Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности в системе российского права. Монография

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

Так, в деле Nils Svensson and others v. Retriever Sverige AB1 было установлено, что гиперссылки на контент, первоначально не нарушающий авторские права и свободно размещенный в Интернете, не удовлетворяют критериям использования произведения путем «сообщения для всеобщего сведения» (по законодательству ЕС «сообщение для всеобщего сведения» (communication to the public) является более широкой категорией, чем «доведение до всеобщего сведения», и охватывает данное понятие2).

Вто же время это решение нельзя признать однозначно разрешающим вопрос, поскольку простановка гиперссылки признается «актом сообщения для сведения». При этом размещение гиперссылки

врассматриваемом деле не соответствует критерию «новой публики», выделенной судом в рамках «всеобщности», «публичности». Другими словами, в рассматриваемом случае контент уже до этого был размещен

всети Интернет правообладателями, т.е. был «сообщен для всеобщего сведения», а значит, при постановке гиперссылки нарушения авторских прав не происходит, так как новая публика (помимо той, что получила доступ первоначально) не вовлекается, новые технические средства не используются.

Решение по делу Nils Svensson and others v. Retriever Sverige AB не только дало ответы на некоторые вопросы, но и породило новые вопросы, которые нашли отражение в последующих решениях Суда ЕС.

Вчастности, была решена проблема размещения гиперссылки на контент, нарушающий авторские права. Ключевым здесь является дело GS Media v. Sanoma3, возникшие вследствие размещения информационным ресурсом GeenStijl гиперссылки на фотографии из журнала PlayBoy, загруженные в Интернет в нарушение авторских прав. В этом деле Суд пришел к выводу, что размещение гиперссылки на нелегальный контент не является «сообщением для всеобщего сведения», если такое размещение не преследовало извлечение выгоды (financial gain) и публикатор не знал и не должен был знать, что

1Nils Svensson and Others v. Retriever Sverige AB. Judgment of the Court (Fourth Chamber) of 13 February 2014. Case C-466/12 // URL: http://curia.europa.eu/juris/liste. jsf?&num=C-466/12

2Далее применительно к решениям Суда ЕС везде используется формулировка «сообщение для всеобщего сведения», однако основные вопросы, возникающие в правоприменительной практике, затрагивают именно интернет-правомочие, в российском законодательстве, выражаемое через правомочие «доведения до всеобщего сведения».

3GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV, Playboy Enterprises International Inc., Britt Geertruida Dekker (Case C-160/15) // URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=183124&doclang=EN

251

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

материалы на другом веб-сайте размещены с нарушением авторских прав. В данном споре коммерческая цель GeenStijl была установлена, поэтому решение было вынесено в пользу правообладателя. Иными словами, Суд признал, что в определенных случаях (которые, по словам самого Суда, должны определяться на основании разработанных критериев для каждого конкретного дела индивидуально) размещение гиперссылки является использованием произведения, составляющим нарушение авторских прав.

Нельзя обойти стороной и другой вопрос, который остро стоит в правоприменительной практике ЕС: как быть, если контент сайта доступен только зарегистрированным пользователям или предоставляется за плату, пользователь должным образом получает доступ к нему, а далее устанавливается гиперссылка (причем необязательно тем же лицом), по которой осуществляется открытый доступ к контенту, охраняемому авторским правом? Или если это даже не сайт, а специальное устройство со встроенными предложениями, содержащие гиперссылки на сайты, где размещены произведения, охраняемые авторским правом и размещенные без согласия правообладателя? Ответ на этот вопрос дан Судом ЕС в решении по делу о мультимедийных плеерах, которые и обладали подобной технической возможностью (дело Filmspeler1). Суд ЕС пришел к выводу, что продажа таких плееров является «сообщением для всеобщего сведения», так как именно с помощью таких мультимедийных плееров с доступным для пользователей интерфейсом и функциями поиска нелегального контента привлекалась «новая публика». Остальные критерии, выработанные в деле GS Media vs. Sanoma, также были установлены и в деле Filmspeler.

