Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Участие адвоката в цивилистическом процессе. Учебное пособие для магистрантов

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

07.09.2026

Размер:

1 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 1617 / 1817 18 > Следующая >>>

Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров

которые обусловливают поведение сторон, выдвижение ими тех или иных требований/предложений.

Юрист-представитель в медиации играет иную роль, нежели в судебном разбирательстве. Это связано со спецификой медиации. Во-первых, здесь нет места состязанию сторон, наоборот, действует принцип равноправия и сотрудничества, который является одним из важнейших принципов в данной процедуре. Соответственно, стороны не состязаются друг против друга, а вместе осуществляют поиск взаимоприемлемого решения проблемы. Во-вторых, поскольку спор урегулируется на основании согласования интересов сторон, то зачастую необходимо личное присутствие в процедуре самих участников спорной ситуации как непосредственных носителей интересов. В таких случаях юрист-представитель оказывает содействие своему клиенту, не «замещая» его, как это часто бывает в судебном разбирательстве.

При этом важно понимать, что медиация в соответствии с действующим законодательством является добровольной процедурой. Круг субъектов, принимающих личное участие в медиации, также подлежит согласованию сторонами по их свободному усмотрению. В некоторых ситуациях стороны предпочитают встретиться без юристов, а в некоторых наоборот – настаивают на их присутствии.

Подтверждение полномочий адвоката-представителя в медиации также зависит от личного участия его доверителя в процедуре. Так, если доверитель будет лично присутствовать во всех встречах с медиатором, то для участия адвоката-представителя достаточно устного пояснения (по аналогии с гражданским и арбитражным процессами, где допускается участие представителя на основании устного ходатай-ства представляемого). В случае если доверитель не сможет присут-ствовать на встречах и вести переговоры от его имени будет адвокат, то для подтверждения его полномочий требуется надлежащим образом удостоверенная доверенность. При этом, несмотря на то, что законодательство на сегодня не предусматривает указание в доверенности специальных полномочий в связи с медиацией, рекомендуется прямо оговаривать в этом документе полномочия на подписание любого рода заявлений и соглашений, связанных с инициированием и завершением медиации. Во-первых, это обусловлено тем, что медиация – это один из альтернативных способов урегулирования спора и ее применение влечет правовые последствия для заявителя, сопоставимые с инициированием третейского разбирательства (например, с течением сроков исковой давности).

161

Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров

Во-вторых, в научной среде и среди практикующих юристов возникает немало дискуссий, когда встает вопрос о правовой природе медиативного соглашения. Предусмотренное законом положение о том, что медиативное соглашение может быть утверждено судом как мировое соглашение, а во внесудебной сфере рассматривается как гражданско-правовая сделка, не охватывает всех ситуаций, возникающих в практике. Поэтому и рекомендуется до вступления в медиацию надлежащим образом оформить полномочия посредством выдачи доверенности. В тексте доверенности рекомендуется прямо указать полномочия представителя на:

– обращение к медиатору или организации, обеспечивающей проведение процедуры медиации, в том числе подписание и подачу заявления о проведении медиации;

– подписание соглашения о применении медиации;

– подписание соглашения о проведении процедуры медиации;

– участие в процедуре медиации;

– подписание медиативного соглашения;

– инициирование прекращения процедуры медиации по любому из оснований, установленных законом, в том числе подписание и подачу заявления о прекращении процедуры медиации или подписание соглашения о прекращении процедуры медиации.

Кроме того, рекомендуется включать в такую доверенность полномочия представителя на заключение и подписание гражданскоправовых договоров с медиатором или организациями, обеспечивающими проведение процедуры медиации, и актов об исполнении таких договоров, поскольку ввиду отсутствия единых правил оформления деятельности медиаторов оплата их труда может осуществляться на основании указанных сделок.

Как уже было сказано, особое значение письменное оформление полномочий имеет в случаях, когда доверитель в медиации лично не участвует (по каким-либо причинам) и все переговоры ведутся и документы подписываются юристом-представителем.

