Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Новые виды документов как источники доказательств в производстве по делам об административных правонарушениях. Монография
.pdf
2.3. Документы, полученные с использованием
сотовой связи, как доказательства в производстве
по делам об административных правонарушениях
Современная сотовая связь стала одним из символов современной мобильной жизни. Сегодня сложно встретить человека, который бы не пользовался мобильным телефоном.
При этом технические возможности обеспечивают стремительное развитие и усовершенствование функциональности
аппаратов сотовой связи. Так, помимо их стандартного предназначения, можно наблюдать за ежедневным увеличением
возможностей пользователей сотовой связи (например, с помощью смс-сообщения возможно управлять своим банковским счетом, оплачивать государственные услуги, принимать
на работу и т.д.), и список возможных сфер применения сотовой связи продолжает расти
159
. Данные технологии не
только предоставили дополнительные возможности развития
общества, но и обусловили появление как новых видов правонарушений, так и новых видов доказательств в производстве по ДАП.
Сотовая связь, а также технологично развитые «мобильные телефоны» − смартфоны − позволяют правонарушителям совершать те же административные правонарушения,
но уже в новой сфере объективной действительности, которая прочно вошла в современную жизнь российского общества.
В результате проведенного анкетирования 53% опрошенных считают документы, полученные с использованием
сотовой связи, современным видом доказательств в производстве по ДАП (результаты анкетирования приведены в
Энергия молодых − экономике России: сборник научных трудов XIII Международной научно-практической конференции студентов и молодых ученых, г. Томск, 16-19 апреля 2012 г. в 2 ч. / Национальный исследовательский Томский политехнический университет (ТПУ); Вольное экономическое общество России; Международный союз экономистов (МСЭ); ред.
коллегия В.В. Еремин; Ю.С. Нехорошев; Г.А. Барышева; И.Е. Никулина;
Т.Б. Варлачева; И.В. Кащук; Е.Ю. Маталасова . 2012. Ч. 1 . C. 151-152.
159
См., например: Новиченко А.А. Развитие рынка сотовой связи //
91
аналитической справке к данному монографическому исследованию).
Важность данного вида доказательства для производства по ДАП представляется для той категории дел, где необходимо:
1) определить местонахождение правонарушителя
или иного лица в случае, если данный факт имеет значение для производства по ДАП. Например, в случае, если
правонарушитель скрывается от органов, осуществляющих
производство по ДАП или предоставляет недостоверные сведения о месте своего нахождения. Если при этом у потерпевших, свидетелей или должностных лиц имеются данные о
его номере мобильного телефона, то в рамках ст.ст. 26.9 КРФ
об АП, 66 АПК РФ должностное лицо вправе направить запрос оператору сотовой связи на предмет выяснения факта
местонахождения правонарушителя в тот или иной момент
времени. Отметим, что если для производства по ДАП потребуются данные о местонахождении участника производства в
тот или иной момент времени, то сотовые компании имеют
такую техническую возможность в случае включенного те-
161
160
относительно
;
лефона абонента со вставленной сим-картой
базовой станции оператора сотовой связи
2) идентифицировать отправителя:
– оскорбляющего честь и достоинство человека и
гражданина посредством смс-сообщений, а также дока-
рованная смарт-карта, применяемая для идентификации абонентского терминала, используется в основном в GSM-сетях. Сим-карта предназначена
для привязки телефона абонента к его телефонному номеру в сети. Использование сим-карты позволяет абоненту менять свой терминал, сохраняя
свой номер в сети, путем простой перестановки сим-карты в новый телефон.
услуг. Так услуга «Мобильные сотрудники» предоставляет возможность
выяснить местоположение нужного абонента и координировать его действия с привязкой к объектам городской инфраструктуры, а услуги «Локатор», «Маячок» или «Радар» позволяют не только определить местоположение абонентов компании, но даже увидеть их координаты на электронной карте города
160
Сим-карта (от англ. Subscriber Identification Module) - специализи-
161
Сотовые компании предлагают значительный перечень подобных
92
зать факт совершенного им административного правонарушения, предусмотренного ст. 5.61 КРФ об АП
162
;
– рассылки смс-сообщений экстремистской направ-
ленности, а также доказать факт совершенного им административного правонарушения, предусмотренного ст.
