Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Обеспечительные меры в практике международных судов и трибуналов. Монография
.pdf
4.3. Правовые основания применения обеспечительных мер винвестиционном арбитраже
В том, что касается пропорциональности, можно привести решение арбитражного трибунала в деле Quiborax v. Bolivia, где он пришел
к выводу, что требование о необходимости обеспечительных мер также
включает в себя необходимость рассмотреть вопрос о пропорциональности запрашиваемых мер, т.е. о необходимости взвесить ущерб,
который может быть нанесен заявителю, если обеспечительные меры
не будут приняты, и ущерб, который будет нанесен другой стороне
в случае принятия таких мер1.
Также позаимствованный из практики Международного суда критерий правдоподобного наличия прав, о нарушении которых идет речь
в споре (plausibility criteria), применяется исключительно трибуналами
МЦУИС, в то время как арбитражные трибуналы, использующие
Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, применяют критерий fumus
boni iuris (разумной возможности того, что запрашивающая сторона
добьется успеха в отношении существа требования).
Виды принимаемых обеспечительных мер
Арбитражные регламенты МЦУИС и ЮНСИТРАЛ исходят из неограниченной свободы усмотрения арбитражного трибунала в части
выбора конкретных обеспечительных мер, подлежащих принятию
в рассматриваемом им деле. В деле Casado v. Chile арбитражный трибунал отметил, что принимаемые обеспечительные меры могут быть
самыми разнообразными, и их выбор остается за каждым арбитражным
трибуналом, принимая во внимание, что «разработчики Вашингтонской конвенции решили не ограничивать перечень возможных мер,
исходя из бесконечного разнообразия ситуаций, в которых такие меры
могут быть обоснованно запрошены»2.
of 21 January 2015. Para. 109. URL: http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/
OnlineAwards/C3264/DC5412_En.pdf (дата обращения: 28.11.2022); ICSID. Case
No. ARB/15/28. Hydro S.r.L. and others v. Republic of Albania. Order on Provisional Measures
of 3 March 2016. Para. 3.13. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/
italaw7167.pdf (дата обращения: 28.11.2022).
1
ICSID. Case No. ARB/06/2. Quiborax S.A., Non-Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk
Kaplún v. Plurinational State of Bolivia. Decision on Provisional Measures of 26 February 2010.
Para. 158. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0698.pdf (дата
обращения: 28.11.2022).
2
ICSID. Case No. ARB/98/2. Víctor Pey Casado and President Allende Foundation v. Re-
public of Chile. Decision on Provisional Measures of 25 September 2001. Para. 15. URL: https://
www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0630.pdf (дата обращения: 28.11.2022).
151
Глава 4. Обеспечительные меры всудах региональных интеграционных объединений
Действительно, круг принимаемых арбитражными трибуналами
обеспечительных мер достаточно широк и включает в себя меры, направленные на: а) получение и сохранность доказательств; б) обеспечение конфиденциальности разбирательства; в) приостановление параллельных разбирательств в национальных судах или в других арбитражах,
включая приостановление уголовного преследования инвестора или его
сотрудников; г) приостановление платежей, запрет на перевод активов
в другое государство или на их обременение, запрет на прекращение
контрактов; д) запрет на любые действия, ведущие к ухудшению ситуации; е) предоставление финансовых гарантий по покрытию арбитражных расходов или на исполнение решения арбитража по существу спора1. Однако в ситуации ясного и недвусмысленного запрета принимать
определенные обеспечительные меры, как, например, в Соглашении
NAFTA, в котором арбитражному трибуналу прямо запрещается приостанавливать действие оспоренной инвестором внутренней меры,
арбитражные трибуналы безукоризненно следуют этому ограничению.
Так, в деле Pope & Talbot v. Canada трибунал отметил, что у него нет пол-
номочий приостанавливать внутреннюю меру, принимая во внимание
соответствующий запрет в Соглашении NAFTA2.
Отмеченная выше особенность Арбитражного регламента МЦУИС
в виде разрешения трибуналу принимать обеспечительные меры proprio
motu на практике практически не используется3. При этом трибуналы,
созданные в рамках МЦУИС, в соответствии с п. 3 ст. 30 Арбитражного регламента имеют право принять иные обеспечительные меры,
нежели те, о которых просит заявитель. Именно это произошло в самом первом деле, рассмотренном в рамках МЦУИС, Holiday Inns v.
