Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Участие адвоката в цивилистическом процессе. Учебное пособие для магистрантов
.pdf
Глава 2. Участие адвоката в гражданском и административном судопроизводстве
2. Абова, Т.Е. Альтернативные формы разрешения споров нужны
для сторон, а не ради снижения нагрузки на судей / Т.Е. Абова // Арбитражная практика. – 2011. – № 3. – С. 10–19.
3. Егоров, Е.В. Отмена и приведение в исполнение решений третейских судов в условиях унификации гражданского процессуального
законодательства / Е.В. Егоров // Третейский суд. – 2016. – № 2–3. –
С. 150–154.
4. Зверева, Н.С. Взаимодействие альтернативных методов урегулирования споров и гражданского судопроизводства в праве России
и Франции / Н.С. Зверева; под ред. В.В. Яркова. – М. : Статут, 2017.
5. Курочкин, С.А. Третейское разбирательство и международный
коммерческий арбитраж / С.А. Курочкин. – М. : Статут, 2017.
6. Носырева, Е.И. Правовая природа и особенности производства
по делам, связанным с выполнением судами функций содействия
в отношении третейских судов : [сайт]. – URL: http://отрасли-права.
рф/article/27296 (дата обращения: 7 сентября 2019 г.).
7. Фурсов, Д.А. Третейские суды: пределы легитимности их решений
: учебное пособие / Д.А. Фурсов. – М. : Статут, 2009.
Судебная практика
1. Постановление Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г.
№ 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1
статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи 33
и статьи 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»
в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
2. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации от 22 декабря 2005 г. № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов
на принудительное исполнение решений третейских судов» // СПС
«КонсультантПлюс».
3. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного
Суда РФ от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публич-
151
Глава 2. Участие адвоката в гражданском и административном судопроизводстве
ном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» // СПС
«КонсультантПлюс».
4. Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ
от 28 апреля 2017 г. № 305-ЭС16-19572 // СПС «КонсультантПлюс».
5. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 сентября 2017 г. № Ф05-12739/17 по делу № А40-39697/2017 // СПС
«КонсультантПлюс».
6. Постановление Арбитражного суда Московского округа
от 28 июля 2017 г. № Ф05-9940/17 по делу № А40-56711/2017 // СПС
«КонсультантПлюс».
7. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 31 мая 2017 г. № Ф04-1841/2017 по делу № А45-2126/2017 // СПС
«КонсультантПлюс».
8. Определение Арбитражного суда города Москвы от 26 апреля
2017 г. по делу № А40-174303/2016.
9. Постановление Арбитражного суда Московского округа
от 19 июля 2017 г. № Ф05-20332/16 по делу № А40-174303/2016 //
СПС «КонсультантПлюс».
10. Постановление Арбитражного суда Московского округа
от 26 сентября 2017 г. № Ф05-11512/17 по делу № А40-39191/2017 //
СПС «КонсультантПлюс».
11. Определение Арбитражного суда города Москвы от 24 апреля
2017 г. по делу № А40-13241/17-56-116 // СПС «КонсультантПлюс».
ГЛАВА 3. УЧАСТИЕ АДВОКАТА
В АЛЬТЕРНАТИВНЫХ ФОРМАХ
РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ
§ 3.1. Альтернативные формы разрешения споров:
общая характеристика
Термин «альтернативные процедуры разрешения споров» появился
достаточно давно. При этом различные авторы используют различные
формулировки «альтернативные формы разрешения споров», «альтернативные способы разрешения споров», «альтернативные процедуры
разрешения споров» и т.д. Не углубляясь в научную дискуссию, отметим, что в настоящей работе данные термины будут использоваться
как синонимичные.
Альтернативное разрешение споров, АРС (Alternative disputere solution,
ADR) – это собирательный термин, который обозначает процедуры
(чаще всего внесудебные), с помощью которых стороны могут разрешить или урегулировать возникший между ними спор. Несмотря
на значительное количество отличительных черт, общей у всех видов
АРС является направленность на разрешение или урегулирование
спорной ситуации. Кроме того, даже из названия видно, что все эти
способы являются альтернативой обычному порядку разрешения
споров с помощью государственного суда. Хотя в целом, как верно
отмечает О.Н. Здрок, в современном понимании под АРС стали понимать процедуры, существующие не только параллельно с судебной
системой, но и внутри нее самой, как альтернатива полномасштабному
процессу1.
Традиционно к АРС относят переговоры, медиацию и третейское
разбирательство. Однако существуют и иные способы разрешения
споров, относимые к АРС (например, корпоративные омбудсмены,
1
См.: Здрок О.Н. Примирительные процедуры в гражданском судопроизводстве:
понятие, классификация, тенденции развития (на примере Республики Беларусь) //
Вестник гражданского процесса. 2012. № 1. С. 183.
