Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности в системе российского права. Монография

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

мущественно этим местом происхождения. Чаще всего географическое указание включает название места происхождения товаров»1).

Но не так давно была обновлена редакция Лиссабонского соглашения об охране наименований мест происхождения и их международной регистрации и в этой редакции (редакции Женевского акта 2015 г.) используются одновременно два понятия – «наименование места происхождения» (англ. appellations of origin) и «географическое указание» (англ. geographical indications). В связи с этим Б.А. Шахназаров подчеркивает: «Действительно, именно Женевский акт рассматриваемого документа предложил, на наш взгляд, комплексный, объединяющий положения различных международных договоров подход, предусмотрев охрану как собственно наименований мест происхождения товаров, так и географических указаний. В частности, ст. 2 Лиссабонского соглашения уже в названии была дополнена новым объектом: «Наименования мест происхождения и географические указания»… Сопоставляя понятия… можно сделать вывод о том, что географическое указание, по сути, является разновидностью наименования места происхождения товара. Таким образом, можно сделать вывод о том, что разработчики Женевского акта Лиссабонского соглашения, по всей видимости, пошли по пути наименьшего сопротивления, разделив эти понятия и предусмотрев географические указания отдельно в качестве объекта охраны, чтобы объединить существующие международные режимы охраны как наименований мест происхождения, так и географических указаний»2.

Учитывая звучащие нынче предложения о введении в круг охраняемых ГК РФ объектов интеллектуальной собственности нового объекта – географических указаний, причем с сохранением НМПТ в качестве объекта интеллектуальной собственности, думается, разработчикам соответствующих изменений предстоит определиться, о каком же из упомянутых указаний должна идти речь.

Компьютерные программы как объекты авторского и патентного права

Как известно, понятие «компьютерные программы», встречающееся в международных договорах и зарубежном законодательстве, в ГК РФ не используется – вместо этого употребляется выражение

1Шахназарова Э.А. Указ. соч. С. 176.

2Шахназаров Б.А. Указ. соч. С. 199–200.

211

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

«программа для электронных вычислительных машин (программа для ЭВМ)». Думается, что в цифровую эпоху, время бурного развития различных технологий подобные архаизмы способны стать препятствием для формирования адекватного правового регулирования, затрудняя уяснение и эффективное применение содержащихся в Кодексе правовых норм.

В отличие от слова «computer», под которым с середины XX в. в английском языке понимается любая вычислительная машина – аналоговая, цифровая, электронная, гибридная и пр., аббревиатура «ЭВМ»1, появившаяся в СССР примерно в тот же период, строго говоря, предназначалась для обозначения не любой, а только электронной вычислительной машины. Вместе с тем в бытовом смысле оба эти слова использовались для обозначения одного и того же предмета, и к 1980-м гг. слово «компьютер» практически вытеснило в русском языке словосочетание «электронно-вычислительная машина». По этому поводу академик Е. Челышев заметил: «Нет никаких оснований возражать против многих современных заимствований. Разве лучше громоздкое «электронно-вычислительная машина» или даже краткое ЭВМ, чем компьютер? В нашу жизнь в последние годы входят новые явления,

ас ними новые слова, в русском языке зачастую отсутствующие»2. Между тем в современное российское законодательство об интел-

лектуальной собственности было введено именно устаревшее «советское» выражение «программа для вычислительных машин», которое предлагалось понимать как «совокупность данных и команд»3. При этом, вероятно, с целью «осовременивания» (актуализации) выражения «программы для ЭВМ» и сближения его с термином «компьютерные программы», в ст. 1261 ГК РФ к программам для ЭВМ отнесены операционные системы и программные комплексы.

Но операционная система – это не простая совокупность данных

и команд, а совокупность нескольких самостоятельных объектов интеллектуальной собственности, охватывающая по меньшей мере несколько самостоятельных компьютерных программ и баз данных. Это

1Вначале использовалась аббревиатура «ЭСМ» – электронная счетная машина.

2См. об этом: Голуб И.Б. Стилистика русского языка. М.: Айрис-пресс, 2002. С. 103.

3Согласно ст. 1261 ГК РФ программа для ЭВМ – это представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Причем программа для ЭВМ может быть выражена на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняется так же, как и авторские права на произведения литературы.

212

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

приближает операционную систему к мультимедийному продукту, являющемуся сложным объектом интеллектуальной собственности, и не позволяет рассматривать операционную систему как единичный объект интеллектуальной собственности.

