Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Участие адвоката в цивилистическом процессе. Учебное пособие для магистрантов
.pdf
Глава 1. Участие адвоката в защите гражданских прав
Не является квалифицированной такая консультация, предполагающая дальнейшее оказание юридических услуг, которые априори
не приведут к положительному для доверителя результату. Например,
квалификационной комиссией Адвокатской палаты г. Москвы в отношении адвоката применено дисциплинарное взыскание за оказание
услуг без учета норм процессуального законодательства о предельных
сроках подачи заявления о пересмотре дела в порядке надзора и о предельных сроках подачи ходатайства о восстановлении срока на такое
обжалование. Комиссия указала, что «избранная адвокатом правовая
конструкция являлась абсолютно бесперспективной и не могла привести ни к каким последствиям, кроме безосновательного вселения
в доверителя надежд на благополучный исход дела, а также напрасной
траты доверителем времени и сил и неоправданного несения доверителем расходов по оплате работы адвоката»1;
3) умение анализировать нормы права и судебную практику с тем,
чтобы находить альтернативные способы решения правовой проблемы
доверителя, удовлетворяющие его интерес. При этом альтернативные
способы должны быть именно правовыми. По результатам дисциплинарного производства, рассмотренного Советом Адвокатской палаты
г. Москвы, прекращен статус адвоката в связи с введением доверителя
в заблуждение, заверением доверителя в необходимости подписания
им заявления о рассмотрении дела в его отсутствие еще до возбуждения дела в суде по причине того, что адвокат является «ясновидящей
и четко знает, кто является обидчиком доверителя», некачественным
оказанием юридических услуг (неоднократное неверное определение
территориальной подсудности иска о расторжении брака и раздела
совместно нажитого имущества, подача иска с недостатками (отсутствие
доказательств уплаты госпошлины), навязыванием услуг, которые
фактически не нужны доверителю (подача заявления о возбуждении
уголовного дела в отношении «обидчиков»)2;
4) умение четко, ясно и доступно разъяснять доверителю правовую
основу его проблемы и возможные способы ее решения;
5) умение прогнозировать последствия использования различных
способов решения проблемы доверителя, в том числе не только правовые, но и иные, как положительные, так и негативные для доверителя;
1
Вестник Адвокатской палаты города Москвы. 2009. № 10, 11, 12. Заключение
квалификационной комиссии № 3.
2
Вестник Адвокатской палаты города Москвы. 2009. № 10, 11, 12. Заключение
квалификационной комиссии № 5.
31
Глава 1. Участие адвоката в защите гражданских прав
6) умение прогнозировать последствия своих советов, консультаций
на случай правильного и неправильного восприятия их доверителем.
Кроме того, важным является выяснение обстоятельств, которые
могут свидетельствовать о наличии конфликта интересов. Так, квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы отмечает, что
установленный запрет адвокату принимать от лица, обратившегося
к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если
он оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого
противоречат интересам данного лица, должен пониматься как в отношении настоящих, так и бывших доверителей адвоката1.
Отдельно следует отметить, что консультационные услуги, такие
как консультирование доверителя, юридическая экспертиза документов, сбор доказательств, к категории судебных расходов не относятся
и возмещению не подлежат2. В связи с этим не соответствует интересам доверителя отдельное выделение консультирования, анализа
и юридической экспертизы документов, сбора иных доказательств
в качестве самостоятельных видов юридических услуг, которые впоследствии доверитель желает возместить в рамках рассмотренного
судебного спора.
По итогам консультирования целесообразно наметить план, стратегию и тактику дальнейшей работы по делу. Необходимо согласовать
с доверителем порядок дальнейших действий, направленных на защиту
его прав, стоимость предстоящих юридических услуг.
1.2.2. Деятельность адвоката до возбуждения дела.
Адвокатский запрос
После принятия поручения на защиту интересов доверителя и заключения соглашения об оказании правовой помощи адвокат приступает к выполнению подготовительных мероприятий, совершаемых
до возбуждения гражданского дела.
