Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Международное частное право. Том 1. Общая часть. Учебник
.pdf
ту юридического лица, подлежат регулированию императивными
нормами страны местонахождения органов управления. Императивные нормы страны местонахождения органов управления юридического лица «наслаиваются» на правовое регулирование страны, где юридическое лицо было учреждено1. Однако применение
предписаний о компаниях двух различных государств возможно
только в исключительных случаях, а не как правило, поскольку данная теория трудна в использовании и сомнительна в результатах2.
Российское законодательство такой возможности в настоящий
момент не предусматривает. Статья 1202 ГК РФ предусматривает
единое регулирование правом страны, где учреждено юридическое лицо, всех вопросов, определяемых на основе личного закона юридического лица.
Хорошо известный постулат о том, что поступать по отноше-
нию к другим надо так, как ты хочешь, чтобы они поступали по
отношению к тебе, являeтся «золотым правилом этики». А, как
известно, право не только тесно связано с этикой, но и во многом базируется на общих с ней началах. Ввиду этого неудивительно, что данное «золотое правило» часто используется в том или
ином виде в правовом регулировании вообще и в МЧП в частности. Один из ярких примеров его воплощения – решение вопроса взаимности в МЧП. При изучении этого вопроса важно иметь
в виду, что следует отличать общую идею взаимности от юридического принципа взаимности.
Прежде всего необходимо отметить, что принцип взаимности не
следует считать, как это иногда ошибочно утверждается
1
Kropholler Jan. Internationales Privatrecht: einschliesslich der Grundbegriffe des in-
ternationalen Zivilverfahr. 2004. 4 ed. P. 562.
2
Ibid.
3
«…С уверенностью можно говорить о том, что один из общепризнанных меж-
дународно-правовых принципов – принцип взаимности в международном частном праве в целом и в международном гражданском процессе в частности – является действующей нормой и для Российской Федерации (выделено нами. –
Авт.)» (Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие.
М., 2001. С. 48); «Принцип взаимности – одна из старейших международно-правовых норм» (там же. С. 49).
3
, общепри-
474
475
знанным юридически-обязательным принципом или нормой международного публичного права.
476
В этом праве нет совершенно ничего, что подтверждало бы
следующее мнение: коль скоро одним государством совершаются (не совершаются) по отношению к другому государству определенные действия, то другое государство обязано действовать
(не действовать) в отношении первого таким же образом в силу
имеющего юридическую силу принципа взаимности. На самом
деле такое другое государство вправе так действовать (не действовать), однако не обязано. Другое дело, что государства предпочитают совершать по отношению к другим государствам аналогичные действия по причине целесообразности, выгоды или ради
каких-то иных собственных целей, что к юридической обязательности отношения не имеет.
477
Соответственно, «принцип взаимности как таковой не входит
в состав когентных принципов международного права… Утверждение такого когентного принципа в международном праве в качестве
обычно правового вряд ли оправданно. Слишком много на практике наблюдается международных отношений, которые не отвечают
взаимности. Достаточно назвать преференции для развивающихся стран. Никому вообще не возбраняется предоставлять другому льготы и т.п. в одностороннем порядке! (здесь и далее в цита-
1
тах выделено нами. – Авт.)»
478
В связи с этим принцип взаимности необходимо считать принци-
.
пом международных отношений2, международного сотрудничества,
международной жизни в широком смысле этого понятия, который,
однако, не имеет юридического наполнения и не может считаться
частью ius cogens. Этот принцип проявляется в политике взаимодействия и сотрудничества государств, когда каждое в одностороннем
порядке вправе (но не обязано) оказывать другому какое-либо содействие. Такую форму взаимности можно именовать взаимностью
в широком смысле
479
Однако такая идея взаимности может быть наполнена кон-
3
или же говорить об общей идее взаимности.
кретным юридическим содержанием и превратиться в отношени-
1
Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (Академиче-
ский курс): Учебник. М., 2004. С. 110. «Когентный» – от ius cogens.
2
Дипломатический словарь. В 3 т. 4-е изд., перераб. и доп. Т. I: «А – И». М., 1984.
