Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Обеспечительные меры в практике международных судов и трибуналов. Монография
.pdf
2.2. Правовые основания применения обеспечительных мер вМеждународном трибунале
в рассмотрении ходатайства об обеспечительных мерах, 13 представили
отдельные декларации или особые мнения.
В деле MOX Plant, которое касалось загрязнения моря отходами
расположенного на территории Великобритании предприятия по переработке ядерных отходов, Трибунал при анализе вопроса о необходимости обеспечительных мер в данном деле детально исследовал
не только риск нанесения ущерба правам Ирландии как заявителя,
но и риск серьезного ущерба морской среде. Изучив представленные
сторонами аргументы, Трибунал не нашел срочности в сохранении
прав Ирландии на период формирования арбитражного трибунала
и поэтому отказал в обеспечительных мерах по защите этих прав1.
С другой стороны, Трибунал согласился в том, что срочность существует для недопущения серьезного ущерба морской среде, предписав
сторонам спора соответствующие обеспечительные меры в виде требования разработать меры по недопущению загрязнения морской среды
отходами от этого предприятия2.
В деле Arctic Sunrise арбитраж в решении по существу отдельно отме-
тил факт неисполнения Россией обеспечительных мер, предписанных
Трибуналом, заявив, что такое неисполнение является международным
противоправным деянием с точки зрения права международной ответственности3, а именно нарушением п. 6 ст. 290 и п. 1 ст. 296 Конвенции
1982 г. Такое включение в резолютивную часть решения по существу
факта неисполнения обеспечительных мер полностью соответствует
современной практике Международного суда4. В чем практика рассмотрения споров в рамках Конвенции 1982 г. идет дальше, чем Международный суд, так это в учете фактов неисполнения обеспечительных
мер в качестве отягчающего фактора при расчете суммы компенсации
морального вреда заявителю (в деле Arctic Sunrise такая компенсация
составила 600 тыс. евро)5.
1
ITLOS. The MOX Plant Case (Ireland v. United Kingdom). Provisional Measures. Order
of 3 December 2001 // ITLOS Reports 2001. P. 110. Para. 81.
2
Ibid. Para. 84.
3
The Arctic Sunrise Arbitration (Netherlands v. Russia). Merits. Award of 14 August 2015 //
Reports of International Arbitral Awards. Vol. XXXII. P. 299. Para. 337.
4
ICJ. Certain Activities carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nica-
ragua) and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua v. Costa
Rica). Judgment of 16 December 2015 // I.C.J. Reports 2015. P. 740. Para. 229.
5
The Arctic Sunrise Arbitration (Netherlands v. Russia). Compensation. Award of 10 July
2017 // Reports of International Arbitral Awards. Vol. XXXII. P. 339–341. Paras. 78, 85.
71
Глава 2. Международно-правовое регулирование обеспечительных мер
Кроме того, современная практика Трибунала показывает, что он
в ряде случаев использует новые критерии и соображения при принятии им обеспечительных мер, по сравнению с тем же Международным
судом. Практически всегда такие новации вызывают острую дискуссию
в научной среде. Так было, например, в отношении требований об учете
соображений гуманности (considerations of humanity), активно исполь-
зуемых Трибуналом по морскому праву. При этом можно согласиться
с мнением ряда авторов, что Трибунал не раскрывает точное содержание
этих соображений, равно как и их сбалансированность в ситуации, когда обе стороны спора используют этот аргумент1, как было, например,
в деле Enrica Lexie.
В завершение обзора практики Трибунала стоит, во-первых, отметить, что полностью оправдался cделанный еще в 2001 г. прогноз
Ч. Романо о том, что рассмотрение ходатайств об обеспечительных
мерах станет одним из основных направлений деятельности Трибунала2.
О значительном количестве обращений в Трибунал именно за назначением обеспечительных мер говорит в своем исследовании Д.А. Патрин,
отмечая это в качестве одной из особенностей практики Трибунала3.
Во-вторых, включение в текст Конвенции 1982 г. четкого положения об обязательной силе обеспечительных мер стало не только первым
таким случаем в договорной практике, но и считается в доктрине одним из решающих факторов, побудивших Международный суд указать
в решении по делу LaGrand на обязательный характер собственных
обеспечительных мер4.