При наличии полномочий на защиту интересов доверителя адвокат в рамках подготовки к ведению дела вправе реализовать все права,
предоставленные ему Законом об адвокатуре (в частности, п. 3 ст. 6).
В ходе беседы с доверителем адвокат определяет суть правовой
проблемы доверителя, уточняет как фактические обстоятельства
1
См.: Вестник Адвокатской палаты города Москвы. 2009. № 10, 11, 12. Заключение
квалификационной комиссии № 2.
2
См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ
от 9 декабря 2008 г. № 9131/08 по делу № А57-14559/07-3.
32
Глава 1. Участие адвоката в защите гражданских прав
спорной ситуации, так и состав документов и сведений, имеющихся в распоряжении доверителя. После этого адвокат уточняет иные
факты и сведения о них, которые в ходе рассмотрения гражданского дела могут быть представлены стороной доверителя в качестве
доказательств. В рамках этих подготовительных действий адвокат
выясняет, какие сведения еще могут быть собраны для обоснования
как требований доверителя, так и возможных возражений против
доводов другой стороны. При этом адвокат руководствуется не только
данными, полученными непосредственно от доверителя и указанных
им лиц, но и результатами собственного анализа ситуации доверителя
с учетом норм закона, актуальной судебной практики. В ходе сбора
доказательств адвокат учитывает положения гл. 6 ГПК РФ либо гл. 7
АПК РФ о доказательствах и доказывании, не оставляя без внимания
вопрос наличия у доверителя права на обращение в суд (ст. 3 ГПК РФ,
ст. 4 АПК РФ).
Оперативные действия адвоката по сбору доказательств позволяют
не только более быстро завершить формирование позиции по делу,
обеспечив адвоката необходимыми для этого материалами, но и предоставить своевременную защиту доверителю. Так, в отдельных случаях именно от активных действий адвоката зависит возможность,
например, провести опрос потенциальных свидетелей, зафиксировав в протоколе наиболее полно и точно детальную информацию,
имеющую значение для дела. Негативные последствия промедления
адвоката очевидны: опрашиваемый может не только не вспомнить
нужные сведения, но сама возможность его опроса может быть утрачена (утрата контактных данных, переезд в другую местность, смерть
и т.д.). Иными примерами, не требующих отлагательств адвоката,
являются: фиксация сведений с камер наблюдения, закрепление сведений, размещенных в сети Интернет, сохранение материалов переписки с использованием сервисов мгновенных сообщений, фиксация
следов причиненного ущерба доверителю, осмотр и исследование
вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче (ст. 75
ГПК РФ, ст. 79 АПК РФ), соблюдение досудебного порядка, сроков
обращения в суд и т.д.
Помимо прав, предоставленных Законом об адвокатуре, адвокат
определяет, какими иными законными способами он может подтвердить позицию доверителя либо обеспечить сохранность доказательств. Например, им могут быть совершены: действия, направленные
на обеспечение доказательств нотариусом путем допроса или осмотра,
назначения экспертизы (гл. XX Основ законодательства Российской
33
Глава 1. Участие адвоката в защите гражданских прав
Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-I); заявление
в суд о принятии предварительных обеспечительных мер (ст. 144.1
ГПК РФ), подготовительные действия адвоката по сбору материалов
к последующему заявлению об обеспечении доказательств (ст. 64 ГПК
РФ, ст. 72 АПК РФ), истребованию доказательств (ст. 57 ГПК РФ,
ст. 66 АПК РФ), назначению судебной экспертизы (ст. 79 ГПК РФ,
ст. 82 АПК РФ) и т.д.
Сбор адвокатом сведений и документов может осуществляться
посредством направления адвокатского запроса, оформленного в соответствии со ст. 6.1 Закона об адвокатуре и Требованиями к форме,
порядку оформления и направления адвокатского запроса, утвержденными Приказом Минюста России от 14 декабря 2016 г. № 288. Властные органы, организации обязаны дать ответ на адвокатский запрос
в срок 30 дней, который может быть продлен не более чем на 30 дней.