С. 198.
3
Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд., перераб. и доп. М.,
2009. С. 97.
ях между государствами или в рамках отдельных национальных
правовых систем в юридический принцип взаимности1. В этом случае такой принцип будет являться обязательным для государств,
использующих его в отношениях друг с другом, в том числе применительно к частноправовым вопросам (например, принцип взаимности в ходе переговоров в рамках ВТО). Кроме того, государство
вправе прибегнуть к нему в своей правовой системе в одностороннем порядке и тогда он станет обязательным как для этого государства, так и для частных субъектов на его территории (но не для
других государств).
Общая идея взаимности и основанный на ней юридический
принцип взаимности – одни из тех немногочисленных начал,
из которых может черпаться содержание для конкретных норм
в самых разных правовых отраслях (частноправовых и публично-правовых), причем как на национальном, так и на международном уровне2.
Отчасти этот принцип, как и многое другое в праве, – наследие
римского права: do ut des. С другой стороны, общая идея взаимно-
сти и юридический принцип взаимности являются настолько очевидными в цивилизованном обществе, основанном на взаимодействии различных субъектов, каждый из которых преследует свои
цели и выгоду, что их можно считать вытекающими из естественного порядка вещей безотносительно к римскому наследию. При
этом МЧП – одна из юридических областей, которая наиболее плодотворна для изучения и общей идеи взаимности, и юридического принципа взаимности: она имеет дело не только с различными
частными субъектами, ищущими в отношениях друг с другом взаимное расположение, но и с различными правовыми системами,
которые также взаимодействуют друг с другом, руководствуясь
(зачастую торжественно-церемонно) именно взаимностью.
480
481
1
Вместо понятия «принцип взаимности» можно было бы использовать понятие
«оговорка о взаимности». Однако последнее не охватывает случай, когда государства в отношениях друг с другом фактически используют принцип взаимности, но какое-либо письменное указание на него в их праве или в их международном договоре отсутствует.
2
Так, юридический принцип взаимности, как показывает практика, используется,
например, в таможенном праве, валютном регулировании, международном налоговом праве, международном уголовном праве (например, применительно к экстрадиции), наследственном праве, авторском праве и регулировании иных интеллектуальных прав, регулировании статуса и деятельности иностранных лиц,
применительно к выдаче виз и т.д.
482
Принцип взаимности используется во всех трех составных
частях МЧП:
1) в коллизионном регулировании;
2) в материально-правовой регламентации частных отноше-
ний с иностранным элементом;
3) в международном гражданском процессе.
483
В каждой из них он имеет свои особенности, которые должны
рассматриваться отдельно, и играет неравноценную роль. Так, его
значимость гораздо больше в материально-правовой регламентации отношений с иностранным элементом, и в международном
гражданском процессе, нежели в коллизионном регулировании.
Ошибочно считать, что в российском МЧП использование принципа взаимности ограничивается только коллизионным регулированием (ст. 1189 «Взаимность» разд. VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ).
484
Кроме того, следует особо подчеркнуть, что принцип взаимности является одним из важнейших и в международном экономическом праве, включая право ВТО1. Поскольку Россия намерена
стать членом ВТО, данному принципу в российском праве следует
уделять особое внимание, гораздо большее, нежели сейчас.
485
При этом в МЧП существует несколько способов использования юридического принципа взаимности: закрепление его в международных договорах; закрепление его во внутренних нормативных актах; фактическое его использование органами различных
государств на практике в отсутствие упоминаний о нем в писаном праве.
486
Иногда встречается переплетение второго и третьего вариантов (так, ст. 4 Закона Южной Кореи 1991 г. о международном
судебном содействии по гражданским делам № 4342 предусматривает: «Если государство, к которому принадлежит иностранный
суд, обращающийся с поручением о судебном содействии, гарантирует, что оно выполнит любое поручение о судебном содействии, с которым обращается суд Республики Корея в отношении тех
же самых или подобных вопросов, настоящий Закон применяется, даже если международный договор, относящийся к судебному
содействию (между Республикой Корея и этим государством. –
Авт.), не заключен»).