Morocco, где арбитражный трибунал не согласился с заявителем и вынес определение о принятии тех обеспечительных мер, которые он
посчитал более подходящими (это дело стало также первым в истории
МЦУИС, в котором были приняты обеспечительные меры)4. Схожую
1
Bismuth R. Anatomy of the Law and Practice of Interim Protective Measures in Internation-
al Investment Arbitration // Journal of International Arbitration. 2009. Vol. 26. No. 6. P. 803–804.
2
UNCITRAL (NAFTA). Pope & Talbot, Inc. v. Canada. Ruling by Tribunal on Claimant’s
Motion for Interim Measures. Preliminary Tribunal Awards of 1 January 2000. P. 1. URL: https://
www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0672.pdf (дата обращения: 28.11.2022).
3
Bismuth R. Op. cit. P. 782.
4
Lalive P. Op cit. P. 123. Сам текст решения трибунала об обеспечительных мерах,
равно как и перечень мер, запрошенных заявителем, по настоянию сторон спора остается
конфиденциальным. Нам приходится полагаться в оценках на довольно обтекаемые
формулировки проф. П. Лалива как участника этих событий.
152
4.3. Правовые основания применения обеспечительных мер винвестиционном арбитраже
позицию занял арбитражный трибунал в уже упомянутом выше деле
Sergei Paushok v. Mongolia, отказав в принятии мер, о которых просило
государство-ответчик (в виде обязывания заявителя открыть специальный эскроу-счет в пользу ответчика), и вместо этого предложив
заявителю сделать выбор между открытием счета эскроу и банковской
гарантией, имеющей, по мнению трибунала, «сходный эффект»1.
Обязательная сила обеспечительных мер,
принимаемых трибуналами МЦУИС
В отличие от Суда ЕС, в ст. 91 Регламента которого установлено,
что все его решения и определения имеют обязательную силу, вопрос
об обязательности обеспечительных мер, принимаемых арбитражными
трибуналами, не так очевиден и требует толкования соответствующего
текста применимых регламентов. Это не вызывает особых сложностей,
если регламенты дают на этот вопрос более или менее четкий ответ.
Например, согласно ст. 1134 Соглашения NAFTA трибунал может
распорядиться (order) о принятии временных защитных мер (tribunal
may order an interim measure of protection), а в Арбитражном регламенте
ЮНСИТРАЛ указано, что арбитражный трибунал может предписать
(grant) обеспечительные меры.
Напряженные доктринальные споры вызвал вопрос об обязательной силе принимаемых трибуналами МЦУИС обеспечительных мер,
особенно с учетом того, что в настоящее время порядка 70 % инвестиционных споров рассматривается арбитражными трибуналами, созданными как раз в рамках МЦУИС. В связи с этим почти 75 % опубликованных решений арбитражных трибуналов об обеспечительных мерах
приходится на трибуналы МЦУИС2. Если следовать текстуальному
толкованию, то использованное в ст. 47 Вашингтонской конвенции
и в правиле 39 Арбитражного регламента МЦУИС слово «рекомендовать» полностью исключает обязательность обеспечительных мер3. Мало
помогает и обращение к подготовительным материалам Вашингтонской
конвенции. Они как раз показывают, что при разработке соответствующих положений Конвенции государства сознательно хотели избежать
1
Ad hoc Proceeding under the 1976 UNCITRAL Arbitration Rules, Russia-Mongolia
BIT. Sergei Paushok et al. v. Government of Mongolia. Order on Interim Measures of 2 September
2008. Para. 90.
2
Goldberg D., Kryvoi Y., Philippov I. Op cit. P. 8.
3
Gazzini T., Kolb R. Op. cit. P. 177.
153
Глава 4. Обеспечительные меры всудах региональных интеграционных объединений
обязательности обеспечительных мер, заменив использованное в проекте слово «предписать» (to prescribe) на «рекомендовать» (recommend).
Более того, в ходе обсуждения финального проекта было отвергнуто
содержащееся в первоначальных проектах Конвенции право арбитражных трибуналов вводить санкции за неисполнение решения о принятии обеспечительных мер. Вместо этого появилось лишь указание
на то, что арбитражный трибунал может учесть факт их неисполнения
при вынесении им окончательного решения по спору1.