Не меньше вопросов вызывает и категория «программный комплекс», сущность которого в ГК РФ вовсе не раскрыта, а норм, специально посвященных программному комплексу, не содержится. Как и операционная система, программный комплекс является совокупностью

объектов интеллектуальной собственности, а вовсе не единичной программой для ЭВМ1. При этом анализ российской юридической литературы позволяет сделать вывод о практически полном отсутствии ка- ких-либо отечественных разработок в отношении этой разновидности объектов интеллектуальных прав, а встречающиеся пояснения обычно касаются содержания программного комплекса лишь с технической стороны и не прибавляют никакой ясности в аспекте юридическом. Например, в комментарии к ГК РФ при характеристике программных комплексов указывалось лишь то, что они состоят из «исполняемых модулей, динамических библиотек, системных динамических библиотек и файлов-настроек»2.

Далее надо обратить внимание на широко распространившееся среди отечественных юристов мнение, согласно которому программы для ЭВМ не могут получить патентно-правовую охрану, что основывается на прямом запрете для такой программы выступать изобретением или полезной моделью (п. 5 ст. 1350, п. 5 ст. 1351 ГК РФ). При этом в литературе указывается, что в некоторых зарубежных странах3 и, в частно-

1Подробнее об этом см.: Рожкова М.А. Программные комплексы и пакет программ: характеристика юридического содержания // Проблемы гражданского права и процесса: сб. науч. статей / Гродн. гос. ун-т им. Я. Купалы. Гродно: ГрГУ, 2016. С. 272– 277; Она же. Понятие программного комплекса и его отличие от пакета программ // Закон.ру. 2017. 13 авг. URL: https://zakon.ru/blog/2017/08/13/ponyatie_programmnogo_ kompleksa_i_ego_otlichie_ot_paketa_programm

2Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. С. 211 (автор комментария – О.А. Рузакова). До этого процитированный фрагмент встречался в работе: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / под ред. В.В. Погуляева. М.: Юстицинформ, 2008 (автор комментария – Н.П. Корчагина) (СПС «КонсультантПлюс»). Причем помимо процитированного фрагмента также указывалось и на то, что программные комплексы условно делятся на общие и специального назначения (к последним отнесены так называемые автоматизированные банковские системы).

3Например, А.А. Рыбянцев пишет о том, что патентными ведомствами США, Великобритании, ФРГ и некоторых других европейских стран успешно выдавались

213

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

сти США, патентование компьютерных программ признается вполне допустимым: существует «особая разновидность патентов – «патенты на действия компьютера, реализованные посредством программы для ЭВМ, исключительное право на прием или принцип программирования» (иначе называемые «софтверными»)1.

Между тем не только в зарубежных странах2, но и в России на практике осуществляется патентование алгоритмов3 (в качестве изобретений (способа)), а также интерфейса4 (в качестве промышленного образца)5.

Это объясняется следующим. Компьютерные программы предусматривают правовую охрану только в части исходного кода – как раз ему и предоставляется авторско-правовая охрана как произведению (наряду, например, со статьями, изображениями и иными результатами интеллектуальной деятельности, созданными с помощью компьютера). В то же время программное обеспечение (software) нуждается не в ав- торско-правовой (предусматривающей охрану формы произведения), а в патентной охране в качестве изобретения (когда охраняется сущность технического решения).

Патентоспособность software до сих пор вызывает серьезные дискуссии даже среди специалистов6. Кроме того, отказы в предоставлении правовой охраны программному обеспечению (в качестве

патенты, в названиях которых использовались такие понятия, как «алгоритм», «программа» (Рыбянцев А.А. Историко-правовой аспект поиска эффективных механизмов правовой охраны компьютерных программ //Актуальные проблемы права: теория и практика. 2015. № 31. С. 224). В.Н. Штенников и А.Ю. Зяблова описывают возможности патентования компьютерных программ в Сингапуре, Канаде, Германии, Японии (см.: Штенников В.Н., Зяблова А.Ю. Правовая охрана компьютерных программ: перспективы // Биржа интеллектуальной собственности. 2014. Т. 8. № 8. С. 15–18).

1См., например: Кожевникова А.В. Особенности регулирования патентных отношений в США и РФ: компаративистское исследование // Вопросы российского и международного права. 2016. Т. 6. № 12A. С. 194.

2Сведения о выдаче первого патента на компьютерные программы разняться: по одним источникам это 1965 г., по другим – 1968 г.

