, а лишь
переводит ее на иной уровень. Если в жесткой норме толкованию
обычно подлежит всего один критерий, будь то место заключения
брака или место неосновательного обогащения, то в гибкой норме таких факторов может быть заметно больше. Они рассеиваются среди «условий или существа договора либо совокупности
обстоятельств дела», и каждый требует надлежащего истолкования, как по отдельности, так и вместе.
Разбирая спор о наследовании за умершим в Германии лицом,
суд, оценив на стадии первичной квалификации спорные отношения в качестве наследственных, обращается к германскому праву.
И здесь он обнаруживает, что требование пережившего супруга
об увеличении своей наследственной доли на четверть стоимости
наследства не регулируется наследственным правом. Подходящая
норма помещена в § 1371 книги 4 «Семейное право» Германского
гражданского уложения и является семейно-правовой. С немецкой
точки зрения возмещение потерь от того, что со смертью супруга совместное хозяйство распалось, а общее имущество перестало
прирастать, по своей природе относится к институтам обязательственного права, хотя реализуется оно наследственно-правовым
средством – путем увеличения доли в наследстве.
Вопрос о том, должен ли судья, не найдя необходимой нормы
там, где он ожидал ее встретить, например в книге 5 «Наследственное право», отбросить условности и продолжать поиски в книге 4
«Семейное право» ГГУ, при ближайшем рассмотрении представляет собой особый, частный случай проблемы толкования коллизионной нормы. Если в формуле прикрепления встречается сло-
204
205
206
восочетание «закон последнего места жительства наследодателя»,
тщательной интерпретации подлежит прежде всего само понятие «закон» – вся ли это правовая система без исключений либо
отдельная его часть, институт.
207
По общему правилу то, что суд, обращаясь к иностранному праву, не застает нужную норму на привычном для себя месте, не должно его смущать. В самом деле, наивно было бы ожидать, что иностранный правопорядок устроен так же, как закон суда. Коль уж
применимое право поместило искомое положение за пределами
подходящего с точки зрения суда института, придется последовать
квалификациям lege causae, иное означало бы искажение его смысла:
«Применение права иностранного государства охватывает все его
нормы, которые регулируют соответствующие правоотношения», –
гласит п. 1 ст. 6 Закона Украины о международном частном праве.
218
Вместе с тем блуждания правоприменителя по смежным отраслям не могут иметь безграничный характер. Они оговариваются целым рядом явных или подразумеваемых правил. Например,
в странах, чьи правопорядки не принимают обратной отсылки,
включая и Россию, коллизионные нормы применимого права выводятся за скобки, они, как правило, недоступны для суда, который
в противном случае охотно бы ими воспользовался. Долгое время
считалось незыблемым правило, по которому область публичного
права иностранного правопорядка для суда находится вне досягаемости. Запрет на обращение к публично-правовым институтам
другого правопорядка вполне понятен. Он объясняется соображениями суверенитета, которым можно поступиться в области частных отношений, но допустить подобное в области, в которой непосредственно задействовано государство, можно лишь поставив под
сомнение собственную состоятельность. Применение чужого права означает подчинение власти другого суверена, поскольку право представляет собой выражение власти.
209
Частным случаем исключительности публично-правовых норм
служит принцип forum regit processum («суд управляет процессом»),
который до некоторых пор безоговорочно признавался в самых
разных странах1. Он означает, что суд, вынужденный порой отказы-
1
См., например, ст.12 Закона о реформе итальянской системы международного
частного права: «Гражданское судопроизводство, осуществляемое в Италии, регулируется итальянским процессуальным правом»; «Германские суды применяют к находящимся в их производстве спорам только германское процессуальное
право» (Решение Верховного суда Германии, цит. по: Шак Х. Международное гра-
жданское процессуальное право. М., 2001. С. 17).
ваться от своего права в пользу чужого, во всем, что касается процесса, применяет только свои нормы. Когда же собственное коллизионное правило отсылает к правопорядку другой страны, суд
игнорирует подобающую случаю норму, если найдет ее за пределами частного права, в области процессуального права. В своем крайнем проявлении конфликт квалификации оборачивается тупиком,
когда нормы, охватывающие спорные отношения, в чужом праве
есть, но они оказываются вне сферы досягаемости суда.
Между тем правило forum regit processum обросло целым рядом
оговорок и исключений, возникших потому, что до сих пор не удалось провести четкую границу между отраслями частного и публичного права, между правом и процессом. В каждой правовой
системе есть институты пограничного характера, такие как исковая давность, зачет встречных требований, распределение бремени доказывания, разнообразные презумпции и прочие, которые
в одних странах квалифицируются как процессуальные, а в других
воспринимаются в качестве материально-правовых.
