Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Новые виды документов как источники доказательств в производстве по делам об административных правонарушениях. Монография
.pdf
емые им сведения могут повлиять на исход производства
по ДАП;
2) запрашивать информацию у сотового оператора о
его клиентах могут только органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность или обеспечивающие
безопасность Российской Федерации;
3) документы, полученные с использованием сотовой
связи, применительно к производству по ДАП следует
относить к информации с ограниченным доступом, которая может быть получена и использована строго в соответствии с законом РФ.
Данные выводы представляется необходимым внести в
качестве дополнений в КРФ об АП в рамках новой статьи,
посвященной документам, полученным с использованием сотовой связи.
Также следует рассмотреть еще один вид документов,
полученных при помощи сотовой связи, который может
приобрести статус доказательства в производстве по делу.
Так, например, полученные «противоправные смссообщения», запись разговора и т.д. лицом, владеющим аппаратом сотовой связи, на которой эти данные пришли и затронули его права и свободы, могут быть сохранены в памяти
телефона и предоставлены нотариусу для обеспечения по
аналогии с рассмотренными нами в предыдущем параграфе
«виртуальными документами»
180
. Однако остановимся на не-
которых основных аспектах.
Статья 102 Основ законодательства РФ о нотариате
181
предусматривает, что одним из нотариальных действий может являться обеспечение доказательств, которое осуществляется в случае соответствующего обращения заинтересованных лиц.
ном телефоне в порядке обеспечения доказательств // Нотариус. 2011. № 5.
С. 12-15.
г. № 4462-I с изменениями и дополнениями от 13 июля 2015 г. № 259-ФЗ //
Рос. газета. 1993. 13 марта.; Рос. газета. 2015. 16 июля. № 154.
180
См., например: Бегичев А.В. Осмотр SMS-сообщений на мобиль-
181
См.: Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993
101
Заинтересованное лицо, обращающееся к нотариусу с
просьбой осмотреть смс-сообщения на представленном им
мобильном телефоне, не обязано доказывать принадлежность
ему телефона, а также принадлежность сим-карты, которой
присвоен телефонный номер.
Основанием для осмотра смс-сообщения на мобильном
телефоне может быть соответствующий запрос или заявление
от заинтересованного лица, после получения которого, а также с учетом полученной информации о доказательстве нотариусом принимается решение о необходимости его обеспечения.
Производя осмотр мобильного телефона с содержащимися в нем смс-сообщениями, нотариус устанавливает его
телефонный номер. Для этого, например, делает следующее:
набирает номер телефона нотариальной конторы с определителем номера, на котором высвечивается номер набираемого
абонента, и далее осуществляет звонок с телефона нотариальной конторы на осматриваемый телефон, на котором издаются сигналы вызова и высвечивается, если такая функция
имеется, номер телефона нотариальной конторы. Вся информация сверяется, и в протокол осмотра заносится описание
этих действий.
При описании телефонного аппарата указываются марка
и модель телефона, а также, при возможности, его серийный
номер
182
. Далее нотариусом описывается способ получения
доступа к осматриваемому смс-сообщению на представленном мобильном телефоне, который заключается в описании
манипуляций (перемещения в меню телефона), произведенных нотариусом с соответствующими функциями телефона с
его исходного (начального) состояния путем нажатия на нем
IMEI (англ. International Mobile Equipment Identifier, рус.: международный
идентификатор мобильного оборудования). IMEI - это число, состоящее из
15 цифр, представляющее собой уникальный номер каждого мобильного
телефона стандарта GSM, устанавливается на заводе при изготовлении и
служит для точной и полной идентификации устройства в GSM-сети. Этот
номер должен совпадать с номером на наклейке под батареей телефона,
номером в гарантийном талоне и номером на коробке от телефона.
182
Серийный номер телефона совпадает с его специальным кодом
102
определенных кнопок либо, если телефон имеет сенсорный
экран, указание на активацию активных кнопок, высвечиваемых на экране телефона, путем прикосновения к ним.
Наименование абонента, присвоенное в телефонной
книжке, от которого исходило смс-сообщение, его телефонный номер, а также дата, время и тип сообщения проверяются нотариусом при активации функции «информация о сообщении».
В соответствии с нормативными документами, регулирующими порядок осуществления нотариальных действий
183
при производстве осмотра письменных доказательств составляется протокол, в котором нотариусом может быть отражена
следующая информация: телефонный номер, на который
пришло смс-сообщение; телефонный аппарат (мобильный
телефон), на котором воспроизводится входящее смссообщение; способ получения доступа к осматриваемому
,
смс-сообщению; наименование абонента, присвоенное в записной книжке телефона, от которого исходило смссообщение (при наличии), и его телефонный номер; дата,
время и тип сообщения; непосредственно содержание смссообщения; распечатка на принтере смс-сообщения (если такая функция поддерживается телефонным аппаратом).