20.29 КРФ об АП;
– рассылки смс-спама
163
, а также доказать факт со-
вершенного им административного правонарушения,
предусмотренного ст. 14.3 КРФ об АП
164
. Данный вид пра-
вонарушения также нарушает законодательство «О рекла-
165
ме»
, поскольку согласно п. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответ-
ственность за нарушение требований ст. 18 несет рекламораспространитель
166
. Трудности в привлечении «спамера»
(лицо, распространяющее спам) к ответственности сводятся к
техническим проблемам: необходимо установить лицо, непосредственно рассылавшее спам или запустившее программу
нарушениях: федер. закон от 30 декабря 2001 г. с изм. и доп. от 5 октября
2015 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2002. №1 (ч.1). Ст. 1;
2015. № 41 (ч. 2). Ст. 5642.
(ред. от 19.02.2015 № 140) «Об утверждении Правил оказания телематиче-
ских услуг связи», «спам» - телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или)
пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя.
ных лиц - от 4 тыс. до 20 тыс. рублей; на юридических лиц - от 100 тыс. до
500 тыс. рублей.
марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы посредством
использования подвижной радиотелефонной связи допускается только при
условии предварительного согласия абонента или адресата на получение
рекламы. В результате чего осуществление рекламной деятельности посредством электросвязи без согласия абонента, а также автоматическая рассылка смс-сообщений, факсимильных сообщений, голосовых сообщений
рекламного характера является незаконной.
от 08 марта 2015 г. № 50 // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006.
№12. Ст. 1232; 2015. № 10. Ст. 1420.
162
См.: Кодекс Российской Федерации об административных право-
163
Согласно Постановлению Правительства РФ от 10.09.2007 №575
164
На граждан в размере от 2 тыс. до 2,5 тыс. рублей; на должност-
165
В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13
166
О рекламе: федер. закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ с изм. и доп.
93
рассылки. Здесь следует обозначить проблемный аспект −
распространение спама осуществляют, как правило, роботыавтоматы, что делает практически невозможным установление рекламораспространителя в целях привлечения его к ответственности и пресечения правонарушения
167
. Поэтому
данный вид правонарушений в настоящее время весьма распространен
168
.
Однако имеют место и факты привлечения правонарушителей, которые распространяют спам к административной
ответственности, что подтверждается судебной практикой
169
;
– рассылку информативных смс-сообщений о «де-
нежной компенсации» за выбор предложенного кандидата
в период избирательной компании
170
, а также доказать
факт совершенного им административного правонарушения, предусмотренного ст. 5.16 КРФ об АП
171
и т.д.
С. 51-55.
рассмотрении находятся более 200 жалоб. Штрафы за подобную незаконную деятельность составляют от 100 до 500 тысяч рублей. Однако данная
мера не останавливает нерадивых предпринимателей. СИ «Астрахань FM»
[Электронный ресурс]. URL: http://www.astrakhanfm.ru (дата обращения 28
октября 2016).
9162/2010-АК, 19 ААС от 20 февраля 2009 г. по делу № А64-6021/08-15 [Электронный ресурс] // СПК «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru
(дата обращения 28 октября 2016) и др.
денцию» выборов в этой стране, который обусловлен массовой рассылкой
смс-сообщений с предложением продать свой голос за 500 гривен, которые
можно получить на избирательном участке в день выборов [Электронный
ресурс]. URL: https://nr2.ru/News/politics_and_society/Stali-izvestny-novyemeha-
nizmy-ispolzuemye-pri-podkupe-izbirateley-v-Ukraine-VIDEO-110018.html (дата
обращения 28 октября 2016).