Как часто бывает, там, где присутствуют разные взгляды на
природу одного и того же института, назревает конфликт квалификаций, когда суд, чье право оценивает исковую давность как
институт гражданского права, на стадии вторичной квалификации обнаружит нормы о давностных сроках в пределах чужого процесса. С одной стороны, правоприменитель, подчиняясь принципу
«суд управляет процессом», должен отказаться от их применения.
С другой – он должен оправдать ожидания сторон правоотношения, которые, выбирая английское право, явно рассчитывали не
только на развитые положения о купле-продаже, но и на длительные сроки исковой давности.
Угроза стабильности гражданского оборота, непредсказуемости в защите прав участников международного оборота заставила
провести ревизию правила forum regit processum. В итоге появились
специальные нормы, призванные смягчить или вовсе снять квалификационный конфликт в описываемой области, наподобие той,
которая помещена в ст. 1208 ГК РФ1, по смыслу которой квалификация исковой давности как процессуального срока в иностранном праве не влияет на необходимость его применения.
210
211
212
1
Сходны нормы в ст. 147 Закона Румынии: «Срок исковой давности определяется
законом, который применяется к самому субъективному праву»; ст. 229 Кодекса
Бустаманте: «Погасительная давность вещных исков регулируется законом, которому подчинено погашаемое обязательство».
213
Несколько дальше идет швейцарский Закон о международном
частном праве: «В применении иностранного права не может быть
отказано на том лишь основании, что соответствующая норма считается нормой публичного права» (ст. 13)1. Тем самым делается
попытка решить квалификационную проблему не только в отношении исковой давности, но и применительно к другим подобным
случаям, а именно к зачету, установлению пределов самозащиты,
распределению бремени доказывания и пр.
214
Существо проблемы. Одной из наиболее интересных проблем
современного коллизионного права является проблема обратной
и дальнейшей отсылки (отсылки к праву третьего государства).
215
Проблема обратной отсылки состоит в определении объема,
в котором должен быть применен иностранный закон, на который указывает коллизионная норма, – следует ли понимать указа-
ние двусторонней коллизионной нормы лишь как указание на иностранное материальное право или как указание на совокупность
материальных и коллизионных норм иностранного права.
216
В первом случае проблема обратной и дальнейшей отсылки не
возникает. Однако если допустить, что коллизионная норма отсылает и к материальным, и к коллизионным нормам иностранного
права, т.е. имеет в виду соответствующий иностранный правопорядок в целом, картина радикально меняется. В этом случае возникает вопрос, каким образом и в каких случаях можно и нужно
учитывать предписания иностранной коллизионной нормы. Ведь
такая коллизионная норма чужого правопорядка может предлагать
иное решение коллизионного вопроса, чем коллизионная норма
страны, суд которой рассматривает спор, или коллизионная норма, которую счел применимой арбитраж. Она может указывать на
правопорядок страны местонахождения суда (обратная отсылка)
или на правопорядок третьей страны (дальнейшая отсылка).
217
Возникает вопрос, должна ли уступать коллизионная норма
страны, суд которой рассматривает спор, свое действие иностранной коллизионной норме?
1
Это правило воспринято, в частности, Законом о международном частном пра-
ве Украины (п. 2 ст. 6).
Конечно, было бы желательно, чтобы коллизионные вопросы
решались во всем мире одинаково, например вследствие международной унификации множества внутринациональных систем международного частного права. В таком случае проблемы отсылки не
возникало бы вовсе. Однако пока возможность такой унификации,
которая попутно предполагала бы также и единообразное решение вопросов квалификации, не просматривается.
Во французской доктрине понятия обратной и дальнейшей отсылки имеют соответственно обозначения «le renvoi au premier degré»
и «le renvoi au second degré» (отсылка первой и второй степени)1.
Французский термин renvoi используется в доктрине коллизионного права во всем мире для обозначения отсылки.
В немецкой доктрине для обозначения отсылки только к нормам
материального права используется термин «Sachnormverweisung»,
а для отсылки ко всему иностранному правопорядку в целом, включая
и коллизионные нормы, – «полная отсылка», «Gesamtverweisung»2.
Также известны термины «Rückverweisung» и «Weiterverweisung»
для обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства
соответственно3.