3В качестве примера можно привести патент «Система и способ лечения содержимого сайта» «Лаборатория Касперского», патент «Система и способ определения режима работы светофоров на основе информации, получаемой с навигационных устройств»

ООО «Яндекс».

4Обычно это патенты на шрифт, иконки и непосредственно интерфейс.

5См., например: Ревинский О.В. Компьютерное программное обеспечение в составе имущества фирмы // Имущественные отношения в РФ. 2010. № 2. С. 28–36.

6И это при высоком удельном весе изобретений в области software: как свидетельствуют статистические данные, в 2014 г. шесть из 10 изобретений относились именно

кэтой области.

214

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

изобретения) во многих случаях обусловлены также и злоупотреблениями разработчиков программного обеспечения, которые пытаются использовать патенты как способы давления друг на друга. В таких обстоятельствах, например, М. Гоетц, признаваемый пионером индустрии программного обеспечения и «отцом стороннего программного обеспечения» (он получил первый патент на software в 1968 г.), подчеркивает, что в последнее время суды все более и более негативно воспринимали патенты на software, что приводило к лишению программного обеспечения патентной защиты1. С учетом этого автор видит особенное значение за известным делом Alice Corp. v. CLS Bank International 2, в котором Верховный суд США положительно ответил на вопрос, может ли усматриваться изобретательский уровень за software, тем самым закончив многолетний спор о патентоспособности программного обеспечения3.

С учетом сказанного, думается, раздел VII ГК РФ в части регламентации отношений по поводу программ для ЭВМ нуждается в соответствующих изменениях, с тем чтобы не вводить в заблуждение заинтересованных лиц, обычно не обладающих глубокими правовыми знаниями, и не возлагать на них дополнительные издержки, вынуждая нести дополнительные траты за «эксклюзивное патентование». Четкая формулировка правил патентования IT-решений (являющегося для многих создателей компьютерных программ более предпочтительным, нежели получение авторско-правовой охраны программ для ЭВМ) однозначно способствовала бы и развитию инноваций, обеспечивая возможность адекватной правовой охраны и защиты промышленной собственности.

В завершение настоящей части хотелось бы обратить внимание на еще одну значимую проблему, хотя и не целиком «завязанную» на компьютерных программах. Эта проблема, как и многие из разобранных ранее, проистекает из неправильного перевода положений международного договора (в данном случае – Парижской конвенции), очень скрупулезно разобранного Б.А. Шахназаровым: «…в разных переводах текстов Парижской конвенции встречаются некоторые

1Martin Goetz. Why Alice v. CLS Bank is a Victory for Software Patents // http://www. ipwatchdog.com/2015/02/06/alice-v-cls-bank-is-a-victory-for-software-patents/id=54489

2Постановление по данному делу было вынесено Верховным судом США 19 июня 2014 г. (http://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/13-298_7lh8.pdf).

3Данное дело, как отмечается в литературе, не только поможет разработчикам программного обеспечения эффективно защищать свои права, но и является доводом

впользу проведения патентной реформы.

215

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

разночтения. Так, в российском тексте рассматриваемого документа (ст. 1) к объектам охраны промышленной собственности относятся патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, из чего, судя по всему, российский законодатель сделал вывод о распространении «патентной» охраны (т.е. охраны через патент как охранный документ) не только на изобретения, но и на полезные модели и промышленные образцы. В официальном английском тексте Парижской конвенции используется формулировка «patents, utility models, industrial designs» (патенты, полезные модели, промышленные образцы), т.е. патенты обозначены как объект охраны и в английском тексте отождествляются с понятием изобретения. В то же время во французском официальном тексте Конвенции в контексте объектов охраны промышленной собственности используется следующая терминология: «brevets d’invention, les modèles d’utilité, les dessins ou modèles industriels» (патенты на изобретения, полезные модели и промышленные образцы), т.е. патенты относятся только к изобретениям, так как далее идут новые отдельные артикли применительно к полезным моделям и промышленным образцам. В подп. (b) п. 1 ст. 29 Парижской конвенции отмечается, что официальными текстами Конвенции являются выработанные Генеральным директором ВОИС после консультации с заинтересованными правительствами тексты на английском, испанском, итальянском, немецком, португальском и русском языках, а также на других языках, которые определит Ассамблея. Согласно подп. (c) п. 1 ст. 29 в случае разногласий в толковании различных текстов предпочтение отдается французскому тексту. Таким образом, французскую формулировку целесообразно воспринимать как указывающую на изобретение в качестве объекта охраны, но с тем уточнением, что патент как охранный документ относится именно и только к изобретениям – наиболее сложным объектам промышленной собственности.