не содержат уголовно наказуемого деяния, предусмотрена административная ответственность в виде административного штрафа для граждан
в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; должностных лиц –
от трех тысяч до четырех тысяч рублей; юридических лиц – от тридцати
тысяч до пятидесяти тысяч рублей.
167
См.: Барсукова В. Сп@му net? // Конкуренция и право. 2011. № 6.
168
Например, сейчас в областном УФАС Астраханской области на
169
См.: Постановления 17 ААС от 25 октября 2010 г. № 17АП-
170
Например, зарубежный опыт Украины указывает на «модную тен-
171
За совершение подкупа избирателей, если эти действия
94
Идентифицировать отправителя в случаях, указанных
выше, представляется возможным при запросе судьи на основании ст.ст. 26.9 КРФ об АП, 66 АПК РФ у сотового оператора распечатки смс-сообщений:
– заявителя, который обратился в суд за защитой своих прав;
– предполагаемого правонарушителя, с номера телефона которого были направлены «противоправные» смссообщения.
Подтверждение того, что такие данные могут быть затребованы судом у операторов связи, встречается в судебной
практике
172
.
При оценке судом подобных доказательств необходимо
учитывать следующие существенные моменты:
– доказательственным фактом является сам факт нахождения лица в определенном месте и в определенное время,
либо отправка установленным лицом «противоправного смссообщения», поэтому правоприменитель может сделать вывод о фактах, положенных в основание требований или возражений сторон;
– установление фактов, полученных от сотовой компании: а) о месте нахождения лица в конкретное время, б) распечатки смс-сообщений участников производства по ДАП
могут либо доказать, либо опровергнуть факты и показания
лиц, участвующих в деле.
Однако при разрешении административного дела может
возникнуть такая ситуация, когда свидетель утверждает, что
наблюдал совершение правонарушения или видел, читал и
т.д. «оскорбительные или экстремистские смс-сообщение»,
однако представленные данные (документы, полученные с
использованием сотовой связи) полностью опровергают его
показания;
г. по делу № А08-10779/2009-17; Материалы дела № № А08-10779/2009-17;
Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 12 ноября
2007 г. № 12-007-22. [Электронный ресурс] // СПК «КонсультантПлюс».
URL: http://www.consultant.ru (дата обращения 28 октября 2016) и др.
172
См.: Постановление ФАС Центрального округа от 30 апреля 2010
95
– в соответствии с установленным доказательственным
фактом нахождения лица в определенное время и в определенном месте можно сделать вывод об искомом факте, присутствии или отсутствии лица на месте совершения правонарушения, что позволит правоприменителю выяснить, могло
ли данное лицо совершить правонарушение или нет
173
.
Несмотря на высокую степень достоверности данных
сотового оператора о местонахождении лица или получении
или отправки «противоправных смс-сообщений», у «мобильных доказательств» существует ряд проблемных аспектов.
1. При предоставлении данных, в частности, о месте
нахождения абонента, сотовая компания ориентируется,
прежде всего, на включенный аппарат мобильного телефона,
куда вставлена сим-карта и который носит с собой абонент,
предполагая, что местонахождение данного сотового телефона также предопределяет и его владельца, однако это не совсем так.
Сотовая компания не может никаким образом проконтролировать, кем именно было отправлено то или иное смссообщение, поскольку с технической стороны в данный момент это не представляется возможным. При этом нет такой
правовой нормы, в которой бы содержалось требование о постоянном нахождении телефона во включенном виде у владельца без права его передачи другим лицам. Абонент, владея сотовым телефоном, может распоряжаться им по своему
собственному усмотрению, пользоваться им самостоятельно
или предоставлять эту возможность другим лицам.
Важным аспектом видится то, что при осуществлении
производства по делу должностное лицо может прийти к выводу о наличии телефона у его владельца, если установит
осуществление звонка членам его семьи, родственникам,
друзьям, знакомым. Также возможны возражения со стороны
владельца телефона, которого хотят привлечь к администра-
Юрист. 2010. № 35. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] // СПК «КонсультантПлюс». URL: http://
www.consultant.ru (дата обращения 28 октября 2016).