Рассмотренная процедура осмотра письменных доказательств в виде смс-сообщений в порядке обеспечения доказательств имеет важное значение для производства по ДАП,
поскольку дает возможность заинтересованным участникам
процесса предоставить необходимые доказательства правоприменяющему лицу не опасаясь, что они могут быть не
приняты во внимание
184
.
Таким образом, можно утверждать, что документы,
полученные с использованием сотовой связи, могут быть
доказательствами в производстве по ДАП, так как пред-
нотариальных действий нотариусами РФ, утвержденные приказом Минюста РФ от 15 марта 2000 г. № 91 [Электронный ресурс] // СПК «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru (дата обращения 28 октября 2016).
фоне в порядке обеспечения доказательств // Нотариус. 2011. № 5. С. 12-15.
183
Методические рекомендации по совершению отдельных видов
184
См.: Бегичев А.В. // Осмотр SMS-сообщений на мобильном теле-
103
ставляют собой особый вид информации с ограниченным
доступом, выраженной в документальной форме. Данный
вид доказательств может быть изложен не только на
бумажных, но и на иных носителях информации.
Главное требование к данным доказательствам –
это непосредственное значение для производства по ДАП,
доступность для восприятия человеком информации,
представленной в «документах, полученных с использованием сотовой связи», а также достоверность.
Следует остановиться еще на одном важном проблемном моменте. В данный момент существует многочисленная
практика совершения административных правонарушений с
использованием средств сотовой связи, при этом полученные
при помощи сотовой связи документы, которые могут
иметь доказательственное значение, оцениваются судом
«на личное усмотрение»
185
. Это связано с тем, что в КРФ об
АП не предусмотрен подобный вид доказательств и, как показывает судебная практика, подобные доказательства в
случае их приобщения к материалам дела имеют характер
лишь косвенных доказательств. В большей степени их наличие в материалах дела позволяет правонарушителю признать свою вину в совершенном им правонарушении, что и
является основанием для привлечения к административной
ответственности.
В подтверждение сказанного можно привести следующую судебную практику:
– решением мирового судьи Ижемского судебного
участка Республики Коми по делу № 5-287/12 от 18 июня
2012 г. была привлечена к административной ответственно-
ляционного суда от 03 сентября 2008 г. № 17АП-5887/2008-АК, п. 2 письма
ФАС РФ от 19 мая 2006 г. № АК/7654; Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2010 г. № 17АП-9162/2010АК, Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от
20 февраля 2009 г. по делу № А64-6021/08-15; Постановление ФАС СевероЗападного округа от 11 мая 2011 г. по делу № А26-10762/2010 [Электронный ресурс] // СПК «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru (дата обращения 28 октября 2016) и др.
185
См., например: Постановление Семнадцатого арбитражного апел-
104
сти гр-ка Канева Э.Н. за оскорбление Вокуевой З.П. посредством смс-сообщений, направляемых по сотовой связи. При
этом факт оскорблений, унижающих честь и достоинство Вокуевой З.П., подтверждается объяснениями потерпевшей; постановлением о возбуждении административного производства; признательными показаниями самой Каневой Э.Н.; распечаткой входящих и исходящих звонков и смс-сообщений
по телефонному номеру, принадлежащему Вокуевой З.П., за
период с 01.04.2012 по 30.04.2012 года; светокопиями экрана
мобильного телефона Вокуевой З.П. с оскорбительными текстами смс-сообщений;
– постановлением мирового судьи г. Краснокаменска
производство по делу № 5-409/2012 от 02 августа 2012 года
было прекращено в связи с тем, что заявителем в подтверждение направленных в его адрес смс-сообщений, содержащих оскорбления его чести и достоинства, были представлены копии смс-сообщений, полученных непонятным способом
в результате осмотра сотового телефона помощником межрайонного прокурора, в связи с тем, что обвиняемый отрицал
направление каких-либо смс-сообщений потерпевшему, а
также пояснил, что номер телефона, с которого направлялись оскорбительные смс-сообщения, ему не принадлежит и
сим-карта была им утеряна. За отсутствием в действиях обвиняемого состава правонарушения производство было прекращено.