Схожая аргументация была дана в деле The Private Bay, который был признан прямым нарушителем авторских прав в сети Интернет2. Суд отметил, что «акт сообщения для сведения» имел место, так как операторы сайта, отдавая себе отчет в последствиях своих действий, вмешивались в процесс файлообмена и предоставления доступа к охраняемым произведениям: именно операторы сайта составляли специальные указатели для размещения произведений и последующего их обмена между пользователями. То есть деятельность самого торрент-

1Stichting Brein v. Jack Frederik Wullems (Case C-527/15) // URL: http://curia.europa. eu/juris/liste.jsf?num=C-527/15

2Stichting Brein v. Ziggo BV, XS4ALL Internet BV (Case C-610/15) // URL: http://cu- ria.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-610/15

252

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

трекера способствовала предоставлению нелегального доступа к авторским произведениям, причем эта деятельность имела коммерческий характер, была направлена на извлечение выгоды. А все пользователи торрент-трекера были признаны «новой публикой».

Таким образом, Суд ЕС в указанных делах расширил понятие «сообщение для всеобщего сведения», включив в это понятие и предоставление доступа к произведениям в самом широком смысле, и последующую передачу (в том числе с помощью гиперссылок, покуда соблюдается критерий «новой публики»). Вырабатываемые подходы, безусловно, позволяют усилить защиту авторских прав в сети Интернет, выявить четкие критерии и способствуют обеспечению правовой определенности в рассмотренной области.

Очевидно, что использование произведений в сети Интернет нуждается в приведении к единым стандартам. Данный вывод подтверждается отсутствием единого подхода в сравнительно-правовом контексте при наличии одинаковых проблем в правоприменительной практике. В связи с этим следует отметить, что в Европе на достижение баланса интересов и снижение выявленных негативных аспектов направлен ведущаяся с 2015 г. реформа авторского права, разработка Директивы по авторскому праву в рамках Цифрового Единого Рынка (Directive on Copyright in the Digital Single Market), в которой в том числе планируется реформировать систему способов использования произведений в соответствии с правоприменительной практикой, потребностями цифрового общества и идеи баланса интересов.

Проблемы легального использования мемов

Словом «мем» принято обозначать неожиданно становящиеся популярными в Интернете изображение или фразу – они вдруг захватывают умы пользователей Сети, которые придумывают все новые их интерпретации. Но реализация пользователями собственных творческих идей применительно к таким изображениям или фразам не позволяет забывать о многочисленных правовых вопросах, возникающих в связи с использованием произведения. Ведь взяв какую-либо забавную фотографию – например, небезызвестную Grumpy Cat (англ. «Сердитая кошка»), изменив ее путем добавления различных надписей или рисунков и распространив как собственное произведение, можно стать нарушителем интеллектуальной собственности.

Так, ставшая известным мемом «Кот в колпаке» фотография впервые появилась на сайте «justcuteanimals.com» в 2013 г. без всяких над-

253

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

писей и волшебных палочек, но с заголовком «I’m Fat, Let’s Party»1. Правообладателем сайта, где эта фотография была размещена, является компания xPand Media Ltd, которая, принимая фото к размещению на сайте, заключает с его автором лицензионный договор, обязуясь использовать его работу на определенных условиях. Следует заметить, что автор фотографии «I’m Fat, Let’s Party» не установил особых условий использования его фото, поэтому требуют изучения пользовательские правила указанного сайта2. Эти правила начинаются сразу с раздела «Интеллектуальная собственность», в котором указывается, что при посещении сайта необходимо помнить о правовой охране содержимого сайта (т.е. контента): «Вы обязуетесь не изменять, копировать, распространять, передавать, демонстрировать, публиковать, создавать производные работы, продавать или перепродавать любые данные или информацию, полученную на сайте или с помощью него»3. При явном несогласии с этими положениями рекомендуется немедленно покинуть сайт.

Таким образом, правообладателем сайта – лицензиаром фотографий, размещенных на этом сайте, запрещено распространение этих фото или создание на их основе производных произведений. Следовательно, воспроизведение и распространение всякого мема, созданного на основе первоначальной фотографии, размещенной на этом сайте, представляет собой правонарушение.

Следующим примером может стать знаменитое фото-мем «пин- гвин-социофоб» (Socially Awkward Penguin), автор которого – фотограф National Geographic даже не подозревал, что тысячи людей будут использовать его фото для высмеивания различных неловких ситуаций. Возможность использования этого фото обусловлена необходимостью заключить договор: и, например, компания «Getty» (правообладатель) предоставила Get Digital лицензию на использование мема в течение года4. Несмотря на сравнительную дороговизну (так, по указанной сделке право было предоставлено за 785,40 евро), мем пингвина-со-

1http://justcuteanimals.com/post/1650

2http://justcuteanimals.com/terms-of-service

3Intellectual Property.

You acknowledge and agree that all content and information on the Site is protected by proprietary rights and laws.