Функции адвоката-представителя в медиации. В любом случае адвокат-представитель осуществляет в медиации следующие функции:

1) содействие клиенту в выборе медиатора/организации, обеспе-

чивающей проведение процедуры медиации;

2) подготовка клиента к участию в предварительной консультации

(информационной встрече) с медиатором.

Как правило, прежде чем медиация начнется, организуется встреча медиатора и сторон (вместе или по отдельности с каждой из сторон).

162

Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров

В рамках данной встречи обсуждаются организационные вопросы, связанные с началом процедуры, медиатор разъясняет суть медиации и правила, по которым осуществляется работа, знакомится с существом спорной ситуации. На данной стадии решается вопрос о возможности проведения медиации в принципе. Соответственно, клиент вместе с представителем готовится к тому, чтобы изложить существо спора, а также определяется с теми вопросами, которые его волнуют относительно сути процедуры. Для более тщательной подготовки рекомендуется заранее ознакомиться с правилами проведения медиации и прейскурантом, действующим у медиатора или в организации, обеспечивающей проведение медиации. Как правило, данная информация размещается на сайтах соответствующих лиц либо имеется на бумажных или электронных носителях;

3) подготовка/анализ соглашения о проведении медиации. Если подготовительная стадия медиации завершилась согласием всех участников начать медиацию, то составляется соглашение о проведении медиации (ст. 8 Закона о медиации). Зачастую это делает сам медиатор, однако также эта работа может быть возложена на представителей участников медиации;

4) подготовка к переговорам и сопровождение переговоров в медиации. После подписания соглашения о проведении медиации процедура считается начатой. В своей структуре она имеет ряд последовательных этапов, с которыми медиатор знакомит стороны в самом начале работы. При этом каждой стороне необходимо будет описать свое видение сложившейся ситуации, сформулировать основные вопросы, которая она хочет обсудить для урегулирования спора, а также в последующем сформулировать свои предложения по урегулированию спора. Адвокат на протяжении всей процедуры сопровождает клиента в медиации (принимая непосредственное участие в медиативных встречах или обсуждая ход переговоров с клиентом за их рамками). Так, адвокат помогает обозначить те вопросы, которые необходимо обсудить, в том числе с точки зрения закона (например, при обсуждении вопроса о расторжении брака при наличии общих несовершеннолетних детей супруги должны также обсудить вопросы места проживания детей и их материального содержания); помогает сгенерировать предложения стороной и оценить предложения противоположной стороны на предмет рисков наступления негативных юридических последствий;

5) подготовка/анализ проекта медиативного соглашения. В случае урегулирования спора все условия фиксируются в медиативном соглашении. На практике детальная проработка медиативного соглашения

163

Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров

может занимать не меньше времени, чем сам процесс переговоров. Поскольку в медиации урегулирование спора достигается за счет согласования интересов сторон, то в первую очередь определяется дефакто, к чему пришли стороны, а в последующем прорабатываются юридические конструкции, в которых данные договоренности сторон будут закреплены корректно с точки зрения действующего законодательства. Часто урегулирование спора становится возможным за счет нестандартных решений и поэтому квалифицированная помощь юриста в данной ситуации неоценима;

6) подготовка/анализ документов, составленных на основании медиативного соглашения. Зачастую медиация завершается тем, что стороны договариваются о совершении каких-либо юридически значимых действий, например, купля-продажа автомобилей, дарение жилых помещений и т.п. В таких случаях, как правило, в медиативном соглашении фиксируется обязательство сторон осуществить соответствующее действие. Поэтому в дальнейшем требуется составление текстов договоров купли-продажи, дарения и пр.;

7) сопровождение клиента на стадии исполнения медиативного соглашения. Отчасти это продолжение предыдущей функции. В зависимости от содержания медиативное соглашение может потребовать совершения регистрационных действий, нотариального удостоверения и пр. Соответственно, по согласованию с доверителем адвокат осуществляет представительство в данных процедурах.