В-третьих, практика применения обеспечительных мер Трибуналом, с одной стороны, показывает его стремление следовать правовым
позициям Международного суда, но, с другой стороны, на примере
дела Southern Bluefin Tuna показывает уязвимость конструкции по раз-
решению споров, предложенной Конвенцией 1982 г., а именно отсутствие одного судебного органа, уполномоченного толковать нормы Конвенции, в том числе и ее положения об обеспечительных мерах. Вместо
этого Конвенция 1982 г. возлагает эту обязанность на два постоянных
суда и ad hoc арбитражи без какой-либо иерархии в отношении их решений. От появления различных подходов к обеспечительным мерам,
1
Papanicolopulu I. Considerations of humanity in the Enrica Lexie Case // Questions of
International Law. 2015. Vol. 22. P. 28.
2
Romano C. Op. cit. P. 321.
3
Патрин Д.А. Указ. соч. С. 70.
4
Marotti L. Op. cit. P. 141.
72
2.3. Правовые основания применения обеспечительных мер приарбитражном рассмотрении
предусмотренным Конвенцией 1982 г., спасают лишь относительно
небольшое количество дел, отмеченная выше ориентация на практику
Международного суда и сдержанность самих судей и арбитров.
2.3. Правовые основания и практика применения
обеспечительных мер при арбитражном рассмотрении
межгосударственных споров (в Постоянном третейском суде)
В отличие от соответствующей практики Международного суда и региональных судов по правам человека применение обеспечительных
мер арбитражами, рассматривающими межгосударственные споры,
традиционно вызывает гораздо меньше интереса со стороны исследователей по вполне очевидным причинам. Во-первых, государства в отличие от частных лиц менее склонны обращаться в суды или арбитражи
с исками против других государств, предпочитая все же решать возникающие разногласия дипломатическим путем1. Это приводит к тому,
что количество межгосударственных споров остается незначительным
по сравнению со спорами с участием частных лиц, а дела по спорам
между государствами, в которых принимались обеспечительные меры,
можно пересчитать по пальцам. Во-вторых, в отличие от открытых заседаний Международного суда арбитражному рассмотрению межгосударственных споров, как правило, присуща конфиденциальность как
в части проведения заседаний, так и в части принимаемых решений,
которые обнародуются только с согласия сторон2. Все перечисленное
затрудняет обобщение соответствующей практики, что, однако, не снижает важность рассмотрения этого вопроса в настоящем исследовании,
поскольку требуется понять особенности применения обеспечительных
мер такими арбитражами, в первую очередь в сравнении с соответствующей практикой постоянно действующих международных судов.
В отличие от международных судов, где споры рассматриваются назначенными на длительный срок судьями, действующими на постоянной
основе, арбитражное разбирательство носит характер ad hoc, т.е. спор
рассматривается арбитрами, выбираемыми сторонами спора только
для рассмотрения данного дела и по согласованной сторонами процедуре.
1
Alvarez J. The New Dispute Settlers: (Half) Truths and Consequences // Texas Interna-
tional Law Journal. 2003. Vol. 38. P. 411.
2
Cremades B., Cortés R. The Principle of Confidentiality in Arbitration: A Necessary
Crisis // Journal of Arbitration Studies. 2013. Vol. 23. No. 3. P. 26.
73
Глава 2. Международно-правовое регулирование обеспечительных мер
Понимая всю сложность самостоятельной разработки регламентов,
которые включали бы в том числе положения о применении обеспечительных мер, государства стараются договориться заранее о таких
процедурных вопросах в самом договоре либо посредством ссылки
на обязательность для арбитров применения регламентов какого-либо
известного и уже зарекомендовавшего себя арбитражного института.
Наибольшей популярностью в этом отношении пользуется Постоянный третейский суд (Permanent Court of Arbitration), представляющий
из себя инфраструктуру для проведения арбитражного разбирательства
и имеющий собственные правила процедуры в виде Арбитражного регламента1 (далее — Арбитражный регламент ПТС). Несмотря на то что
общеупотребимым наименованием на русском языке и в доктрине
традиционно считалось «Постоянная палата третейского правосудия»
или «Постоянная палата третейского суда», в настоящей работе будет
использоваться наименование, указанное в русскоязычной версии официального сайта Суда2.