Неисполнение обязанности дать ответ на адвокатский запрос (отказ
в предоставлении либо предоставление сведений с нарушением срока,
либо заведомо недостоверной информации) может повлечь ответственность по ст. 5.39 КоАП.
При оценке эффективности адвокатского запроса как средства
собирания доказательств необходимо иметь в виду, что закон предусматривает режим ограниченного доступа к некоторой информации.
В частности, не предоставляется по адвокатскому запросу информация, содержащая персональные данные, медицинскую, банковскую,
коммерческую тайну, иную охраняемую законом тайну. Например,
в Определении Свердловского областного суда от 11 октября 2017 г.
по делу № 4га-2980/2017 признан законным отказ государственного
органа в передаче адвокату сведений об обращениях иного лица в этот
орган, а также сведений, составляющих тайну следствия1. Тем не менее отказ в предоставлении сведений в ответ на адвокатский запрос
является основанием для истребования необходимых доказательств
в судебном порядке (ч. 2 ст. 57 ГПК РФ и ч. 4. ст. 66 АПК РФ).
Поскольку основной задачей адвоката является эффективная защита интересов доверителя, адвокат обязан оценить возможность
мирного разрешения спора без обращения в суд. В отдельных случаях
разрешение конфликта возможно как при посредничестве самого
адвоката, либо путем обращения спорящих сторон к медиатору.
1
См.: Бюллетень судебной практики по административным делам Свердловского
областного суда (четвертый квартал 2017 г.), утв. постановлением президиума Свердловского областного суда от 17 января 2018 г.
34
Глава 1. Участие адвоката в защите гражданских прав
1.2.3. Процессуальная деятельность адвоката
на стадии возбуждения гражданского дела
и подготовки к судебному разбирательству
Стадия возбуждения дела не предполагает участия ответчика,
поэтому в данном случае целесообразно говорить о процессуальных действиях, направленных на возбуждение дела, совершаемых
в интересах истца. После завершения сбора доказательств и формирования позиции адвокат осуществляет выбор оптимального способа защиты интересов доверителя (с формулированием предмета
и основания обращения), определяет подсудность спора, состав
лиц, участвующих в деле, устанавливает порядок, в котором будет
рассматриваться дело (приказное, исковое, особое производство,
производство по делам, возникающих из публичных отношений,
и пр.). Особенности производства устанавливают различные требования к форме и содержанию подготавливаемых процессуальных
документов как в зависимости от вида судопроизводства (ст. 131,
132 ГПК РФ имеют иные требования к иску, нежели ст. 125, 126
АПК РФ), так и от личности заявителя (например, процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных лиц может
отличаться от той, что определена российским правом). Категория
спора может влиять на состав лиц, участвующих в деле (например,
в силу ст. 45 ГПК РФ в отдельных случаях обязательно участие в деле
прокурора).
Статья 131 ГПК РФ не содержит в качестве обязательного требования к исковому заявлению необходимость его обоснования со ссылками на нормы материального права. Согласно ч. 3 ст. 131 ГПК РФ,
такая обязанность предусмотрена только для исковых заявлений,
подаваемых прокурором. Согласно п. 4 ч. 2 ст. 125 АПК РФ, напротив, прямо предусмотрена необходимость изложения в исковом
заявлении требований истца со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты. Вместе с тем очевидно, что именно содержание
искового заявления как в гражданском, так и в арбитражном процессе
изначально формирует восприятие суда. Если исковое заявление содержит детально обоснованную с точки зрения материального права,
логичную систему защиты прав доверителя, то шансы на успешный
исход дела существенно возрастают. В связи с этим представляется
бесспорным необходимость подробной мотивировочной части искового заявления, детально обосновывающее правовую позицию
по делу.