You agree not to modify, copy, distribute, transmit, display, perform, reproduce, publish, license, transfer, create derivate work from, sell or re-sell any content or information obtained from

or through the Site.

4 https://www.getdigital.de/blog/getty-images-wants-license-fees-for-the-awkward-pen- guin-meme/

254

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

циофоба, согласно наблюдениям газеты «The Washington Post», можно встретить практически везде – от галстуков до стаканов1.

Сама «The Washington Post» опубликовала фотографию «пингвинасоциофоба» с добавлением фразы «Post a meme – lawsuit» («Разместил мем – к судебному иску»). Причем издание заплатило за использование фото его правообладателю (чего не делают обычные пользователи Интернета при составлении своего варианта картинки с «пингвиномсоциофобом»).

Но существует и иная возможность защитить свои права на ставшую популярной картинку или фразу – с помощью права товарных знаков.

Возвращаясь к мему «Сердитой кошки» (которую, кстати, зовут Tardar Sauce), нельзя не напомнить, что предприимчивые хозяева самой кошки, фотография которой появилась в Сети в 2012 г. и мгновенно приобрела невероятную популярность, зарегистрировали изображение своего питомца как товарный знак2 для таких групп товаров, как чехлы для телефонов и ноутбуков, коврики для мышек, декоративные магниты и мягкие игрушки. Впоследствии ими был заключен договор с компанией «Grenade Beverage LLC» на выпуск кофейных напитков с изображением кошки «Grumppuccino» – черный кофе, кофе с ароматом ванили и мокко. Однако позже хозяева кошки обнаружили, что коммерческий успех мема «Сердитой кошки» стал поводом для нарушения условий договора: без соответствующего разрешения изображение мема было помещено лицензиатом и на другие товары (Grumpy Cat Roasted Coffee, например), а кроме того, им были созданы сайты «GrumpyCat.com и DrinkGrumpyCat.com», на которых нелегально использовался спорный мем. Правообладатели предъявили к нерадивому контрагенту иск о компенсации за незаконное использование мема и потребовали передачи им упомянутых сайтов3. Окончательное решение было принято судом 22 января 2018 г.: по мнению восьми присяжных, ответчик обязан выплатить 710 тыс. дол. за незаконное использование изображения кота и 1 дол. (nominal damages) за нарушение договора4.

1Caitlin Dewey. How copyright is killing your favorite memes. The Washington Post, 08.09.2015 https://www.washingtonpost.com/news/the-intersect/wp/2015/09/08/how-copy- right-is-killing-your-favorite-memes/?utm_term=.e188f85d5d30

2На сайте Ведомства по патентам и товарным знакам США (www.uspto.gov) можно найти соответствующие изобразительные и словесные товарные знаки: 85836805, 85836812, 85837936, 85838010 и 85983483

3См.: http://intelaspekt.ru/rubric/346/

4Grumpy Cat wins $710,000 payout in copyright lawsuit. BBC News, 28.01.2018 // http:// www.bbc.com/news/world-us-canada-42808521

255

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

Надо заметить, регистрация популярных картинок и выражений в качестве товарного знака – достаточно часто встречающаяся практика: например, зарегистрированы в качестве товарного знака «Keep Calm» (правообладатель – Челябинская обувная компания «Юничел»), «+100500» («Карамба Медиа» – телешоу), «Печалька» («Вимм-Билль- Данн» – молочные продукты, соки, воды) и «Тро-ло-ло» («Улей-К» – кафе)1.

Вопрос использования мемов является весьма дискуссионным в англоязычной части Интернета. Разумеется, преобладающее большинство авторов согласны с тем, что становящиеся мемами первоначальные изображения или фото являются творческой работой автора.

Вместе с тем высказываются и другие точки зрения. Например, предлагается рассматривать работы, производные от первоначальной (оригинальной) работы, как пародию2. Думается, что такая позиция вполне имеет право на существование – в российском праве (ст. 1274 ГК РФ) под пародией понимается то, что критикует в юмористической форме или высмеивает оригинальное произведение. И, например, суды отмечали, что «пародия неизменно связана с комическим эффектом и должна быть сразу же узнаваема, соответственно, пародия не может быть совершенно отделена от оригинального произведения, так как в этом случае пропадает сам смысл создания пародии»3.