Кроме того, возможен еще один вариант, при котором государства
договариваются о том, что спор будет рассмотрен на основании регламента какого-либо арбитражного института, но при этом отдельные, наиболее чувствительные вопросы, как, например, порядок применения
и обязательная сила обеспечительных мер, заранее оговариваются ими
в международном договоре3. В этом случае для арбитров обязательными
будут в этих вопросах не положения регламента арбитражного института, а именно соответствующие нормы международного договора4.
Наконец, заключенное государствами соглашение о передаче спора
на арбитражное рассмотрение может содержать положения о полном
запрете арбитражному трибуналу принимать обеспечительные меры5
либо о запрете принимать определенные виды таких мер6.
1
Арбитражный регламент Постоянного третейского суда 2012 года. URL: https://docs.
pca-cpa.org/2015/11/PCA-Arbitration-Rules-2012-RUS-1.pdf (дата обращения: 28.11.2022).
2
Постоянный третейский суд: о нас. URL: https://pca-cpa.org/ru/about/ (дата об-
ращения: 28.11.2022).
3
Например, ст. 290 Конвенции ООН по морскому праву 1982 года.
4
Miles C.A. Provisional Measures before International Courts and Tribunals. P. 144–147.
5
См., например: Arbitration Compromis regarding the permanent boundary between
Israel and Egypt of The Arbitration Compromis of 11 September 1986 // United Nations Treaty
Series. 2001. Vol. 1679. P. 84. Article XI(2).
6
Так, в соответствии со ст. 1134 NAFTA арбитражный трибунал мог распорядиться
о принятии временных защитных мер (“may order an interim measure of protection”) для того,
чтобы сохранить права стороны спора или для обеспечения эффективности деятельности
74
2.3. Правовые основания применения обеспечительных мер приарбитражном рассмотрении
Применение обеспечительных мер в спорах,
рассмотренных на основании процедуры,
предписанной двусторонним договором
В качестве примера можно привести возникший в 2010 г. спор между Пакистаном и Индией по поводу использования ресурсов реки Инд
(дело Indus Waters1) на основании заключенного еще в 1960 г. Договора
о водных ресурсах реки Инд (далее — Договор о водах Инда)2. Этот
договор отличается тем, что детально описывает порядок создания
и функционирования арбитражного трибунала в случае возникновения спора (этим вопросам было полностью посвящено приложение
G, состоящее из 29 параграфов)3. Параграф 28 предусматривает право
каждой стороны спора обращаться в арбитражный трибунал с ходатайством о принятии в данном деле обеспечительных мер, необходимых, чтобы защитить собственные интересы в споре до вынесения
окончательного решения по спору, или не допустить нанесение ущерба
окончательному решению, или избежать обострения или разрастания
спора.
При этом исследователи отмечают несколько особенностей использованной в Договоре о водах Инда формулировки целей обеспечительных мер. Во-первых, применение слова «или» позволяло предположить,
что перечисленные основания для принятия обеспечительных мер
могут применяться по отдельности, а не кумулятивно4. Во-вторых, недопущение обострения спора как цель принятия обеспечительных мер
до этого фигурировало только в решениях Международного суда, и его
использование в этом Договоре было первым случаем его договорного
закрепления5.
трибунала. Однако при этом была сделана оговорка о том, что трибунал не вправе приостановить действие или запретить применение оспариваемой инвестором меры.
1
Permanent Court of Arbitration (далее — PCA). Indus Waters Kishenganga Arbitration (Pakistan v. India). Case No. 2011-01. URL: https://pca-cpa.org/en/cases/20/ (дата
обращения: 26.12.2022).
2
The Indus Waters Treaty between the Government of India, the Government of Pakistan
and the International Bank for Reconstruction and Development of 19 September 1960 // United
Nations Treaty Series. 1962. Vol. 419. P. 126–292.
3
Ibid. P. 210–220.