35
Глава 1. Участие адвоката в защите гражданских прав
При подготовке искового заявления особенное внимание также
следует обратить на формулировку резолютивной части. От ее точности во многом зависит последующая эффективность исполнения
судебного решения.
С точки зрения процедуры подачи искового заявления, необходимо
иметь в виду, что с 1 января 2017 г. закон предусматривает возможность
электронной подачи документов в суд1, что позволяет соблюсти процессуальные сроки, уменьшить издержки для доверителя, упростить
работу составу суда. Однако если в арбитражном процессе система
«Мой арбитр» функционирует давно и очень успешно, то электронная подача документов в суд общей юрисдикции до сих пор нередко
сопряжена с техническими сбоями и затруднениями.
В случае, если исковое заявление предъявлено с соблюдением условий права на иск, а также условий реализации права на иск, – оно
будет принято к производству суда. Если же имеются какие-либо нарушения формы и содержания искового заявления, либо порядка его
подачи, то исковое заявление может быть оставлено без движения,
возвращено, либо в принятии искового заявления может быть вообще
отказано. Все указанные правовые последствия наступают в результате вынесения судом соответствующего определения, которое может
быть обжаловано путем подачи частной жалобы. Представляется, что
адвокату следует в каждом конкретном случае оценивать необходимость и целесообразность подачи такой жалобы не только с точки
зрения закона, но и с точки зрения наиболее эффективной защиты
прав и интересов доверителя
Пример: исковое заявление о взыскании суммы задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ
было оставлено без движения. В определении суда указано на необходимость предоставления справки из любого банка, подтверждающей размер ключевой ставки Банка России – для проверки расчета процентов
по ст. 395 ГК РФ.
Очевидно, что указанное определение не соответствует закону, поскольку ключевая ставка Банка России устанавливается путем издания Банком России официального документа в форме «Информации».
По правовой природе это нормативно-правовой акт2. Подтверждать его
1
См.: Приказ Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 27 декабря 2016 г.
№ 251 «Об утверждении Порядка подачи в федеральные суды общей юрисдикции документов в электронном виде, в том числе в форме электронного документа».
2
См. ст. 7 Федерального Закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном Банке РФ (Банке России)».
36
Глава 1. Участие адвоката в защите гражданских прав
содержание какой-либо справкой не нужно. Соответственно, в случае
подачи частной жалобы, соответствующее определение должно быть
отменено в апелляционной инстанции.
Однако получение такой справки займет не более получаса, далее
эта справка может быть представлена в суд и уже на следующий день
исковое заявление может быть принято к производству суда, назначено
судебное заседание. Подача частной жалобы и рассмотрение вопроса
в апелляционной инстанции займет около двух месяцев.
Соответственно в случае принятия решения об обжаловании, адвокат
будет действовать в рамках закона, «самоутвердится» перед судьей
и доверителем в плане знания законодательства. Однако будет ли этот
способ эффективным с точки зрения защиты прав доверителя?
После принятия обращения адвоката (иска, заявления) к производству суд выносит определение о подготовке дела к судебному раз-
бирательству, в котором указывается на необходимость совершения
сторонами действий для правильного и своевременного разрешения
дела. В зависимости от процессуальной роли доверителя, адвокат
при подготовке дела к судебному разбирательству совершает следующие действия (ст. 149 ГПК РФ, ст. 135 АПК РФ):
– передает лицам, участвующим в деле, копии доказательств, обосновывающих фактические основания иска или возражения против
иска;
– уточняет исковые требования и фактические основания этих
требований;
– представляет лицам, участвующим в деле и суду возражения
в письменной форме относительно исковых требований;
– заявляет перед судьей ходатайства об истребовании доказательств,
которые он не может получить самостоятельно без помощи суда;
– заявляет ходатайства об обеспечении иска, о предоставлении
встречного обеспечения, а также об обеспечении доказательств;
– инициирует рассмотрение судом вопросов о рассмотрении дела
с участием арбитражных заседателей, о вступлении в дело других лиц,
замене ненадлежащего ответчика, соединении и разъединении нескольких требований, принятии встречного иска, возможности проведения выездного судебного заседания;
– инициирует рассмотрение судом вопросов о назначении экспертизы, вызове в судебное заседание экспертов, свидетелей, привлечении
переводчика, специалиста, необходимости осмотра на месте письменных и вещественных доказательств;
– участвует в предварительном судебном заседании.