Исследователи отмечают, что первоначально трибуналы МЦУИС
использовали слово «рекомендовать», не касаясь при этом вопроса
обязательной силы принимаемых ими обеспечительных мер, хотя
ст. 47 Вашингтонской конвенции не содержит категоричного запрета
на обязательность таких мер2. Революционным в этом отношении
стало дело Maffezini v. Spain, в котором арбитражный трибунал, принимая в 1999 г. решение об обеспечительных мерах, пришел к выводу,
что оно носит обязательный характер, несмотря на использованное
в Конвенции слово «рекомендовать»3.
В 2001 г. арбитражный трибунал в деле Casado v. Chile избрал другой
подход в обоснование тезиса об обязательности обеспечительных мер.
Упомянув решение по делу Maffezini, трибунал отметил, что споры
по вопросу об обязательности обеспечительных мер можно считать
оконченными в свете недавнего решения Международного суда4. Очевидно, что трибунал имел в виду решение по делу LaGrand, в котором
Международный суд указал на обязательный характер принимаемых
им обеспечительных мер, по-своему истолковав использованное в Статуте Суда слово «указать» (indicate)5. При этом арбитражный трибунал
1
Summary Proceedings of the Legal Committee Meeting, 8 December 1964 // History of the ICSID Convention. Vol. II. P. 812–815. URL: https://icsid.worldbank.org/sites/
default/files/publications/History%20of%20the%20ICSID%20Convention/History%20of%20
ICSID%20Convention%20-%20VOLUME%20II-2.pdf (дата обращения: 28.11.2022); ICSID.
Case No. ARB/06/2. Quiborax S.A., Non-Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v.
Plurinational State of Bolivia. Decision on Provisional Measures of 26 February 2010. Para. 578.
2
Bismuth R. Op. cit. P. 799.
3
ICSID. Case No. ARB/97/7. Maffezini v. Spain. Procedural Order No. 2 of 28 October
1999. Para. 9. URL: http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C163/
DC564_En.pdf (дата обращения: 28.11.2022).
4
ICSID. Case No. ARB/98/2. Víctor Pey Casado and President Allende Foundation v. Re-
public of Chile. Decision on the Request for Provisional Measures of 25 September 2001. Para. 17.
5
ICJ. LaGrand (Germany v. United States of America). Judgment of 27 June 2001 // I.C.J.
Reports 2001. P. 503. Para. 102.
154
4.3. Правовые основания применения обеспечительных мер винвестиционном арбитраже
отметил, что ст. 41 Статута, в которой говорится, что Суд вправе указать
(indicate), какие обеспечительные меры должны быть приняты, послужила моделью для ст. 47 Вашингтонской конвенции. Исследователи
отмечают, что такие рассуждения трибунала могли стать следствием
того, что одним из арбитров был судья Международного суда Мохаммед
Беджауи, который за три месяца до этого принимал активное участие
в вынесении решения Международного суда по делу LaGrand1.
После этого трибуналы МЦУИС взяли на вооружение использованный Международным судом в деле LaGrand телеологический подход
для обоснования своих выводов о том, что принимаемые ими обеспечительные меры также носят обязательный характер2. В решении об обеспечительных мерах по делу Perenco v. Ecuador трибунал специально
указал, что параллели между словом «рекомендовать» в Вашингтонской
конвенции и словом «указать» в Статуте Международного суда вполне
очевидны и что государства — участники Вашингтонской конвенции,
по сути, обязаны исполнять обеспечительные меры, предписанные
трибуналами МЦУИС (inherently are under an international obligation to
comply with provisional measures issued by an ICSID tribunal)3.
Трибуналы МЦУИС в последующих многочисленных решениях настаивали на обязательном характере принимаемых ими обеспечительных
мер, иногда просто ссылаясь на сделанные ранее другими арбитражными
трибуналами выводы об этом. Такое упорство трибуналов ряд авторов
назвал напоминающими религиозные заклинания, особенно с учетом
отсутствия в этих решениях детального анализа соответствующих положений Вашингтонской конвенции и Арбитражного регламента4.
Тем не менее это позволило арбитражному трибуналу в деле Tokios
Tokelès v. Ukraine уже в 2003 г. заявить о том, что согласно устоявшейся
практике трибуналов МЦУИС обеспечительные меры, рекомендованные трибуналом МЦУИС, являются юридически обязательными
и стороны спора обязаны их исполнять5.
1
Bismuth R. Op. cit. P. 795.
2
Gazzini T., Kolb R. Op. cit. P. 172.