С учетом положений, установленных Федеральным законом от 26 июля 2019 г. № 197-ФЗ, медиативное соглашение может быть удостоверено нотариально. С момента вступления в силу нормативных изменений нотариально удостоверенное медиативное соглашение войдет в перечень исполнительных документов в соответствии со ст. 12 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

Применение техник медиатора в адвокатской деятельности. Отдельного внимания заслуживает вопрос о возможности применения техник медиатора в адвокатской деятельности. Здесь можно выделить два направления применения:

а) адвокат является медиатором;

б) адвокат применяет отдельные техники медиации в своей профессиональной юридической деятельности.

В настоящее время законодательство не содержит запретов относительно совмещения статуса адвоката и статуса медиатора, осуществляющего деятельность на профессиональной основе. Поэтому адвокат

164

Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров

вправе быть медиатором. Это подтверждается успешной практикой многих адвокатов в качестве медиаторов. Об этом говорится и в ч. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвокатов (принят I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.). Однако при этом важно помнить об ограничениях, предусмотренных в ст. 15 Закона о медиации, а именно о том, что медиатор не вправе быть представителем какой-либо стороны и не вправе оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь. Поэтому в случае, если адвокат выступал или выступает представителем какой-либо стороны в споре, то проводить процедуру медиации по данному спору он не может. Однако это не мешает адвокату проводить медиацию по другим спорам с участием этих же сторон при условии соблюдения принципа независимости и беспристрастности. При этом обязательным условием является информирование всех сторон медиации о том, что адвокат выступал/выступает представителем одной из этих сторон, но в другом деле.

Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе адвокат сможет после того, как будет соответствовать требованиям, предъявляемым законом к такому медиатору (достижение возраста 25 лет, прохождение обучения по медиации – ст. 16 Закона о медиации).

Кроме того, адвокат, прошедший обучение медиации, имеет возможность не только осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе, но и применять отдельные техники медиатора в своей деятельности в качестве адвоката. Медиатор – это лицо, обладающее специальными знаниями в области переговоров, проводимых в условиях конфликтной ситуации. Можно выделить следующие техники, которыми обладает медиатор1:

– коммуникативные;

– конфликт-анализа;

– переговорные;

– процедурные;

– юридические (при наличии юридического образования).

Юридическая практика, так или иначе, предполагает необходимость взаимодействия с людьми. В таких условиях наличие умений и навыков построения эффективной коммуникации является базой для успешной профессиональной деятельности.

См. подробнее: Загайнова С.К., Тарасов Н.Н. Для нотариусов разработана специ-

альная программа обучения медиации // Нотариальный вестник. 2010. № 9. С. 42–46.

165

Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров

Кроме того, предупреждение судебных споров в силу ст. 7 Кодекса профессиональной этики адвоката является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат должен заботиться об устранении всего, что препятствует мировому соглашению.

Чаще всего это реализуется путем проведения переговоров между спорящими сторонами, соответственно наличие умений анализировать конфликтную ситуацию и организовать переговоры в таких условиях является одним из способов достижения целей деятельности адвоката.

Подобные техники, полученные в результате обучения медиации, могут быть применены адвокатом не только в цивилистическом процессе, но и в уголовном судопроизводстве. Здесь, в сфере, действует «адвокатская монополия», адвокат, умело выстроив взаимодействие с противоположной стороной конфликтной ситуации, может фактически (не юридически) стать тем посредником, который будет способствовать примирению. Последнее же в свою очередь в зависимости от конкретных условий может стать основанием для прекращения уголовного дела либо рассматриваться как смягчающее вину обстоятельство.

§ 3.4. Участие адвоката в арбитраже (третейском разбирательстве)

Арбитраж (третейское разбирательство) – это процесс разрешения

спора и принятия решения третейским судом.

В 2015 г. произошла реформа деятельности третейских судов на территории РФ, в ходе которой существенно изменен порядок создания третейских судов на территории нашей страны, скорректированы отдельные вопросы осуществления их деятельности, а также функции государственных судов в отношении третейских судов.

Задачи адвоката-представителя в третейском разбирательстве схожи с участием в разбирательстве дела государственным судом, поскольку здесь также осуществляется разрешение спора на основе правоприменения властным субъектом.