4
Tanaka Y. Reflections on Provisional Measures in Inter-state Arbitration // Provisional
Measures Issued by International Courts and Tribunals / F.M. Palombino, R. Virzo and G.
Zarra (eds.). The Hague: T.M.C. Asser Press, 2021. P. 181.
5
Bhattacharya S. Op. cit. P. 514.
75
Глава 2. Международно-правовое регулирование обеспечительных мер
Пакистан обратился в арбитраж с иском по поводу строительства
Индией гидротехнических сооружений, которые, по его мнению, нарушают положения Договора о водах Инда, и сразу ходатайствовал
о принятии обеспечительных мер в виде запрета Индии продолжать
строительство до окончания арбитражного разбирательства.
Арбитражный трибунал, состоящий из 7 человек, в число которых
входили бывший Председатель Международного суда С. Швебель,
занимавший в то время должность Председателя Международного
суда судья П. Томка и судья Международного суда Б. Зимма, после
заслушивания позиций сторон принял решение, в котором для того,
чтобы избежать ущерба окончательному решению по спору, частично
удовлетворил ходатайство Пакистана, предписав Индии воздержаться
от возведения дамбы1. При этом арбитражный трибунал следующим
образом истолковал параграф 28 Договора:
«С точки зрения Трибунала, толкование термина “необходимый”,
использованного в параграфе 28, который включает в себя требования
“срочности” и “непоправимого ущерба”, разработанные Международным судом в его определениях об обеспечительных мерах, в данном
случае не требуется. Одна очевидная причина для того, чтобы не заимствовать критерии для принятия обеспечительных мер, разработанные Международным судом, состоит в различных формулировках
статьи 41 Статута Международного суда и параграфа 28. Параграф 28
устанавливает три отдельных основания, на основе которых должно
быть рассмотрено значение термина “необходимый”. Это положение
таким образом является lex specials, предусмотренное разработчиками
этого положения Договора [о водах Инда. — Прим. автора], что делает
необязательным применение других критериев»2.
Отказывая Пакистану в его просьбе приостановить полностью строительство в рамках проекта, Трибунал тем не менее отметил, что Индия может продолжать остальные работы в рамках проекта, но в этом
случае к этой деятельности будет применяться правило «действовать
на свой риск», которое, по мнению Трибунала, является принципом
международного права3. Содержание этого принципа было сформулировано Пакистаном в его ходатайстве о принятии обеспечительных
1
PCA. Indus Waters Kishenganga Arbitration (Pakistan v. India). Case No. 2011-01.
Order on Interim Measures of 23 September 2011 // Reports of International Arbitral Awards.
Vol. XXXI. P. 52. Para. 152.
2
Ibid. P. 44. Para. 130.
3
Ibid. P. 49. Para. 143.
76
2.3. Правовые основания применения обеспечительных мер приарбитражном рассмотрении
мер со ссылкой на определение Международного суда об обеспечительных мерах в деле Passage Through the Great Belt: сторона спора,
продолжающая строительные работы, которые могут нарушать права
другой стороны спора, действует в этом отношении на свой риск1.
Такой подход Трибунала к статусу этого правила, равно как и уместность ссылки на рассуждения Международного суда, вызвал резкую
критику со стороны комментаторов, которые увидели в этом пример
злоупотребления со стороны Трибунала обеспечительными мерами несмотря на то, что с таким выводом Трибунала согласились обе стороны
спора2. Как показало время, прошедшее с даты принятия определения
арбитражного трибунала об обеспечительных мерах в деле Indus Waters,
его позиция в отношении нового принципа международного права
не нашла поддержки со стороны государств, других международных
судов и трибуналов, а также академического сообщества.
Применение обеспечительных мер
в спорах, рассмотренных на основании
Арбитражного регламента ПТС
В рамах второго варианта право арбитражного трибунала принимать решение об обеспечительных мерах регулируется регламентом
соответствующего арбитражного центра, выбранного сторонами спора.
В силу своего авторитета и репутации наибольшую известность в этом
отношении получил Постоянный третейский суд, который начиная
с 1902 г. рассмотрел 40 межгосударственных споров (еще 5 в данный
момент находятся на его рассмотрении)3 и в рамках которого в настоящее время действует Арбитражный регламент 2012 г.