В Англии изначально были в ходу термины «remission» (обратная отсылка) и «transmission» (дальнейшая отсылка), а в настоящее
время широкое употребление получили также и понятия «partial/
single renvoi» и «total/double renvoi»4.
Развитие коллизионного права по вопросу об отсылке. Пр облема обратной и дальнейшей отсылки получила теоретическое
осмысление в литературе международного частного права после
принятия нескольких судебных решений XIX в. которых речь пойдет далее. Однако до наших дней дошли сведения также о решениях Руанского парламента5, датируемых 1652 и 1663 гг., в которых
218
219
220
221
222
1
Loussouarn Yvonne, Bourel Pierre, de Vareilles-Sommières Pascal. Droit international
privé. 9-th éd. Paris, 2007. P. 275–279.
2
Makarov Alexander N. Grundriss des internationalen Privatrechts. Frankfurt am Main,
1970. S. 81; Von Hoffmann Bernd, orn Karsten. Internationales Privatrecht: einschließlich der Grundzüge des internationalen Zivilverfahrensrechts. 9 Auflage. München, 2007. S. 246–247 (§ 75–78).
3
Von Hoffmann Bernd, orn Karsten. Op. cit. S. 245–246 (§ 73).
4
Clarkson C.M., Hill Jonathan. e Conflict of Laws. Oxford, 2006. P. 471.
5
Парламентами в XIII–XVIII вв. назывались верховные судебные палаты француз-
ского королевства, обладавшие также рядом управленческих функций. См.: Бер-
го И.Б. Парламенты и политическая борьба во Франции накануне Великой фран-
цузской революции // Новая и новейшая история. 1988. № 6. С. 51.
это судебное присутствие решало проблему отсылки. Эти решения
описал французский юрист Фролан, который, таким образом, стал
первым автором, обратившимся к рассматриваемой проблеме1.
223
В XIX в. первыми судебными решениями о применении отсылки были решения английских судов 1841 и 1847 гг., но как таковой
термин «отсылка» в этих решениях еще не фигурировал. В 1841 г.
Кентерберийский суд рассматривал дело Collier v. Rivaz относительно английского подданного, домицилированного в Бельгии,
но составившего завещание в соответствии с английским правом.
По английскому закону завещание являлось недействительным,
так как к документу должен был применяться закон домицилия
наследодателя, т.е. бельгийский закон. Тем не менее завещание
было признано действительным, так как бельгийское коллизионное
право содержало правило, согласно которому домицилированный
на территории Бельгии англичанин должен совершать завещание
в соответствии со своим национальным законом, следовательно,
с точки зрения бельгийского права, которое должен применять
английский суд, в отношении данного завещания действовал английский закон. То есть английский закон отсылал к бельгийскому закону, а бельгийский – обратно к английскому, и английский
судья принял обратную отсылку и утвердил завещание2. Именно
в этом деле судья Дженнер сформулировал мнение, что он должен
рассмотреть дело так, как если бы он был бельгийским судьей3.
Английский суд должен «перевоплотиться» в судью той юрисдикции, на которую указывает его собственная коллизионная норма.
Именно это суждение впоследствии стало для английской доктрины и практики основной отправной точкой для анализа проблемы renvoi. Последующая английская практика показала колебания
в вопросе о допущении обратной отсылки. Так, применимость ratio
названного решения Collier v. Rivaz было по существу поставлено
под сомнение последовавшим за ним решением Bremer v. Freeman,
1
Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ.; Под ред. и с предисл.
Л.А. Лунца. М., 1948 (по изд. 1945 г.). С. 212.
2
Нольде Б.Э. Очерк международного частного права // Лист Ф. Международное
право в систематическом изложении / Пер. под ред. В.Э. Грабаря. Юрьев, 1909.
С. 475; Dicey Albert Venn, Morris John Humphrey Carlile, Collins Lawrence Antony,
Briggs Adrian. Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws / Under the general editorship of Lawrence Collins; with specialist eds.; [Adrian Briggs ... et al.] 14th ed.
London, 2006. Vol. 1. P. 76 (par. 4-010).
3
Левитин А.Б. Спорные вопросы международного частного права // Ученые за-
писки ВИЮН. Вып. 2 (6). М., 1957. С. 68.
в котором суд (Тайный совет) при сходном фактическом составе
отказался признать действительность завещания1.
Анализ, в частности, двух приведенных решений английского
суда заставил Чешира заметить, что доктрина renvoi основывается
на неубедительных прецедентах и не может считаться общей нормой английского права, поскольку практика не выработала достаточной прецедентной базы2.