В связи с изложенным можно привести критерии, предложенные В.А. Колосовым для определения того, можно ли отнести произведение к пародии: 1) творческая цель: объектом высмеивания должен быть сам оригинал произведения; 2) добросовестность автора пародии, не преследующего цели ни оскорбить, ни нанести иной вред чести и достоинству автора оригинала; 3) пародия не должна наносить ущерб нормальному использованию оригинального произведения и ущемлять законные права и интересы автора оригинала; 4) объем заимствования – строго в рамках оригинала, проводя параллели и ассоциации с ним; 5) связь с оригиналом, отражение оригинального произведения в себе4. Думается, что случаи, когда мемы будут подпадать под понятие пародии, крайне редки: например, разошедшиеся

1Кондратьева Ирина. +100500 к копирайту: кто владеет правами на мемы // Право. ру. 2016. 3 нояб. // https://pravo.ru/story/view/134865/

2Nicole Martinez. Posting an Internet Meme? You May Receive a Getty Letter. 01.10.2015 // http://artlawjournal.com/internet-meme-getty-letter/

3Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-125210/09-110-860.

4Колосов В.А. Пародия в системе авторского права // Закон. 2013. № 9.

256

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

изображения «Сердитой кошки» не высмеивает изначальную фотографию, а служат средством передачи чувств автора, что препятствует определению данного феномена через пародию.

Завершая данную часть, хотелось бы подчеркнуть, что круг правовых проблем, возникающих вследствие использования мемов, достаточно широк: от вполне логичных вопросов соблюдения норм авторского права до аспектов соблюдения прав на персональные данные, честь и достоинство личности, неприкосновенность личной тайны. Вследствие сказанного существует большая потребность в продолжении исследований в данной области.

В заключение настоящего параграфа хотелось бы отметить, что происходящая «цифровизация» и бурное развитие информационных технологий оказывают серьезное воздействие на сферу интеллектуальной собственности. Причем речь идет уже не только о специфике нарушений интеллектуальных прав в цифровой среде, но и о появлении новых материальных носителей интеллектуальной собственности и, более того, – новых объектов, которые требуют их рассмотрения в аспекте отнесения к объектам интеллектуальной собственности (произведения, создаваемые искусственным интеллектом, 3D-модели, Big Date и пр.). Возникающие правовые отношения, бесспорно, нуждаются в адекватном и эффективном правовом регулировании.

Вместе с тем обозначенная выше проблема помещения норм об интеллектуальной собственности в ГК РФ – Кодекс интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе РФ1, недостаточная концептуальная проработанность Кодекса, а также упоминавшийся запрет на специальное законодательство в области охраны и защиты интеллектуальных прав и «борьба» ГК РФ с отраслевым законодательством за право включения в свой состав новелл, касающихся интеллектуальных прав, приводят к тому, что законодательство об интеллектуальной собственности все больше погружается в состояние стагнации вместо развития. В таких условиях очень сложно ожидать введения необходимого правового нормирования качественно новых отношений.

1 Еременко В.И. Часть четвертая Гражданского кодекса: семь лет спустя после принятия // Изобретательство. 2014. Т. 14. № 3. С. 11, 13.

257

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

§ 2.4. Общая оценка концептуальной проработанности российского законодательства в сфере интеллектуальной собственности

Выбор темы настоящего исследования был предопределен не только существенным отставанием отечественного права интеллектуальной собственности от современных реалий, но и стремительной «цифровизацией», в условиях которой совершенно отчетливо проявились концептуальные недостатки отечественного законодательства об интеллектуальной собственности, явно не предназначенного для регулирования отношений в цифровой среде.

Между тем многие правоведы пытаются не выходить из «зоны комфорта» и стараются не замечать глобальных перемен и обнаруживающихся в связи с этим проблем, по старинке занимаясь проблематикой какого-либо узкого аспекта интеллектуальных прав. Следствием такого подхода является то, что многие не усматривают необходимость

всерьезных изменениях действующего законодательства в сфере интеллектуальной собственности, а предлагают лишь точечные нормативные правки, которые не оказывают сколько-нибудь серьезного влияния на правовое регулирование интеллектуальной собственности

вцелом.

Так, в свое время при разработке Концепции совершенствования раздела VII Гражданского кодекса Российской Федерации «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» был сделан вывод об отсутствии потребности в изменении законодательства в этой сфере, но только в некоторой его корректировке1.