Особый интерес вызывает термин «патентуемые объекты» (а в контексте охраны говорят о патентуемых правах). Российское законодательство в рассматриваемой сфере правоотношений пошло по пути выделения триады объектов патентных прав, закрепив в ст. 1345 ГК РФ положение о том, что интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются патентными правами, и по смыслу ст. 1349 ГК РФ объектами патентных прав являются изобретения, полезные модели как результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также промышленные образцы как результаты интеллектуальной деятельности в сфере ди-

216

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

зайна. Отметим, что объединяющих эти три объекта промышленной собственности критериев ГК РФ не содержит...

Таким образом, российское законодательство, несмотря на установленную на международно-правовом уровне связь патентов как охранных документов исключительно с изобретениями как объектами охраны, в качестве патентуемых объектов признает все же, помимо изобретений, полезные модели и промышленные образцы»1.

Аудиовизуальное произведение как сложный объект интеллектуальной собственности

Примечательно, что аудиовизуальное произведение, являющееся сложным объектом, включающим несколько самостоятельных объектов авторских и смежных прав (п. 1 ст. 1240 ГК РФ), в целом отнесено к объектам авторских прав (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). При этом в законе закреплено, что авторами аудиовизуального произведения являются

(1) режиссер-постановщик, (2) автор сценария и (3) композитор, являющийся автором музыкального произведения, которое создано именно для этого аудиовизуального произведения (п. 2 ст. 1263 ГК РФ); исключительные права на аудиовизуальное произведение в целом принадлежат продюсеру (п. 4 ст. 1263 ГК РФ); авторы самостоятельных произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение (почему-то в законе не упоминаются иные правообладатели), сохраняют исключительные права на эти объекты, если они не передали их продюсеру.

Подобная «многослойность» прав сама по себе вызывает вопросы и с учетом скромности объема нормативного материала, посвященного отношениям по поводу аудиовизуального произведения, заставляет дать некоторые комментарии.

В аудиовизуальном произведении могут использоваться, в частности, следующие самостоятельные объекты интеллектуальных прав:

–сценарий аудиовизуального произведения (объект авторского права; первоначальный правообладатель – автор сценария);

–литературное произведение, положенное в основу сценария (объект авторского права; первоначальный правообладатель – писатель – автор произведения);

1 Шахназаров Б.А. Некоторые терминологические аспекты международного права промышленной собственности // Lex Russica. 2016. № 8 (117). С. 93–94.

217

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

–режиссура аудиовизуального произведения (объект смежных прав; первоначальный правообладатель – режиссер-постановщик);

–музыкальное произведение, специально созданное для этого аудиовизуального произведения (объект авторского права; первоначальный правообладатель – композитор и поэт (если музыкальное произведение

стекстом));

–музыкальное произведение, вошедшее составной частью в это аудиовизуальное произведение, но созданное ранее и не специально для этого аудиовизуального произведения (объект авторского права; первоначальный правообладатель – композитор и поэт (если музыкальное произведение с текстом));

–художественное произведение, специально созданное для этого аудиовизуального произведения (объект авторского права; первоначальный правообладатель – художник, художник-оформитель);

–художественное произведение, используемое в этом аудиовизуальном произведении (вошедшее составной частью в него), но созданное ранее и не для этого аудиовизуального произведения (объект авторского права; первоначальный правообладатель – художник);

–исполнение роли, чтение, пение и иное исполнение в этом аудиовизуальном произведении, осуществленное в процессе создания этого произведения (объект смежных прав; первоначальный правообладатель – артист-исполнитель);

–иные произведения, создаваемые в процессе работы над аудиовизуальным произведением (первоначальные правообладатели – опера- тор-постановщик, художник-постановщик и др.).