Можно сделать вывод, что документы, полученные с
использованием сотовой связи, являются доказательствами
по делу, но не могут выступать в качестве прямого доказательства, поскольку в той или иной степени исход производства по данной категории дел зависит от самого признания
правонарушителя.
105
2.4. Электронный протокол как документ, имеющий
доказательственное значение в производстве по делам
об административных правонарушениях
Протокол об административном правонарушении, представляя собой способ первичной фиксации неправомерного
деяния, которое имеет признаки административного правонарушения
186
, при определенных условиях, а именно при
установлении фактических данных, предусмотренных ст. 26.
2. КРФ об АП, может представлять собой документ, имею-
щий доказательственное значение по делу
187
.
Протокол в производстве по ДАП, несмотря на довольно частое и широкое использование, имеет ряд практических
и теоретических проблем.
Во-первых, ст. 28.2 КРФ об АП, посвященная протоколу
об административном правонарушении, не содержит само
понятие протокола. При этом значение данного документа
для производства по ДАП очень велико, поскольку протокол
служит основанием для возбуждения производства по ДАП
и может являться документом, имеющим доказательственное
значение по делу.
АПК РФ также не раскрывает понятие протокола. В ст.
155 АПК РФ идет речь о протоколе, который ведется в ходе
судебного разбирательства по делу и не содержит искомого
сущностного понятия. Однако в арбитражном процессе протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним согласно
ство о протоколе об административном правонарушении [Электронный ресурс]
// Витязь. 2008. СПК «КонсультантПлюс». URL: http://www. consultant.ru (дата
обращения 28 октября 2016).
имеет существенные недостатки или составлен с нарушением законодательных требований, такой протокол не может представлять собой документ, имеющий доказательственное значение для производства по ДАП.
См., например: Львова Е. Недостоверный протокол судебного заседания –
не доказательство // Российская юстиция. 2003. № 9. С. 52-53; Хохлов Д.
Протокол как источник доказательств // ЭЖ – Юрист. № 28. 2004 [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru.
186
См.: Масленников М.Я. Федеральное и региональное законодатель-
187
В случае если протокол об административном правонарушении
106
ст. 75 АПК РФ вполне обоснованно отнесены к письменным
доказательствам. Так, отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые
предусмотрены в ч. 4 статьи 155 АПК РФ, в соответствии со
ст.ст. 270, 288 АПК РФ является безусловным основанием
для отмены решения, постановления арбитражного суда, что
также подчеркивает особую важность этого процессуального
документа
188
.
Поэтому представляется не совсем верным то, что
законодатель, предъявляя требования к содержанию протокола об административном правонарушении, не определил его общего понятия. Бесспорно, что более логичным
было бы вначале определить сам материальный объект, а
уже затем устанавливать требования к его содержанию.
Тем более, в настоящее время с учетом расширения объемов фактических данных привычное понятие протокола
может кардинально измениться. В этой связи необходимо
выявить современные проблемные аспекты протокола в производстве по ДАП и определить его понятие в производстве
по ДАП.
Итак, протокол об административном правонарушении
представляет собой документ, который в данный момент выполняется исключительно в письменной форме должностным
лицом, уполномоченным законом для его составления, и в
котором фиксируются обстоятельства, подлежащие установлению в производстве по ДАП.
Однако в связи с появлением современных специальных
технических средств, позволяющих в автономном режиме
фиксировать совершение правонарушения (например, превышение скорости водителем транспортного средства, зафиксированное камерой видеофиксации), не требуется дополнительной письменной фиксации этого правонарушения,
а формат установления данных технических средств значительно отличается от письменного вида протокола об адми-
казательство? // Современное право. 2010. № 4. С. 116-119.
188
См., подробнее: Васяев А.А. Протокол судебного заседания – до-
107
нистративном правонарушении. Так, например, в ст. 29.10
КРФ об АП содержится норма, которая предусматривает
оформление постановления по ДАП совместно с материалами, полученными при работе в автоматическом режиме специальных технических средств, в форме электронного документа, юридическая сила которого подтверждается электронной цифровой подписью.
Применение данных, полученных при помощи современных видов специальных технических средств, позволяет
не только проконтролировать правильность словесного описания, но и более полно отразить действительность, в отличие от протокола, составленного должностным лицом.
Представляется логичным вывод о том, что привычная
письменная форма протокола об административном правонарушении не должна быть исключительной. В данном случае возможно говорить о том, что протокол об административном правонарушении может быть изложен еще и в
электронной форме, которая также фиксирует обстоятельства, подлежащие установлению в производстве по
ДАП.