173
См., подробнее: Юдин А. Мобильные доказательства // ЭЖ–
96
тивной ответственности, например, что он его потерял, отдал
другому лицу и т.д., на что, конечно, требуются дополнительные неопровержимые доказательства.
2. Определение местонахождения лица с помощью мобильного телефона в определенном месте и в определенное
время или отправление смс-сообщения не свидетельствует о
совершении (не совершении) им конкретных противоправных действий, абонент может сослаться на то, что случайно
находился рядом или передал сотовый телефон другому лицу, потерял его и т.д.
Таким образом, документы, полученные с использованием сотовой связи, можно охарактеризовать как косвенное
доказательство по делу в производстве по ДАП, которое может быть использовано только наряду с другими доказательствами.
Согласно теории процессуального права под косвенными доказательствами следует понимать факты, которые допускают возможность связи с искомым фактом
значную связь таких фактов
175
. Однозначно отказываться от
174
, много-
данного вида доказательств не представляется верным, поскольку при взаимодействии косвенных доказательств с прямыми доказательствами зачастую можно в полном объеме
установить все обстоятельства по делу в производстве по
ДАП.
3. Проблемным является вопрос о допустимости документов, полученных с использованием сотовой связи, так как
ч. 2 ст. 23 Конституции РФ предусматривает право каждого
человека на тайну телефонных переговоров, а также часть 1
ст. 24 Конституции РФ не допускает, чтобы без согласия лица был осуществлен сбор, хранение, использование и распространение информации о его частной жизни.
М.: Наука, 1981. Т. 1. Теоретические основы правосудия по гражданским
делам. С. 391.
Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. Издание третье, перераб. и доп. М.:
ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2001. С. 213.
174
См.: Курс советского гражданского процессуального права: В 2 т.
175
См., подробнее: Гражданский процесс: учебник / Под ред. В.А.
97
Поэтому следует также рассмотреть вопрос и о конфи-
денциальности персональных данных.
Согласно п. 1 ст. 53 Федерального закона «О связи»
176
сведения, ставшие известными сотовым операторам связи
при осуществлении их деятельности по исполнению договора
об оказании услуг связи, которые касаются личных данных
их абонентов, относятся к конфиденциальной информации,
подлежащей соответствующей защите и предусмотренной
действующим законодательством. Согласно ст. 7 Федерального закона «О персональных данных»
177
должна быть обес-
печена конфиденциальность данных, полученных операторами или третьими лицами, имеющими доступ к персональным
данным граждан, за исключением, когда законом предусмотрено иное. В соответствии с ч. 1 ст. 6 данного Закона использование и распространение персональных данных лица может иметь место в случае, когда их владелец дает на это свое
согласие. Исключение, когда такое согласие законом не
предусматривается, такие случаи предусмотрены частью 2
статьи 6 данного Закона.
КРФ об АП также содержит нормы, направленные на
защиту персональных данных. Так, статья 13.14 КР об АП
защищает информацию с ограниченным доступом. Норма
данной статьи распространяется на такие категории информации, которые имеют конфиденциальный характер, не относящийся к государственной тайне.
Определить, какие же виды информации относятся к
ограниченному доступу, можно, ознакомившись с положениями статей 23, 24, 29 Конституции РФ, а также Указом Президента РФ «О перечне сведений конфиденциального харак-
июля 2015 г. № 263-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006.
№28. Ст. 2895; 2015. № 29 (ч.1). Ст. 4389. Далее – Закон о связи.
ФЗ: в ред. от 21 июля 2014 г. № 242-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006. №31 (ч.1). Ст. 3451; 2015. № 30 (ч.1). Ст. 4243. Далее − Закон о персональных данных.