1
Однако этот вопрос требует отдельного изучения и далее специально анализи-
роваться не будет.
Если государство А признает допустимость и необходимость
применения на его территории права государства Б к какому-либо
частноправовому отношению, оно может задаться вопросом о том,
а признает ли государство Б допустимость и необходимость применения на своей территории права государства А к аналогичному
частноправовому отношению? Если ответ на этот вопрос является
отрицательным, то государство А может задуматься о том, чтобы
аналогичным образом отказаться на своей территории от применения права государства Б и поставить его применение в зависимость от применения в государстве Б права государства А.
Например, в законе о наследовании, принятом в 1955 г. в Югославии, содержалось положение, согласно которому наследование
после иностранного гражданина определялось правом государства
гражданства наследодателя, но если в соответствующем государстве наследование после югославского гражданина определялось не
югославским правом, а национальными нормами этого государства, то в таком случае наследование после гражданина данного государства в Югославии определялось югославским правом1.
Статья 25 старой редакции Вводного закона к Германскому
гражданскому уложению устанавливала: «Наследование после
иностранца, местожительство которого ко времени его смерти
находилось в Германии, регулируется законами того государства,
к которому принадлежал наследодатель на момент смерти. Однако германский подданный может в этом случае предъявить наследственно-правовые притязания и тогда, когда они являются обоснованными лишь по германским законам, если только по законам
государства, к которому принадлежал наследодатель, наследование после германского подданного, имевшего местожительство
в этом государстве, не регулируется исключительно германскими
законами»2. Как видно, в данной норме предусматривался отказ
от полного следования в Германии иностранному закону в случае
неприменения в данном иностранном государстве немецкого права к наследованию после немца.
487
488
489
1
Бендевский Траян. Международное частное право: Учебник / Пер. с македонско-
го С.Ю. Клейн; Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005. С. 248.
2
Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 574.
490
Статья 43 Закона Румынии от 22 сентября 1992 г. № 1051 закре-
пляет: «Преследующие имущественные цели иностранные юридические лица, законно учрежденные в том государстве, чьими
национальными субъектами они являются, признаются в Румынии в силу закона.
491
Иностранные юридические лица, не преследующие имущественные цели, могут быть признаны в Румынии с предварительного
разрешения Правительства на основании решения судебного органа на условиях взаимности, если эти юридические лица законно
созданы в том государстве, чьими национальными субъектами они
являются, и если уставные цели, которые они преследуют, не противоречат социальному и экономическому строю Румынии».
492
Как видно, каждое государство вправе самостоятельно решать,
использовать ли ему принцип взаимности, обусловливая применение на своей территории права другого государства тем, применяется ли в этом другом государстве в аналогичной ситуации право первого государства, или же не использовать такой принцип,
допуская применение на своей территории права другого государства в безусловном порядке.
493
Преобладающий подход в МЧП большинства государств состоит в отказе от использования принципа взаимности в коллизионном регулировании. «Нельзя, ссылаясь на принцип взаимности,
оправдать требование государства А к государству Б, направленное на то, чтобы государство Б допускало коллизионные привязки
к праву государства А в тех же случаях, когда государство А допускает коллизионные привязки к праву государства Б. Такое требование означало бы, что государство А претендует на то, чтобы государство Б применяло у себя ту же систему коллизионных
норм, которая действует в государстве А. Такое требование могло бы также означать, что государство А требует от государства Б
привилегий для собственных граждан по сравнению с граждана-
2
ми других государств»
494
Статья 1189 ГК РФ предусматривает следующее: «1. Иностран-
.
ное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностран-
1
Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл.
А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001.
С. 500. Далее выдержки из иностранных нормативных актов также даются по
указанному изданию.
2
Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 357.
ном государстве к отношениям такого рода российское право, за
исключением случаев, когда применение иностранного права на
началах взаимности предусмотрено законом.
2. В случае, когда применение иностранного права зависит от
взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное».