Таким образом, значимость письменного протокола
об административном правонарушении может быть
смещена более совершенными средствами фиксации информации, в том числе электронными документами, при
подготовке которых не будут иметь место ошибки, возникающие при рукописном составлении протокола должностным лицом.
Первые шаги в данном направлении уже делаются:
например, при нарушении гражданином правил дорожного
движения после составления письменной версии протокола
об административном правонарушении сотрудником правоохранительных органов вносятся основные данные из протокола в специальную компьютерную программу, которая
предоставляет данные, содержащиеся в протоколе, на официальный сайт Госавтоинспекции МВД России
http://www.gibdd.ru/chek/fines (дата обращения 28 октября 2016).
189
См.: Госавтоинспекция МВД России [Офиц. сайт]. URL:
108
189
об этом
нарушении, где по запросу в системе Интернет можно проверить наличие неоплаченного штрафа по данным транспортного средства. Здесь следует обратить внимание на то, что
формат протокола из письменного вида переходит в электронный, существующий в специфической среде – компьютерной программе, а сотрудник правоохранительных органов
проделал двойную (письменную и электронную) фиксацию
данных.
Здесь рационально обозначить первый вывод, что про-
токол об административном правонарушении – это документ, который может быть выполнен как в письменной, так и в электронной форме.
Во-вторых, правоприменяющим лицом при рассмотрении дела в производстве по ДАП в первую очередь проверяется правильность составления протокола об административном правонарушении в соответствии с законодательными
нормами
190
.
Лицо, ведущее производство по ДАП, проверяет полномочия должностного лица, составившего протокол, которые
содержатся в положениях ст. 28.3 РФ об АП, а также нормативных актах соответствующих федеральных органах исполнительной власти (часть 4 статьи 28.3 КРФ об АП). Нередко
протокол в производстве по ДАП может быть единственным
документом, который несет доказательственное значение в
производстве по ДАП, поэтому к его содержанию предъявляются строгие требования процессуального оформления,
предусмотренные ст. 28.2 КРФ об АП
191
.
Проблематика правильности составления протокола является весьма актуальной, так как допущенные нарушения
при составлении протокола имеют решающее значение при
оценке протокола правоприменяющим лицом, в чьем производстве находится дело по ДАП, которые могут повлечь со-
лам об административных правонарушениях: автореф. дис. … канд. юрид.
наук. М.,1999. 23 с.
ЭЖ – Юрист. № 28. 2004 [Электронный ресурс]. URL: http://www.
consultant.ru (дата обращения 28 октября 2016).
190
См., подробнее: Дудаев А.Б. Доказательства в производстве по де-
191
См., например: Хохлов Д. Протокол как источник доказательств //
109
ответствующие правовые последствия
192
. Для того чтобы
определить, какие именно правовые последствия имеют место, необходимо установить, какие недостатки имеет составленный протокол об административном правонарушении.
Недостатки протокола в производстве по ДАП следует
разделять на две группы: существенные и несущественные.
К существенным недостаткам протокола следует отне-
сти:
– отсутствие данных, четко регламентированных в ч. 2
статьи 28.2 КРФ об АП; отсутствие иных сведений, зависящих от значимости для производства по ДАП (например, если в протоколе не содержатся сведения о владении лица русским языком и предоставлении переводчика при его составлении и т.п.); если протокол об административном правонарушении составлен не уполномоченным на это лицом
193
.
К несущественным недостаткам протокола следует отнести такие недостатки, которые не препятствуют рассмотрению производства по ДАП и могут быть восполнены
194
. К
ним относятся:
– нарушения, которые возможно исправить при рас-
смотрении дела по существу в производстве по ДАП; нарушения, которые определяются ст. ст. 28.5 и 28.8 КРФ об АП о
сроках составления и направления протокола об административном правонарушении для рассмотрения правоприменяющим лицом; составление протокола об административном
правонарушении при отсутствии лица, в отношении которого
возбуждается производство по ДАП, но в случае, когда это
лицо знало о времени и месте составления протокола, однако
седания – не доказательство // Российская юстиция. 2003. № 9. С. 52-53.
нии Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. № 5 в
ред. от 19 декабря 2013 г. [Электронный ресурс] // Официальный интернетпортал правовой информации. URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения 28 октября 2016).
арифметических ошибок в протоколе по делу об административном правонарушении // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. № 10. С. 35-39.
192
См., например: Львова Е. Недостоверный протокол судебного за-
193
См.: О некоторых вопросах, возникающих у судов при примене-
194
См., например: Ражков Р.А. Исправление описок, опечаток и
110
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]