Применение обеспечительных мер регулируется ст. 26 Регламента,
согласно п. 2 которой под обеспечительным мерами понимаются любые
временные меры, (a) принимаемые для поддержания или восстановления статус-кво до окончания разрешения спора; (b) принимаемые
с целью предупреждения текущего или неизбежного ущерба или ущерба
самому арбитражу; (c) принимаемые с тем, чтобы та или иная сторона
предоставила средства для сохранения активов, за счет которых может
1
ICJ. Passage through the Great Belt (Finland v. Denmark). Provisional Measures. Order
of 29 July 1991 // I.C.J. Reports 1991. P. 15–16. Paras. 12, 17.
2
Bhattacharya S. Op. cit. P. 515.
3
Постоянный третейский суд, дела. URL: https://pca-cpa.org/ru/cases/ (дата об-
ращения: 28.11.2022).
77
Глава 2. Международно-правовое регулирование обеспечительных мер
быть исполнено последующее арбитражное решение, или (d) сохраняла
доказательства, которые могут относиться к делу и иметь существенное
значение для разрешения спора. Согласно п. 3 ст. 26 сторона, которая
обращается с ходатайством о принятии обеспечительных мер, должна
представить убедительные доказательства того, что (а) может быть
причинен ущерб, который нельзя должным образом устранить путем
присуждения убытков, если определение о принятии такой меры не будет вынесено, и что такой ущерб существенно перевешивает ущерб,
который может быть причинен стороне, в отношении которой принимается такая мера, если эта мера будет предписана; и (b) существует
разумная возможность того, что запрашивающая сторона добьется успеха в отношении существа требования. Арбитражный трибунал может
потребовать от стороны, заявляющей ходатайство об обеспечительных
мерах, предоставить встречное обеспечение1, а также может возложить
на нее обязанность возместить издержки и убытки, причиненные такими мерами другой стороне спора в том случае, если арбитраж впоследствии определит, что при обстоятельствах, существовавших на тот
момент, эти меры не должны были быть приняты2.
Как видно из текста Регламента, помимо широкого круга целей
применения обеспечительных мер, далеко выходящих за рамки сохранения лишь интересов сторон спора, в нем содержатся и детальные
критерии применения таких мер, среди которых особо стоит отметить
критерий разумных шансов заявителя на успех в основном деле. Как
будет показано ниже, этот критерий активно используется Судом ЕС
и фактически заменяет собой такие разработанные Международным
судом критерии, как критерий наличия prima facie юрисдикции и кри-
терий правдоподобного наличия прав, защита которых испрашивается
в основном деле. Кроме того, предусмотренная Регламентом вероятность, что арбитражный трибунал может потребовать от заявителя встречное обеспечение или возложить на заявителя обязанность
возместить понесенные обеспечительными мерами убытки другой
стороны спора, оказывается очень близка к коммерческому арбитражу
и разительно отличается от подобных требований других международных судов, рассматривающих споры с участием государств. Можно
предположить, что именно такие значительные отличия Арбитражного
регламента от других международных судов в части обеспечительных
1
См. п. 6 ст. 26 Арбитражного регламента ПТС.
2
См. п. 8 ст. 26 Арбитражного регламента ПТС.
78
2.3. Правовые основания применения обеспечительных мер приарбитражном рассмотрении
мер стали причиной того, что в практике Постоянного третейского
суда отсутствуют межгосударственные споры, в рамках которых испрашивались бы обеспечительные меры на основании Арбитражного
регламента ПТС.