При этом для оказания квалифицированной юридической помощи в рамках третейского разбирательства важно понимать, чем оно регулируется. Источники правового регулирования третейского разбирательства (как арбитража внутренних споров, так и между-

166

Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров

народного коммерческого арбитража) можно структурировать следующим образом1:

1. Публичные источники правового регулирования.

1.1. Национальное законодательство (Закон об арбитраже, Закон РФ

от 7 июля 1993 г. №5338-I «О международном коммерческом арбитраже»).

1.2. Международные источники.

1.2.1. Универсальные международные конвенции (например, Конвенция Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений)2.

1.2.2. Региональные международные соглашения (например, Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже)3.

1.2.3. Двусторонние соглашения.

1.3. Судебная практика.

2. Частные источники правового регулирования.

2.1. Арбитражные регламенты (правила арбитражного разбирательства).

2.2. Модельные арбитражные соглашения.

2.3. Арбитражные решения.

Третейское разбирательство, как и большинство других альтернативных способов разрешения спора, является добровольной процедурой. Для разрешения спора в третейском суде стороны заключают арбитражное (третейское) соглашение.

Арбитражное соглашение является соглашением сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило такое правоотношение договорный характер или нет. При этом арбитражное соглашение может быть заключено как до возникновения спора, так и после. Как правило, до возникновения споров арбитражное соглашение заключается в форме арбитражной оговорки, включенной в текст договора, знаменующего возникновение какого-либо правоотношения сторон. В целом, арбитражное соглашение может быть заключено различными способами. Главное при этом соблюсти письменную форму соглашения и требования к его содержанию. Такой подход поддержан законодателем в ст. 7 Закона об арбитраже. Для того чтобы арбит-

См.: Международный коммерческий арбитраж и третейское разбирательство /

С.А. Курочкин. М. : Инфотропик Медиа, 2013. С. 31.

Заключена в Нью-Йорке 29 декабря 1958 г., ратифицирована Указом Президиума

Верховного Совета СССР от 10 августа 1960 г.

Заключена в Женеве 21 апреля 1961 г., ратифицирована Указом Президиума Вер-

ховного Совета СССР от 14 мая 1962 г. № 67-VI.

167

Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров

ражное соглашение было исполнимо в его содержании должно быть недвусмысленно определено:

– конкретное правоотношение(я), споры из которого(ых) подлежат разрешению в арбитраже;

– конкретный третейский суд, полномочный разрешить спор, или порядок его определения/формирования1.

Зачастую в постоянно действующих третейских судах (постоянно действующих арбитражных учреждениях) существуют типовые арбитражные оговорки, которые рекомендуется включать в текст договора, дабы избежать в последующем оспаривания компетенции третейского суда на разрешение спора. Найти такие оговорки можно на сайтах соответствующих учреждений или в правилах третейского разбирательства, принятых таким учреждением.

Кроме указанного, в тексте арбитражного соглашения могут содержаться дополнительные условия, находящиеся в пределах свободы усмотрения сторон третейского разбирательства. Так, стороны вправе, например, определить применимое право, установить место рассмотрения спора, особенности порядка рассмотрения, определения числа арбитров, требований, предъявляемых к доказательствам и пр. Возможность влияния сторон на применимое право и процедурные правила рассматривается как одно из преимуществ третейского разбирательства по сравнению с разбирательством дела в государственном суде, где порядок разрешения строго регламентирован законом.

В самом общем виде процедура третейского разбирательства выглядит следующим образом.

Если стороны не предусмотрели иного, то третейское разбирательство начинается с предъявления истцом искового заявления ответчику и (если применимо) в постоянно действующее арбитражное учреждение. Исковое заявление практически не обладает спецификой в сравнении с исковым заявлением, подаваемым в государственный суд, за исключением требования об обосновании компетенции третейского суда (ст. 25 Закона об арбитраже). На практике исковое заявление может быть заменено на другой документ, инициирующий арбитраж (например, уведомление о подаче иска, содержащее информацию необходимую для определения компетенции третейского суда, формирования состава арбитров и обеспечения контакта со сторонами)2.

См., например: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 ап-

реля 2018 г. № Ф05-4897/18 по делу № А40-176466/2017.