Иными словами, российский законодатель также не ставит
применение российскими правоприменительными органами иностранного права в зависимость от взаимности: применение такого права должно носить безусловный характер.
Данного подхода придерживается не только законодательство
России, но и право многих иных государств, например Австрии,
Германии, Швейцарии, Италии. Это объясняется тем, что развитое
коллизионное регулирование должно преследовать цель увеличения случаев применения иностранного материального права, а не
их уменьшения. Очевидно, что если бы применение иностранного
права всегда зависело от взаимности, то число дел, в которых иностранное право применяется, резко бы уменьшилось.
Такой подход в свете содержания разд. VI ГК РФ является вполне понятным: нормы данного раздела преследуют цель обеспечить
применение правил иностранных национальных систем, в них российский законодатель выразил благосклонное отношение к применению иностранных законов. В таких условиях ставить применение иностранного права в зависимость от принципа взаимности
было бы методологически неверно.
Однако в то же время российский законодатель не исключил
возможности применения иностранного права в России на началах взаимности. В этом случае предусмотрена опровержимая презумпция наличия взаимности.
Как же следует толковать слова «если не доказано иное» в п. 2
ст. 1189 ГК РФ?
Исходя из того, что обязанность доказывания согласно российским правилам, регулирующим рассмотрение различных дел,
возлагается прежде всего на лиц, участвующих в соответствующем деле, представляется, что доказывать отсутствие взаимности должно то лицо, которое возражает против применения иностранного права со ссылкой на отсутствие взаимности.
При этом думается, что ст. 1191 «Установление содержания
норм иностранного права» ГК РФ, предусматривающая по общему правилу установление содержания норм иностранного права
495
496
497
498
499
500
501
судом ex officio, в данном случае не должна применяться1. Во-первых, доказывание какого-то обстоятельства не может считаться равнозначным установлению содержания норм иностранного
права самим судом. В противном случае следует признать, что суд
доказывает что-то самому себе. Во-вторых, ст. 1191 ГК РФ сама
проводит различие между доказыванием сторонами содержания норм иностранного права, которое может быть возложено на
них судом, и установлением содержания норм иностранного права самим судом. В-третьих, исходя из того, что в разд. VI ГК РФ
законодателем выражено благосклонное отношение к применению иностранного права, было бы неразумно предполагать, что
российская законодательная власть намеревалась возложить на
судебную власть бремя установления отсутствия взаимности ex
officio: скорее следует предположить, что законодатель не мог не
возложить бремя доказывания отсутствия взаимности именно на
сторону, возражающую против применения иностранного права
со ссылкой на отсутствие взаимности.
502
Современные российские законы не предусматривают случаев применения принципа взаимности в коллизионном аспекте. Использование в литературе в качестве примеров п. 2 ст. 157
Семейного кодекса РФ2 («Браки между иностранными гражданами,
заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент
заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации»)
или ст. 36 ранее действовавшего Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-I (согласно которой иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренны-
1
Г.К. Дмитриева предлагает считать иначе: «Видимо, этот вопрос в нашей практике
следует решать через 1191 ГК: поскольку для установления содержания иностранного права суд может обращаться в Министерство юстиции и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей, постольку
в эти же органы суд может обратиться за подтверждением взаимности» (Международное частное право: Учебник / Л.П. Ануфриева, К.А. Бекяшев, Г.К. Дмитриева и др.; Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 178).
С ней в целом соглашается В.Л. Толстых (см.: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 382). Однако для такого подхода нет никаких юридических оснований.
2
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (по-
статейный) / Отв. ред. Л.П. Ануфриева. М., 2004. С. 389–390.
ми настоящим Законом, наравне с физическими и юридическими
лицами Российской Федерации на основании принципа взаимности) ошибочно, поскольку в названных статьях идет речь о принципе взаимности в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом (см. п. 4.10.2 данного
параграфа).