153
Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров
мини-суд, разрешение коллективных трудовых споров и другие).
По мере развития альтернативных форм появились их комбинации
или «комбинированные АРС». К их числу можно отнести, например,
медиацию-арбитраж – процедуру, в рамках которой стороны изначально пытаются урегулировать спор в медиации с помощью нейтрального
посредника – медиатора, а в случае неудачи посредник из статуса медиатора переходит в статус арбитра и разрешает спор путем вынесения
третейского решения. Эти и другие виды разрешения споров получили
то или иное применение, в том числе и в России.
Существует достаточно много классификаций альтернативных процедур урегулирования споров. Для целей настоящей работы выделим
одну из классификаций в зависимости от роли субъекта, руководящего
процедурой. По данному критерию все АРС можно разделить на две
основных группы. К первой будут относиться те процедуры, где независимый посредник содействует сторонам в поиске решения, не обладая
при этом полномочием по разрешению спора (фасилиативные процеду-
ры). Ко второй группе, напротив, – процедуры, в которых руководящий
субъект наделяется сторонами правом разрешения спора, независимо
от обязательности его решения1. Так, к первой группе, например, будет относиться медиация, ко второй – третейское разбирательство.
Чаще всего подобное функциональное назначение посредника влияет
и на принципы проведения процедуры и, как следствие, на роль юриста
(адвоката)-представителя. Так, если первые проходят зачастую в стратегии сотрудничества, то вторые – в состязательной манере.
К преимуществам АРС перед полноценным разрешением спора
в государственном суде относятся:
– быстрота организации и проведения той или иной альтернативной процедуры;
– более низкие финансовые затраты;
– «гибкость» процедуры, меньшая формализованность;
– контроль сторон над процессом, а иногда и над содержанием
результата;
– возможность выбора арбитра, медиатора или иного лица, который
проводит конкретную процедуру;
– возможность сохранения будущих взаимоотношений сторон;
– конфиденциальность;
– управление рисками и пр.
1
См.: Аболонин В.О. Судебная медиация: теория, практика, перспективы. М. : Ин-
фотропик Медиа, 2014. С. 50.
154
Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров
В то же время существует ряд недостатков АРС, которые в конкретной ситуации склоняют чашу весов к выбору разрешения спора
в государственном суде. К числу таких недостатков можно отнести
(некоторые достаточно условно):
– необходимость взаимного волеизъявления сторон на разрешение
спора в конкретной процедуре;
– сложность проведения процедуры при значительном числе участников спора;
– возможность использования альтернативных процедур для затягивания или «ухода» от разбирательства в государственном суде и пр.
Целевая направленность альтернативных способов урегулирования
споров на мирное разрешение спорной ситуации позволила одному
из классиков процессуальной мысли М. Каппеллетти обосновать концепцию «сосуществующего» правосудия. При этом особое значение
придавалось необходимости обеспечивать адекватность процедуры
разрешения (урегулирования) спора его характеру. В этом смысле
медиация и иные альтернативные способы дополняют механизм государственного судебного разрешения споров, представляя собой «сосуществующее» (co-existential justice) или «восстановительное» (mending
justice) правосудие1.
Таким образом, в каждой конкретной ситуации есть множество
альтернатив, с помощью которых можно разрешить конкретный спор,
и выбор наиболее подходящей из них входит в профессиональные обязанности адвоката по квалифицированному оказанию юридической
помощи своему клиенту.
§ 3.2. Участие адвоката в переговорах
Переговоры как форма урегулирования правовых споров – это процедура, специально организуемая и осуществляемая по определенным
правилам, в отличие от обычного общения2.
В юридической деятельности переговоры занимают значительное место. Так, к примеру, в договорных правоотношениях еще
до заключения договора имеют место переговоры, в рамках которых
1
См.: Alexander N. Global trends in mediation. 2d ed. Kluwer Law Internetional, 2006.
P. 5–6. Цит. по: Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. М. :
Инфотропик Медиа, 2011. С. 228.
2
См. подробнее: Медиация в нотариальной деятельности : практическое пособие /
отв. ред. С.К. Загайнова, Н.Н. Тарасов, В.В. Ярков. М. : Инфотропик Медиа, 2012.
С. 162–172 (§ 3 гл. 5 «Переговоры: анализ и подготовка», автор главы – Н.Н. Тарасов).
155
Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров
согласуются условия, на которых договор будет заключен. После
заключения договора возможны переговоры по его изменению или
дополнению. При возникновении спорной ситуации, основанной
на неисполнении или ненадлежащем исполнении стороной или сторонами своих обязательств, как правило, инициируются переговоры
по вопросу исполнения договора. И даже при неудаче на этом этапе
и возбуждении гражданского дела в суде возможность переговоров
не утрачивается. Более того, процессуальное законодательство поддерживает стремление сторон к ведению переговоров и возлагает
на суд обязанность содействовать мирному урегулированию спора.