3
ICSID. Case No. ARB/08/6. Perenco Ecuador Limited v. Ecuador. Provisional Measures. 8 May 2009. Paras. 66–69. URL: http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/
OnlineAwards/C301/DC1050_En.pdf (дата обращения: 28.11.2022).
4
Gazzini T., Kolb R. Op. cit. P. 175.
5
ICSID. Case No. ARB/02/18. Tokios Tokelės v. Ukraine. Procedural Order No. 1 of 1 July
2003. Para. 4. URL: http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C220/
DC638_En.pdf (дата обращения: 28.11.2022).
155
Глава 4. Обеспечительные меры всудах региональных интеграционных объединений
Примечательно, что такая аргументация и выводы арбитражных
трибуналов в отношении толкования ст. 47 Вашингтонской конвенции по поводу обязательности принимаемых ими обеспечительных
мер ни разу не встретили неприятия или возражений со стороны государств-ответчиков или со стороны других государств — участников
Конвенции. Возможная причина состоит в том, что сами государства
вполне устроило именно такое решение этого вопроса.
Принимая во внимание широко распространенную ныне практику
трибуналов МЦУИС по поводу обязательности обеспечительных мер,
а также молчаливое согласие с такой практикой государств — участников Вашингтонской конвенции, можно согласиться с утверждениями
некоторых авторов, что произошло редко встречающееся на практике
изменение ст. 47 Конвенции путем последующей практики государств1,
и теперь использованное в Конвенции слово «рекомендовать» следует
понимать и читать как «предписать»2.
Приведенный выше анализ практики арбитражных трибуналов
показывает выработку ими схожих подходов к критериям, соблюдение которых необходимо для принятия обеспечительных мер, а также
к вопросу обязательной силы таких мер. Повторяющиеся ссылки
на решения Международного суда говорят о том, что арбитры склонны
исходить из того, что они действуют в первую очередь в парадигме
международного публичного права, а не международного частного
права, которое остается вотчиной международного коммерческого
арбитража.
Практика арбитражных трибуналов также внесла свою лепту в формулирование одними исследователями тезиса о том, что постепенно
формируется общий принцип международного права в части права любого международного суда или арбитража принимать обеспечительные
меры, носящие обязательный характер3. По мнению других ученых,
появляется новая процессуальная норма обычного международного
права, устанавливающая обязательную силу принимаемых судами
и арбитражными трибуналами обеспечительных мер4.
1
О возможности молчаливого изменения международных договоров последующей
практикой государств и о примерах таких изменений см.: Исполинов А.С. Роль последующей практики государств в праве международных договоров // Законодательство.
2016. № 9. С. 79–87.
2
Gazzini T., Kolb R. Op. cit. P. 182–183.
3
Tzanakopoulos A. Op. cit. P. 53–84.
4
Kolb R. Op. cit. P. 129.
156
4.3. Правовые основания применения обеспечительных мер винвестиционном арбитраже
Оценивая приведенную выше практику судов региональных интеграционных объединений в части принимаемых ими обеспечительных мер, можно отметить, что такие меры обладают универсальными
характеристиками, общими для всех международных судов: вспомогательный характер производства по обеспечительным мерам, сохранение статус-кво сторон в качестве цели таких мер, удовлетворение
критериям срочности и риска непоправимого ущерба. Однако суды
региональных интеграционных объединений обладают спецификой,
вызванной их задачей по контролю за нормативными актами общего
применения, принимаемыми институтами этих объединений. Именно поэтому суды региональных интеграционных объединений исходят из презумпции законности таких актов и осторожно подходят
к вопросу применения обеспечительных мер в форме приостановления
их действия в исках об их аннулировании.
Спецификой судов региональных интеграционных объединений
объясняется также высокий порог оценки необходимости применения
обеспечительных мер. Главными критериями выступают не имеющие
аналогов в других международных судах и трибуналах требование
наличия разумных шансов заявителя на успех в основном деле (fumus
boni iuris) и необходимость для суда произвести «взвешивание» интересов сторон, которое оказывается крайне важным для некоторых
категорий дел, например, в так называемых «санкционных» делах.
Эта специфика, больше свойственная национальным судам, в том
числе объясняет право судов региональных интеграционных объединений потребовать предоставить встречное обеспечение у стороны, просящей об обеспечительных мерах, а также отсутствие у таких
судов права применять обеспечительные меры proprio motu. Все это
опровергает тезис о полной конвергенции подходов международных
судов в вопросах обеспечительных мер и свидетельствует об идущей
фрагментации в этой сфере.