176
О связи: федер. закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ: в ред. от 13
177
О персональных данных: федер. закон от 27 июля .2006 г. № 152-
98
тера»
178
, которые к этим данным относят: сведения, касаю-
щиеся тайны следствия и судопроизводства; сведения, касающиеся служебной и профессиональной тайны; сведения,
касающиеся коммерческой тайны; сведения, касающиеся
тайны переписки, почтовых отправлений, телефонных переговоров и сообщений и д.р.
При этом следует отметить, что, согласно ст. 64 Закона
о связи, операторы сотовой связи обязаны предоставлять соответствующим государственным органам, осуществляющим
оперативно-розыскную деятельность, а также обеспечивающим безопасность Российской Федерации, информацию об
оказанных ими услугах связи, о пользователях услугами связи, другую информацию, которая необходима этим органам
для выполнения возложенных на них задач, а также в случаях, установленных федеральными законами
179
.
Поэтому при определенной ценности документов, полученных с использованием сотовой связи, в производстве по
ДАП при отсутствии согласия лица на исследование и оглашение данных, полученных от оператора сотовой связи, не
нарушая закона, судебное разбирательство в производстве
по ДАП может быть проведено в закрытом судебном заседании. Так, например, нормы КРФ об АП и АПК РФ не уста-
навливают специального режима исследования подобных доказательств, ограничиваясь нормами о возможности проведения закрытого судебного заседания при необходимости сохранения «иной охраняемой законом тайны» (ч. 2 ст. 11 АПК
РФ).
В целях обеспечения права неприкосновенности частной
жизни лица официально запросить данные у сотовой компа-
административных правонарушениях, постатейный. 7-е издание. Проспект.
2011. [Электронный ресурс] // СПК «КонсультантПлюс». URL: http://
www.consultant.ru (дата обращения 28 октября 2016).
ста 1995 г. № 144-ФЗ : в ред. от 29 июня 2015 г. № 173-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1995. № 33. Ст. 3349; 2015. № 27. Ст. 3964; О
Федеральной службе безопасности: федер. закон от 03 апреля 1995 г. № 40ФЗ : в ред. от 22 декабря 2014 г. № 446-ФЗ // Собр. законодательства Рос.
Федерации 1995. № 15. Ст. 1269; 2014. № 52 (ч.1). Ст. 7557.
178
Статьи 13.14, Комментарий к Кодексу Российской Федерации об
179
Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон от 12 авгу-
99
нии могут только должностные лица, осуществляющие
производство по ДАП.
Согласно ст. 26.9 КРФ об АП, должностное лицо, осуществляющее производство по ДАП, для получения необходимых доказательств вправе направлять запросы для выяснения обстоятельств, подлежащих установлению в производстве по ДАП.
Однако существенным аспектом является то, что истребованию могут подлежать только те данные, которые имеют
значение для производства по ДАП. Поэтому для истребования информации у сотового оператора относительно данных
о его клиентах (места нахождения, смс-переписки и т.п.)
необходимо непосредственно самим заинтересованным в
данном действии лицом предоставить должностному лицу, в
чьем производстве находится дело, убедительные доказательства того, что испрашиваемые им сведения могут повлиять на исход производства по ДАП.
Таким образом, для того чтобы необходимый запрос
был направлен сотовому оператору, у должностного лица
должно быть соответствующее основание, а заявителем
должна быть обоснована суду или должностному лицу важность указанных доказательств.
В результате можно обобщить, что применительно
к производству по ДАП указанный новый вид доказательств следует относить к информации с ограниченным
доступом, которая может быть получена и использована
только в соответствии с законом, подзаконными актами
или договором, а также должностными лицами, строго
предусмотренными законодательством РФ.
На основании изложенного рационально сделать следующие выводы применительно именно к производству по
ДАП:
1) для истребования информации у сотового оператора относительно данных о его клиентах (места
нахождения, смс-переписки и т.п.) необходимо предоставить должностному лицу, в чьем производстве находится
дело, убедительные доказательства того, что испрашива-
100
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]