Довольно скромными (как по содержанию, так и по количеству – их было всего девять2) были предложения об изменении законодательства в области интеллектуальной собственности, представленные юристами для разрешения в рамках программы «Цифровая экономика», – они коснулись лишь отдельных аспектов существующего правового регулирования. В частности, было предложено уточнить правила оборота прав на программы для ЭВМ, порядок государственной регистрации объектов промышленной собственности (в части представления в форме цифровых, в том числе трехмерных, изображений), возможность использования распределенных реестров

1http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/conceptions/koncepciya3/

2http://sk.ru/foundation/legal/p/04.aspx

258

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

всфере регистрации интеллектуальной собственности и т.д. При этом поступили запросы в отношении иных областей правового регулирования, как связанных, так и не очень со сферой интеллектуальной собственности: например, было предложено закрепить информацию

вкачестве объекта гражданских прав (ст. 128 ГК); упростить порядок заключения лицензионных договоров и договоров об отчуждении исключительных прав (сфера договорного права); подробнее регламентировать досудебное разбирательство споров в сфере интеллектуальной собственности (сфера внесудебного урегулирования споров) и т.д.

Еще большей неожиданностью стало заключение, прозвучавшее на Международном стратегическом форуме интеллектуальной собственности (IPQuorum 2018) по итогам дискуссий о государственной политике в отношении рынка интеллектуальной собственности: «Сегодня законодательство России в сфере ИС не требует каких-то серьезных корректив»1.

Между тем, как показывает практика, судьи и иные правоприменители на практике сталкиваются со значительным числом вопросов, на которые сложно, а иногда и невозможно дать ответ исходя из норм отечественного законодательства в сфере интеллектуальной собственности. К сожалению, действующий закон зачастую не только не содержит полноценных законоположений, но и не закрепляет даже ориентиров, позволяющих правоприменителям оперативно и эффективно пресекать выявляемые нарушения интеллектуальных прав. А заполнение выявляемых практикой законодательных лакун происходит довольно медленно и грозит обернуться для заинтересованных лиц значительными экономическими потерями.

Кроме того, в условиях глобальных изменений, происходящих

вцифровой и технологической среде, принципиально меняются носители интеллектуальной собственности, способы и средства создания объектов интеллектуальной собственности, методы и разновидности нарушений интеллектуальных прав и, более того, появляются новые объекты интеллектуальной собственности, которые были упомянуты выше. Это требует совершенствования законодательства в рассматриваемой сфере, причем оперативного его изменения, подчиняющегося требованиям времени. Медлительность в этом вопросе способна нанести колоссальный ущерб не только правообладателям, но и инновационному развитию страны в целом.

1 https://ipquorum.ru/ipquorum-2018-dialog-s-gosudarstvom/

259

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

Всвою очередь несовершенство законодательства в сфере интеллектуальной собственности и проистекающая отсюда недостаточность правовой охраны прав правообладателей, равно как и некоторая непредсказуемость в отношении возможностей по их защите, бесспорно, негативно сказываются на инвестиционной привлекательности Российской Федерации.

Вэтих условиях можно только поддержать недавно высказанную идею о разработке в России государственной стратегии (политики)

всфере интеллектуальной собственности.

Онациональных стратегиях в области интеллектуальной собственности

WIPO определяет государственную (национальную) стратегию в области интеллектуальной собственности как комплекс разрабо-

танных и реализуемых государством мер межотраслевого характера, стимулирующих и поддерживающих эффективное создание, развитие,

использование и охрану объектов интеллектуальных прав на национальном уровне1. Отмечается, что принятие национальных стратегий позволяет сформулировать определенный план и с учетом принципов эффективности и устойчивости раскрывать потенциал интеллектуального богатства государства. При этом WIPO помогает создать и реализовывать государственные стратегии развития интеллектуальной собственности развивающимся и наименее развитым странам.

Развитые государства самостоятельно разрабатывают и претворяют в жизнь национальные стратегии в области интеллектуальной собственности.

Одним из таких государств, весьма успешно реализующих идею национальной стратегии в обозначенной области, является Япония. По оценкам как японских, так и зарубежных специалистов, такие стратегии вносят весомый вклад в развитие интеллектуальной собственности, способствуют повышению конкурентоспособности национальной экономики на глобальном уровне2.

1Национальные стратегии в области ИС // URL: http://www.wipo.int/ipstrategies/ru/

2См.: например: Toshiko Takenaka. Success or Failure? Japan’s National Strategy on Intellectual Property and Evaluation of Its Impact om the Comparative Law Perspective, 8 Wash. U. Global Stud. L. Rev. 379 (2009) // URL: https://openscholarship.wustl.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.ru/&httpsredir=1&article=1084&context=law_globalstudies

260