Даже после вынесения судебного решения на стадиях обжалования
и принудительного исполнения стороны не лишены возможности
ведения переговоров и закрепления их результатов предусмотренным законом способом.
До недавнего времени ведение переговоров на законодательном
уровне никак не регулировалось. В 2014 г. в ГК РФ появилась статья,
посвященная одной из сфер ведения переговоров – ст. 434.1, которая
называется «Переговоры о заключении договора». Статья устанавливает некоторые правила относительно данного вида переговоров. Так,
можно отметить несколько ключевых моментов:
1. Лица (юридические и физические) свободны в ведении переговоров.
2. Стороны переговоров самостоятельно несут расходы, связанные
с их проведением.
3. Стороны не несут ответственности за недостижение результата
переговоров при условии добросовестного поведения.
4. Информация, сообщенная в ходе переговоров с условием о конфиденциальности, не может распространяться и использоваться ненадлежащим образом вне зависимости от результатов переговоров.
5. Стороны несут ответственность за недобросовестное ведение
переговоров.
6. Для конкретизации условий проведения переговоров может быть
заключено соглашение о порядке ведения переговоров.
При этом презюмируется добросовестность участников переговоров, однако закон устанавливает несколько случаев, когда поведение
стороны является заведомо недобросовестным:
а) лицо вступило в переговоры о заключении договора или продолжало их при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения
с другой стороной;
б) лицо предоставило неполную или недостоверную информацию, в том числе умолчало об обстоятельствах, которые в силу ха-
156
Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров
рактера договора должны быть доведены до сведения другой стороны
переговоров;
в) лицо внезапно и неоправданно прекратило переговоры о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона
переговоров не могла разумно этого ожидать.
Недобросовестное поведение при ведении переговоров о заключении договора влечет обязанность возместить потерпевшей стороне
убытки, которые могут выражаться как в реальном ущербе (расходы, понесенные в связи с переговорами), так и в упущенной выгоде
(например, в связи с утратой возможности заключить договор с другим лицом). При этом Верховный Суд РФ отмечает, что в результате
возмещения убытков, причиненных недобросовестным поведением
при проведении переговоров, потерпевший должен быть поставлен
в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом1.
Конкретизировать положения о недобросовестном поведении
при переговорах, а также согласовать иные важные аспекты, в том числе
об участии в расходах на организацию и ведение переговоров, стороны
могут в соглашении о порядке ведения переговоров. Такое соглашение
может быть заключено не только в целях организации переговоров о заключении договора, но и при ведении переговоров в иных ситуациях.
В текст подобного соглашения целесообразно включать:
– данные, позволяющие идентифицировать сторон и вопрос, по поводу которого стороны вступают в переговоры;
– время, место проведения переговоров, их продолжительность
либо способ согласования этих условий;
– состав участников, уполномоченных от имени сторон на ведение
переговоров;
– порядок фиксации хода и результатов переговоров;
– сроки согласования предложений сторон в переговорах;
– порядок участия сторон в расходах на организацию и ведение
переговоров;
– условия о конфиденциальности информации (всей или какойлибо части);
– способы взаимодействия сторон по согласованию каких-либо
организационных вопросов, обмену документацией и пр.;
1
См. п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7
«О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».
157
Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров
– порядок подписания документов;
– порядок прекращения переговоров;
– санкции за нарушение условий соглашения.
Необходимо отметить, что положения соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестное поведение сторон в переговорах, являются ничтожными.
Кроме материального законодательства, нормы о переговорах введены и в процессуальные правовые акты (ГПК, АПК и КАС РФ).
Так, в октябре 2019 г. вступают в действие два Федеральных закона
от 26 июля 2019 г.: №197-ФЗ «О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации» и № 198-ФЗ «О внесении изменений в статью 333.40 части второй Налогового кодекса
Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур». В первом содержатся унифицированные для трех процессуальных кодексов положения о видах примирительных процедур,
особенностях процессуального оформления их начала и окончания,
во втором – устанавливается правило о возврате части государственной пошлины в случае «примирения» сторон при рассмотрении дела
в судах первой и проверочных инстанций.
Касательно переговоров в новой редакции процессуальных кодексов устанавливается, что переговоры являются одной из возможных
примирительных процедур. Они осуществляются на условиях, определяемых сторонами, и в случаях, устанавливаемых законом или
договором, должны проводиться обязательно.
Поскольку процессуальное законодательство не содержит условий
о порядке проведения переговоров, то представляется возможным урегулировать данный вопрос сторонам и их представителям самостоятельно
посредством достижения устной договоренности или заключения соглашения о порядке ведения переговоров, о котором говорилось выше.