37
Глава 1. Участие адвоката в защите гражданских прав
Задача адвоката на этой стадии не только обеспечить исполнение
определения суда и совершить такие действия от имени доверителя,
но и создать условия для выполнения подготовительных действий
судом (ст. 150 ГПК РФ, ст. 135 АПК РФ);
Следует отметить, что нарушение адвокатом обязанности честно,
разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами
(ст. 7 Закона об адвокатуре) в виде, например, неявки в судебное заседание, может стать основанием для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности1.
1.2.4. Процессуальная деятельность адвоката
в судебном разбирательстве по гражданским делам
Под термином «гражданское дело» понимаются дела, рассматриваемые в порядке гражданского судопроизводства, как в судах общей
юрисдикции, так и в арбитражных судах. Стадия судебного разбирательства – основная стадия процессуальной деятельности, на которой
адвокат взаимодействует с судом, с лицами, участвующими в деле, их
представителями, лицами, содействующими правосудию (свидетели,
эксперты, специалисты), доверителем. Поэтому адвокат должен уделить серьезное внимание собственной профессиональной подготовке
к этой стадии процесса. Судебное разбирательство регламентируется
гл. 15 ГПК РФ и гл. 19 АПК РФ.
Поскольку в судебном разбирательстве осуществляется заявление
и рассмотрение ходатайств (ст. 166 ГПК РФ, ст. 159 АПК РФ), важно
соблюдать требования к подготовке и представлению процессуальных
документов. Речь идет даже о соблюдении правил орфографии. Например,
судья Верховного Суда РФ направил частное определение в отношении
адвоката в Адвокатскую палату Московской области. В процессуальном
документе, который готовил юрист, было тринадцать орфографических
и стилистических ошибок на три листа текста. Этого оказалось достаточно, чтобы привлечь адвоката к дисциплинарной ответственности2.
Разбирательство в суде – стадия публичная, проводимая с участием
всех субъектов процесса, важно соблюдать требования норм профессиональной этики адвоката, не допускать недостойного поведения. Как
1
См., например: Решение Совета Адвокатской палаты города Москвы от 21 декабря
2009 г. № 159 в связи с неявкой адвоката в судебное заседание.
2
См.: Обзор дисциплинарной практики Адвокатской палаты Московской области
за первое полугодие 2015 г., д. п. № 06–06/2015.
38
Глава 1. Участие адвоката в защите гражданских прав
неоднократно указывала квалификационная комиссия Адвокатской палаты Свердловской области при рассмотрении конкретных дел, «задачей
адвоката в процессе является защита доверителя, а не выяснение взаимоотношений с судом. Неуважение к суду и участникам процесса – путь тупиковый и свидетельствует о низком профессионализме и непонимании
основ адвокатской профессии»1. Недопустимо давление на свидетелей,
наводящие вопросы для специалистов и экспертов, безосновательные
заявления о подложности (фальсификации) доказательств.
Следует учитывать, что ГПК РФ и АПК РФ предусматривают право
суда вынести частное определение при выявлении нарушения закона. Статья 226 ГПК РФ не устанавливает перечня лиц, в отношении
которых может быть принято частное определение, ее положения
толкуются судами расширительно. В частности, Верховный Суд РФ
рекомендовал судам, рассматривающим дела по первой инстанции,
в случаях задержки судебного разбирательства дела по причинам неявки адвокатов в судебные заседания без уважительных причин, обращать
внимание на указанные факты руководителей адвокатских палат2.