Почему в российском праве было закреплено указание на то,
что при определении применимого права использовать принцип
взаимности не следует? Думается, что здесь сыграло роль намерение законодателя не допустить распространения случаев отказа применять иностранное право со ссылкой на взаимность. При
помощи ст. 1189 ГК РФ законодатель лишил российские суды
и иных правоприменителей возможности избегать применения
иностранного права за счет использования принципа взаимности
как escape clause (оговорки, клаузулы об избежании, о возможном
отказе от чего-либо (в данном случае от применения иностранного права)). Именно в этом состоит ценность данной статьи1.
В связи с рассматриваемым вопросом обращает на себя внимание то, что из всех новых иностранных кодификаций МЧП (помимо кодификаций в бывших советских республиках) упоминание
о коллизионном принципе взаимности содержится только в трех.
Первая – Указ Президиума Венгрии 1979 г. № 13:
503
504
«§ 6. (1) Применение иностранного права не зависит от взаимности
(выделено нами. – Авт.), если законом не предусмотрено иное.
(2) Если закон ставит применение иностранного права в зависимость от
взаимности, взаимность следует считать существующей, пока не доказано
иное. Если закон предусматривает доказывание взаимности, обязательный
для суда или иного учреждения документ, подтверждающий наличие взаимности, выдает министр юстиции…
§ 17. (1) К правоотношениям с участием венгерского государства, подпадающим под действие настоящего Указа, применяется его собственное право, за исключением тех случаев, когда
а) государство прямо выразило согласие на применение иностранно-
го права, либо
1
Л.Н. Галенская вряд ли права, когда говорит, что «ничего прогрессивного и но-
вого данная статья не внесла в российское законодательство» (Галенская Л.Н.
Понятие взаимности // Журнал международного частного права. 2005. № 3 (49).
С. 9). На самом деле данная статья является одним из тех средств, которые противодействуют регрессу российского международного частного права. Риск такого регресса, учитывая своеобразие менталитета некоторых российских судей,
нельзя недооценивать.
б) правоотношения касаются иностранного недвижимого имущества,
находящегося в собственности государства, или имущества, которое государство намеревается приобрести, либо
в) правоотношения касаются участия в хозяйственной организации с иностранным интересом.
(2) Положения пункта 1 применимы к иностранному государству только
в случае соблюдения взаимности».
505
506
Вторая – Закон Румынии от 22 сентября 1992 г. 1992 г. № 105:
«Статья 6. Применение иностранного закона не зависит от условия вза-
имности, если только последующие положения или специальные законы не
предусматривают иное.
В случае, когда требуется условие фактической взаимности, его выполнение предполагается, пока не доказано противоположное. Доказательства
запрашиваются у Министерства юстиции, которое посредством консультаций с Министерством иностранных дел устанавливает действительное положение дел…
Статья 43. Преследующие имущественные цели иностранные юридические лица, законно учрежденные в том государстве, чьими национальными
субъектами они являются, признаются в Румынии в силу закона.
Иностранные юридические лица, не преследующие имущественные цели,
могут быть признаны в Румынии с предварительного разрешения Правительства на основании решения судебного органа на условиях взаимности, если эти
юридические лица законно созданы в том государстве, чьими национальными
субъектами они являются, и если уставные цели, которые они преследуют, не
противоречат социальному и экономическому строю Румынии…»
Третья – Кодекс Болгарии о МЧП 2005 г., в ст. 47 которого
содержатся положения, аналогичные ст. 1189 ГК РФ.
507
Возможно, упоминание в праве этих трех государств о колли-
зионном принципе взаимности объясняется тем, что они являются
в прошлом социалистическими странами, в которых объективно
не имелось предпосылок для полноценного развития международного частного права и широкого применения иностранных законов. При этом упоминаний о коллизионном принципе взаимности
не имеется, в частности, в новых актах о МЧП Австрии (1978 г.),
Германии (1986 г.), Швейцарии (1987 г.), Квебека (1991 г.), Италии
(1995 г.), Лихтенштейна (1996 г.)1, Бельгии (2004 г.). Одна из причин этого состоит в том, что правоприменительные органы указанных государств не склонны к стремлению избегать применения
иностранного права, в том числе за счет использования принципа
взаимности как одной из коллизионных escape clause.
1
Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Ма-
ковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]