Результатом переговоров, как и других примирительных процедур
в цивилистическом процессе, могут стать мировое соглашение (в отношении всех или части заявленных требований), частичный или
полный отказ от иска, частичное или полное признание иска, полный
или частичный отказ от апелляционной, кассационной, надзорной
жалоб (представлений), признание обстоятельств, на которых другая
сторона основывает свои требования или возражения, соглашение
по обстоятельствам дела, подписание письма-согласия на государственную регистрацию товарного знака.
Налоговое законодательство в новой редакции устанавливает возврат уплаченной при обращении в суд государственной пошлины
158
Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров
(70% – при примирении в суде первой инстанции, 50% – при примирении в суде апелляционной инстанции и 30% – при примирении
в судах кассационной или надзорной инстанции). При этом возврат
государственной пошлины возможен только при реализации распорядительных действий, влекущих завершение рассмотрения дела
(заключение мирового соглашения (соглашения о примирении), отказ
от иска, признание иска). Иные результаты примирения к возврату
государственной пошлины не приведут.
Подтверждение полномочий представителя в переговорах. Отсутствие надлежащим образом оформленных полномочий у лица,
ведущего переговоры, помимо «брака» результата переговоров, может явиться и основанием к отказу в удовлетворении требования
о взыскании убытков, вызванных недобросовестными действиями
участника переговоров1.
Адвокат-представитель, участвуя в переговорах, подтверждает свои
полномочия доверенностью. Так, в случае переговоров о заключении договора в силу гражданского законодательства (ст. 182 ГК РФ)
представитель (будь то адвокат или нет) действует на основании доверенности. В случае процессуального представительства, несмотря
на наличие возможности адвоката-представителя участвовать в судебном процессе на основании ордера, для реализации специальных
полномочий представителя требуется прямое указание в доверенности
(ст. 54 ГПК РФ, ст. 62 АПК РФ, ст. 56 КАС РФ). В то же время переговоры в рамках возбужденного гражданского или административного
дела чаще всего направлены на реализацию специальных полномочий
представителя, таких как заключение мирового соглашения, отказ
от иска, признание иска, изменение размеров исковых требований
и т.д. Соответственно, для того, чтобы быть уполномоченным принимать в переговорах решение о реализации распорядительных действий,
адвокат должен обладать доверенностью, в которой такие полномочия
указаны.
§ 3.3. Участие адвоката в медиации
С 1 января 2011 г. в России действует Федеральный закон № 193- ФЗ
от 27 июля 2010 г. «Об альтернативной процедуре урегулирования
1
См., например: Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 18 января 2018 г. № Ф08-10035/2017 по делу № А32-41814/2016.
159
Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров
споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон
о медиации).
Медиация – это особым образом организованные переговоры
с участием специального субъекта – медиатора, содействующего устранению разногласий и достижению соглашения, отвечающего интересам сторон1.
Сферы применения медиации достаточно обширны, но если говорить о медиации как одной из альтернативных форм урегулирования правовых споров, то закон ограничивается следующими видами
правоотношений: гражданские, административные и иные публичные правоотношения, в том числе связанные с предпринимательской
и иной экономической деятельностью, трудовые, семейные. Медиация
не может применяться к коллективным трудовым спорам, а также
к спорам, в которых затрагиваются права и законные интересы третьих
лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы
(ст. 1 Закона о медиации).
В то же время практика показывает, что медиация применяется
к самым различным сферам правоотношениям, в том числе не перечисленным в упомянутом законе (например, земельные споры). Это
связывается с тем, что для применения медиации к спору необязательно
наличие в законе дозволения это сделать, достаточным является отсутствие соответствующих запретов (общедозволительный тип правового
регулирования). Подтверждением тому может являться обобщение
практики применения Закона о медиации, осуществляемое Верховным
Судом РФ2, где фиксируется применение медиации по более широкому
перечню дел, нежели это прямо предусмотрено законом.
Ключевой особенностью медиации, отличающей ее от разрешения
спора государственным судом или третейским судьей, является то, что
спор здесь урегулируется на основе взаимного учета интересов сторон.
При этом под интересами понимаются те ценности или факторы,
1
См.: Медиация в нотариальной деятельности : практическое пособие / отв. ред.
С.К. Загайнова, Н.Н. Тарасов, В.В. Ярков. М. : Инфотропик Медиа, 2012. С. XVII.
2
См.: Справка о практике применения Федерального закона «Об альтернативной
процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», утв.
Президиумом Верховного Суда РФ 6 июня 2012 г.; Справка о практике применения судами Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре
урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» за период с 2013
по 2014 гг., утв. Президиумом Верховного Суда РФ 1 апреля 2015 г.; Справка о практике
применения судами Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»
за 2015 г., утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22 июня 2016 г.
160
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]