Такое уведомление предусмотрено Арбитражным регламентом Российского арбит-

ражного центра при автономной некоммерческой организации «Российский институт

168

Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров

Далее следует формирование состава арбитров путем выбора сторонами или назначения постоянно действующим арбитражным учреждением или компетентным судом.

Затем при условии отсутствия иной договоренности сторон и соблюдения закона, арбитры осуществляют разбирательство дела таким образом, какой они посчитают надлежащим, в том числе в отношении определения допустимости, относимости и значения любого доказательства.

Третейский суд принимает решение о том, проводить ли устное слушание дела для представления доказательств или для устных прений либо осуществлять разбирательство только на основе документов и других материалов. Однако третейский суд должен провести слушание дела на соответствующей стадии арбитража по просьбе любой из сторон, за исключением случая, если стороны прямо согласились не проводить устное слушание.

Завершается рассмотрение дела, как правило, вынесением арбитражного решения. Однако стороны в ходе третейского разбирательства вправе заключить мировое соглашение. В этом случае третейский суд прекращает третейское разбирательство и по просьбе сторон принимает арбитражное решение на согласованных условиях, которое подле- жит исполнению по тем же правилам, что и любое иное арбитражное решение.

В силу принципа диспозитивности стороны в третейском разбирательстве также могут реализовать иные распорядительные действия (такие как отказ от иска, соглашение сторон о прекращении арбитража). Это влечет вынесение постановления третейского суда (ст. 35 Закона об арбитраже).

Реализация распорядительных действий сторон может явиться результатом переговоров сторон, проводимых за рамками третейского разбирательства, в том числе в процедуре медиации. Закон об арбитраже специально оговаривает такую возможность в ст. 49, которая предусматривает, что применение медиации допускается на любой стадии арбитража.

Эту интеграцию медиации в третейское разбирательство нужно отличать от комбинированной формы разрешения споров – медиация-арбитраж (med-arb). В комбинированной форме посредник, урегулирующий спор в медиации, в последующем в случае неуспешности переговоров выступает арбитром, который принимает третейское решение.

современного арбитража» : [сайт]. URL: http://minjust.ru/sites/default/ﬁles/arbitrazhnyy_reglament_ot_02.04.2018_1.pdf (дата обращения: 27 августа 2019 г.).

169

Глава 3. Участие адвоката в альтернативных формах разрешения споров

Закон об арбитраже предполагает иную разновидность сопряжения медиации и третейского разбирательства по аналогии с внедрением медиации в разбирательство дела в государственном суде. Здесь речь идет о проведении медиации сторонним лицом, не являющимся арбитром в данном споре. Поэтому для проведения медиации рассмотрение дела в третейском суде откладывается на основании представленного сторонами соглашения о проведении медиации. В случае успешного завершения медиации арбитраж может быть завершен вынесением решения на согласованных условиях или постановлением о прекращении арбитража. В случае если спор в медиации не урегулирован, то рассмотрение дела в третейском суде может быть продолжено.

Таким образом, обобщенно можно выделить следующие функции адвоката-представителя в рамках третейского разбирательства:

– анализ правоотношения на предмет возможности применения третейского разбирательства как способа разрешения споров;

– выбор третейского суда (постоянно действующего арбитражного учреждения);

– составление/анализ арбитражного соглашения;

– составление искового заявления (и, если применимо, иного документа, инициирующего арбитраж)/отзыва на исковое заявление;

– сопровождение при формировании состава арбитров;

– представление доказательств, участие в их исследовании;

– взаимодействие с государственным судом по вопросам содействия третейскому суду;

– оспаривание/приведение в исполнение решения третейского суда.

Контрольные вопросы

1. Что такое АРС?

2. Какие преимущества и недостатки выделяют у альтернативных способов урегулирования споров в сравнении с разбирательством дела в государственном суде?

3. Выделите сферы применения переговоров в юридической деятельности.

4. В каких случаях ведение переговоров можно признать недобросовестным?

5. Какая ответственность установлена за недобросовестное ведение переговоров?

170

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 1617 / 1817 18 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]