Современному английскому праву при решении некоторых
специальных вопросов (касательно, например, титула на землю
и на движимости за рубежом, формальной действительности брака3) свойственно использование очень специфической коллизионной техники. Английский суд применяет технику так называемой
полной или двойной отсылки («total» or «double» renvoi)4. Существо этой концепции состоит в том, что английский судья должен
применить всякую норму иностранного суда, на страну которого
указывает его собственная коллизионная норма – норма страны
суда. При этом английский судья должен принять во внимание то,
как будет действовать иностранный судья. Помимо прочего это
означает, что английский судья должен понять, как к renvoi относится иностранный судья и как этот иностранный судья понимает механизм действия своей коллизионной нормы5.
Дискуссия по вопросу об обратной и дальнейшей отсылке стала
оживленной после принятия французским судом решения по делу
Форго 1878 г. (окончательно решено кассационным судом в 1882 г.).
Факты этого дела были таковы. Проживавший в течение нескольких лет в Париже баварский подданный умер без завещания, оставив движимое имущество. В соответствии с французским правом
вопрос о наследовании подлежал урегулированию в соответствии
с баварским законом как национальным законом Форго. Баварский
же закон отсылал к французскому закону как закону последнего
места проживания наследодателя. Французский Кассационный суд
224
225
226
1
Dicey Albert Venn, Morris John Humphrey Carlile, Collins Lawrence Antony, Briggs
Adrian. Op. cit. P. 77 (par. 4-013).
2
Fawcett J. James, Carruthers Janeen M., North Peter Machin. Cheshire, North and
Fawcett Private International Law. 14th ed. Consultant ed. Peter North. Oxford [etc.],
2008. P. 61.
3
Dicey Albert Venn, Morris John Humphrey Carlile, Collins Lawrence Antony, Briggs
Adrian. Op. cit. P. 83–84 (par. 4-024–4-026).
4
Ibidem.
5
Fawcett J. James, Carruthers Janeen M., North Peter Machin. Op. cit. P. 61.
склонился в пользу допущения обратной отсылки к французскому
праву и применил французскую норму, в силу которой родственники Форго не имели права наследования, и все имущество перешло к французской казне1.
227
За решением по делу Форго последовал целый ряд решений,
также принявших концепцию отсылки. Однако уже в конце XIX в.
и позднее имели место решения, отвергавшие применение обратной отсылки. Мнения в доктрине той эпохи разделились. В целом
можно было говорить о том, что как в Германии, так и во Франции наблюдалось расхождение между наукой, в основном отвергавшей концепцию renvoi, и судебной практикой2.
228
Так, в практике немецких судов, которые учитывали отдельные
случаи допущения обратной отсылки в Германском гражданском
уложении, имели место как случаи признания обратной отсылки
(ремиссии), так и случаи признания отсылки к праву третьего государства (трансмиссии). Хотя право указывало лишь на несколько
случаев допущения отсылки, применение концепции было расширено по аналогии до такой степени, что были охвачены практически все случаи коллизии законов3.
229
Практика США, в принципе враждебная доктрине renvoi, тем
не менее допускала обратную отсылку при решении вопросов титула на землю и вопросов действительности разводов4.
230
Примером допущения обратной отсылки в законах одного
из штатов США является Гражданский кодекс Луизианы 1825 г.
В 1991 г. в этот Кодекс была помещена книга 4 «Коллизии законов».
Статья 3517 этой книги указывает на общее недопущение отсылки: «за исключением указаний об ином, когда согласно настоящей
Книге применимым является право другого штата, это право не
включает коллизионное право этого штата»5. Однако в качестве
1
Вольф М. Указ. соч. С. 213.
2
См. обзор полемики в российской прежней литературе: Пиленко А.А. Очерки по
систематике частного международного права. СПб., 1911. С. 221–224, 228–237;
Левитин А.Б. Указ. соч. С. 65–89; Лун ц Л.А. Курс международного частного пра-
ва. Общая часть. М., 1973. С. 341–349; Корецкий В.М. Очерки англо-американской
доктрины и практики международного частного права. Очерк третий: Обратная
отсылка // Корецкий В.М. Избранные труды. В 2 кн. / АН УССР. Ин-т государства
и права; Редкол.: В.Н. Денисов (гл. ред.) и др. Киев, 1989. Кн. 1. С. 297–303.
3
Вольф М. Указ. соч. С. 214.
4
Там же.
5
Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл.
А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001. С. 541.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]