Применение обеспечительных мер в спорах,
рассмотренных на основании норм lex specialis
по отношению к арбитражному регламенту
Примером третьего варианта, при котором нормы, регулирующие
обеспечительные меры, включаются государствами заранее в применимый международный договор, являясь lex specialis по отношению
к регламенту выбранного сторонами спора арбитражного института,
служит Конвенция 1982 г. Как указывалось выше, государствам —
участникам Конвенции предлагается в соответствии со ст. 287 на выбор обязательная юрисдикция двух постоянных международных судов (Международный суд и Международный трибунал по морскому
праву) и двух арбитражей ad hoc, создаваемых на основании Приложений VII и VIII к Конвенции, при этом юрисдикция арбитража
по Приложению VII подразумевалась обязательной в случае отсутствия
иного выбора. Статья 290 Конвенции устанавливает общие требования
к обеспечительным мерам, т.е. регулирует их применение не только
Трибуналом по морскому праву, но и всеми судами и трибуналами,
имеющими компетенцию рассматривать споры в отношении толкования и применения Конвенции. Логика такой конструкции вполне
понятна и состоит в том, чтобы заранее исключить появление различных подходов со стороны указанных в ст. 287 Конвенции судов
и арбитражей при вынесении ими определений об обеспечительных
мерах. В соответствии с этим подходом положения ст. 290 об обеспечительных мерах имеют приоритет перед соответствующими нормами
регламентов всех международных судов и арбитражей, рассматривающих межгосударственный спор на основании Конвенции (включая
приоритет перед ст. 41 Статута Международного суда).
С момента вступления Конвенции в силу арбитражами, создаваемыми в соответствии с Приложением VII, было рассмотрено 15 споров1, из которых в 14 спорах Постоянный третейский суд был выбран
1
Постоянный третейский суд, Конвенция ООН по морскому праву. URL: https://
pca-cpa.org/ru/services/arbitration-services/unclos/ (дата обращения: 28.11.2022).
79
Глава 2. Международно-правовое регулирование обеспечительных мер
в качестве института, оказывающего услуги регистратора. Стоит отметить, что специальный арбитраж, создаваемый в соответствии с Приложением VIII для рассмотрения споров, касающихся рыболовства,
защиты и сохранения морской среды, морских научных исследований
и судоходства, включая загрязнение с судов и в результате захоронения,
ни разу не был создан. Можно также отдельно отметить, что вследствие
сделанного СССР при подписании Конвенции в 1982 г. заявления
о признании обязательной юрисдикции арбитражей по Приложениям
VII и VIII Конвенции Россия стала ответчиком в трех арбитражных
разбирательствах по Конвенции 1982 г.
Арбитражи, созданные в соответствии с Конвенцией 1982 г., решали вопросы о применении обеспечительных мер при рассмотрении
только двух споров1. Этот факт лишний раз доказывает тезис о том, что
в межгосударственных спорах обеспечительные меры испрашиваются
гораздо реже, чем в делах с участием частных лиц.
Отвечая на возможные упреки в отношении разнообразных подходов к толкованию Конвенции, арбитражный трибунал в деле MOX
Plant отметил, что несмотря на то, что формулировки ст. 290 Конвенции не являются идентичным ст. 41 Статута Международного суда,
Трибунал полагает, что должен принимать во внимание практику
Международного суда и Трибунала по морскому праву в части применения обеспечительных мер2.
Тем не менее несмотря на это заявление этот же арбитражный
трибунал не стал рассматривать все критерии для принятия обеспечительных мер, разработанные в своей практике Международным судом,
ограничившись лишь указанием на наличие собственной prima facie
юрисдикции, срочности и риска непоправимого ущерба3.
В определении об обеспечительных мерах по делу Enrica Lexie арбитражный трибунал рассмотрел наличие таких критериев, как prima
facie юрисдикция, срочность и риск нанесения непоправимого ущерба,
1
PCA. MOX Plant Case (Ireland v. United Kingdom). Case No. 2002-01. Suspension of
Proceedings on Jurisdiction and Merits, and Request for Further Provisional Measures. Order
No. 3 of 24 June 2003. URL: https://pcacases.com/web/sendAttach/867 (дата обращения:
28.11.2022); PCA. The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India). Case No. 2015-28. Request for
the Prescription of Provisional Measures. Order of 29 April 2016. URL: https://pcacases.com/
web/sendAttach/1707 (дата обращения: 28.11.2022).
2
PCA. MOX Plant Case (Ireland v. United Kingdom). Case No. 2002-01. Suspension of
Proceedings on Jurisdiction and Merits, and Request for Further Provisional Measures. Order
No. 3 of 24 June 2003. P. 13. Para. 41.
3
Ibid. Paras. 41, 62.
80
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]