Неисполнение обеспечительных мер, принятых в делах о нарушении государствами — членами интеграционных объединений своих
обязательств, создает риск всему правопорядку этого интеграционного
объединения, поэтому суды таких объединений используют контрмеры в виде финансовых санкций с целью обеспечить своевременное
выполнение таких мер.
Практика инвестиционных арбитражных трибуналов в части обеспечительных мер отражает общие проблемы, характерные для инвестиционного арбитража. В частности, наблюдается отсутствие последовательной и целостной практики, а также разнообразие подходов к критериям
157
Глава 4. Обеспечительные меры всудах региональных интеграционных объединений
для применения обеспечительных мер, в особенности к такому ключевому критерию, как риск непоправимого ущерба, и к международноправовым последствиям неисполнения обеспечительных мер.
Отход судов интеграционных объединений и инвестиционных
арбитражных трибуналов от признания универсальности критериев
для применения обеспечительных мер, разработанных Международным судом, и разнообразие применяемых ими подходов в делах такого
рода имплицитно создают возможность для заявителей выбора выгодной юрисдикции (forum shopping) не только для рассмотрения спора
по существу, но и для целей быстрого принятия обеспечительных мер.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Комплексный анализ международных нормативно-правовых актов, регулирующих полномочия международных судов и трибуналов
принимать обеспечительные меры при рассмотрении споров, практики применения таких мер международными судами и трибуналами,
а также доктринальных точек зрения по поводу нормативного закрепления таких полномочий и обязательной силы обеспечительных мер
позволяет прийти к следующим выводам.
Появившись в практике международных судов и трибуналов в начале XX в., обеспечительные меры стали важной особенностью современного международного правосудия и активно применяются практически всеми существующими международными судами и трибуналами.
Признавая спорность утверждения о появлении «международного
права обеспечительных мер» или отдельного «автономного режима
обеспечительных мер», трудно вместе с тем не согласиться с утверждением, что на сегодня обеспечительные меры представляют собой
одну из наиболее динамично развивающихся сфер международного
правосудия.
Вместе с тем особенности правового регулирования компетенции
международных судов и трибуналов в части обеспечительных мер,
а также практика их применения показывают, что эта сфера далека
от единообразия и какой-либо конвергенции, что вызвано общими
особенностями современного международного правосудия. Отсутствие
мирового законодателя и, как следствие, международного процессуального кодекса приводит к тому, что эти полномочия оказываются
по-разному отражены в учредительных документах или регламентах
международных судов и трибуналов с использованием различных терминов и порой расплывчатых формулировок. Кроме того, международные суды и трибуналы, оказавшись перед необходимостью самостоятельно формулировать условия для применения обеспечительных
мер, различным образом толкуют для этого весьма сжатые положения
своих учредительных документов, используя несовпадающий набор
критериев, соблюдение которых необходимо для принятия судом таких мер. В сущности, единственным общим для всех международных
судов и трибуналов критерием является срочность принятия таких мер,
т.е. невозможность ждать до вынесения окончательного решения суда
или трибунала по данному делу. При этом практика международных
159
Заключение
судов (в первую очередь Межамериканского суда по правам человека)
ставит под сомнение не только вспомогательный характер таких мер
и их обусловленность наличием основного спора, находящегося на рассмотрении суда, но и то, что их действие ограничено вынесением судом
окончательного решения по спору. Это может служить основанием
для утверждения о том, что непоследовательность и отсутствие единообразия со стороны международных судов и трибуналов при принятии
ими обеспечительных мер могут вносить свой вклад в фрагментацию
международного права.
Как показано в данном исследовании, по-прежнему предметом напряженных доктринальных дебатов остаются источники нормативного
закрепления права международных судов и трибуналов принимать
обеспечительные меры, особенно в тех случаях, когда оно не содержится в учредительных документах, принятых государствами, а зафиксировано лишь в принятых самими судами регламентах либо нигде
не отражено. Нерешенность этого вопроса не может не отражаться
на легитимности обеспечительных мер, принимаемых в отсутствие
явным образом сформулированных полномочий, а следовательно,
на готовности государств исполнять такие меры.
Безусловно, заслуживает внимания точка зрения о том, что право
принимать обеспечительные меры является имманентной компетенцией любого международного суда и трибунала и может быть исключено или ограничено лишь явным образом сформулированной волей
государств.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]