Статья 188.1 АПК РФ прямо указывает, что частные определения
распространяются на адвокатов.
Адвокат может участвовать в судебном разбирательстве самостоятельно, либо вместе со своим доверителем. Представляется, что решение вопроса о целесообразности участия доверителя в судебном
заседании следует решать с учетом особенностей конкретного дела,
а также психофизических особенностей самого доверителя.
Так, например, по делам с большим объемом фактологической базы личное
участие доверителя может помочь адвокату сориентироваться в вопросах
факта. Также эффективным может быть участие доверителя в случае,
если стратегия защиты предполагает необходимость вызвать у суда сочувствие к его проблеме и сложившейся ситуации. Однако в некоторых случаях
излишняя эмоциональность клиента, напротив, может сыграть негативную
роль и привести к неблагоприятным последствиям по делу.
Одна из основных задач адвоката в стадии судебного разбирательства – участие в исследовании и оценке доказательств.
При исследовании доказательств адвокат может и обязан максимально эффективно использовать свои профессиональные навыки в ин-
1
Бюллетень Адвокатской палаты Свердловской области. Вып. № 3 (47). Екатерин-
бург, 2015. С. 57.
2
См. п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 52
«О сроках рассмотрения судами Российской Федерации уголовных, гражданских дел
и дел об административных правонарушениях».
39
Глава 1. Участие адвоката в защите гражданских прав
тересах доверителя. В частности, пользоваться методиками допроса
субъектов судебного разбирательства. Допрос может быть произведен
в отношении как лиц, участвующих в деле (истец, ответчик, третьи
лица), так и лиц, содействующих правосудию (свидетели, эксперты, специалисты). При допросе лиц, участвующих в деле, необходимо уделить
внимание их подготовке к допросу, чтобы они не выходили за рамки
предмета доказывания и не провоцировали этим нежелательные вопросы от противоположной стороны1. В свою очередь, чрезвычайно важно
умение самого адвоката задавать вопросы другой стороне. Вопросы
должны преследовать определенную цель: восполнить недостаточность
сведений, напомнить о содержании ранее данных объяснений, указать на противоречие объяснений и показаний допрашиваемого лица.
Они не должны иметь наводящий характер и должны касаться фактов,
а не мнения допрашиваемого лица о них. Вопросы должны быть ясными
и простыми, эмоционально окрашенными, краткими2.
В литературе описаны различные методики выражения недоверия
к показаниям, данным в суде. В частности, подрыв доверия к свидетельским показаниям может быть основан на особенностях здоровья
свидетеля, заинтересованности в исходе дела, противоречиях с ранее
данными показаниями, погодных условия и т.д.
3
Например, очень наглядно данная методика использована в фильме
Н.С. Михалкова «Двенадцать». Доказывая невиновность чеченского
мальчика, присяжные ставят под сомнения показания обоих свидетелей.
К показаниям старика следует относиться критически, поскольку он
с учетом его ревматизма и больных ног, услышав крик, не успел бы встать
с кровати дойти до двери и увидеть в глазок спускающегося мальчишку.
Показания соседки также следует оценивать критически: ее уличают
в личном мотиве на основании представленных ею же фотографий – она,
оказывается, ревновала пацана к его папаше, в которого была безнадежно
и пылко влюблена, а потому возомнила себе невесть что.
Важное значение для гражданского и арбитражного процесса имеют письменные доказательства, документы. В рамках их исследования
и оценки адвокату следует обращать особенное внимание на реквизиты документа, отсутствие в нем исправления, подчисток и вставок.
Внимательное исследование адвокатом документа позволяет выявить
имеющие значение для дела обстоятельства, предупредить представ-
1
См.: Судебная адвокатура / У. Бернам, А.Д. Прошляков, И.В. Решетникова. СПб.
: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1996. С. 36.
2
См. там же. С. 40–41.
3
См. там же. С. 43–44.
40
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]