Исходя из сказанного, а также положений ст. 1263 ГК РФ субъектный состав правообладателей применительно к каждому аудиовизуальному произведению может включать по меньшей мере четыре группы правообладателей:

–авторы аудиовизуального произведения в целом: согласно п. 2 ст. 1263 ГК РФ к ним относятся (1) режиссер-постановщик; (2) автор сценария; (3) композитор – автор музыкального произведения, специально созданного для этого аудиовизуального произведения;

–обладатели прав на объекты, специально созданные для этого аудиовизуального произведения или в процессе работы над ним: по смыслу п. 5 ст. 1263 ГК РФ к ним, в частности, относятся (1) артисты-ис- полнители; (2) оператор-постановщик; (3) художник-постановщик;

(4) поэт – автор текста для музыкального произведения, специально созданного для этого аудиовизуального произведения; (5) художник и (или) художник-оформитель – автор художественного произве-

218

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

дения, специально созданного для этого аудиовизуального произведения;

–обладатели прав на объекты, используемые в этом аудиовизуальном произведении, но созданные ранее и не специально для этого произведения: по смыслу п. 5 ст. 1263 ГК РФ к ним, в частности, относятся (1) писатель – автор литературного произведения, положенного в основу сценария; (2) композитор и поэт – авторы музыкального произведения, созданного ранее; (3) художник – автор художественного произведения, созданного ранее;

–продюсер (изготовитель) аудиовизуального произведения, т.е. лицо, организовавшее создание аудиовизуального произведения (далее – продюсер).

В соответствии с п. 1 ст. 1228, ст. 1240 и п. 4 ст. 1263 ГК РФ продюсер признается не автором аудиовизуального произведения, но обладателем исключительных прав на аудиовизуальное произведение в целом, если иное прямо не вытекает из договора, заключенного им с авторами аудиовизуального произведения. Это положение обусловлено тем, что изготовление (организация создания) аудиовизуального произведения требует от продюсера не творческой деятельности, а организации процесса производства и прежде всего аккумулирования прав на все

результаты интеллектуальной деятельности, которые используются

ваудиовизуальном произведении.

Всоответствии с п. 1 ст. 1240 ГК РФ продюсер приобретает право использования объектов интеллектуальных прав на основании:

– договоров об отчуждении исключительного права (по общему правилу они заключаются в отношении объектов, специально созданных для

этого аудиовизуального произведения или создаваемых в процессе работы над ним (абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК РФ));

–лицензионных договоров (они заключаются при использовании

вэтом аудиовизуальном произведении какого-либо объекта интеллектуальных прав, созданного ранее и не для этого произведения, но вошедшего в него составной частью (абз. 3 п. 1 ст. 1240 ГК РФ)).

Необходимо подчеркнуть, что права продюсера на аудиовизуальное произведение могут возникнуть только при условии заключения подобных договоров. На это обращает внимание и О.В. Калятин: «Исходя из п. 1 ст. 1240 ГК РФ, лицо, организовавшее создание сложного объекта, должно заключить договоры об отчуждении исключительного права или лицензионные договоры с обладателями исключительных прав на объекты, использованные в составе сложного объекта, причем заключение таких договоров является предварительным

219

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

условием приобретения права на сложный объект (выделено мной. – М.Р.). Для режиссера-постановщика, автора сценария и автора музыкального произведения каких-либо изъятий не установлено (более того, п. 4 ст. 1263 ГК РФ отсылает в части определения прав на аудиовизуальное произведение к ст. 1240 ГК РФ), а это означает, что продюсер должен заключить договоры на приобретение требуемых прав и с ними»1.

Изложенное позволяет сделать следующий вывод. Лицо признается обладателем прав на аудиовизуальное произведение в целом при условии, что им заключены договоры в отношении прав на все объекты исключи-

тельных прав, использованные в этом аудиовизуальном произведении.

Причем речь идет не только об объектах, специально создаваемых для этого аудиовизуального произведения или в процессе работы над ним, но и созданных ранее, не для этого произведения, но вошедших составной частью в него.

Заключение физическим или юридическим лицом договоров в отношении только части объектов авторских и смежных прав, использованных в этом аудиовизуальном произведении, не позволяет рассматривать

такое лицо как приобретшее исключительные права на аудиовизуальное произведение в целом. Такое лицо будет правообладателем лишь соответствующих самостоятельных объектов авторских или смежных прав.

Далее следует уделить внимание проблеме понятия «аудиовизуальное произведение», под которым нередко предлагается понимать не только фильмы (кинофильмы, телефильмы, видеофильмы), но и телепрограммы2. Действующий ГК РФ прямого ответа на данный вопрос не дает. Поэтому следуя расширительной трактовке данного понятия, суды нередко рассматривают телепрограммы и телепередачи как разновидность аудиовизуальных произведений, делая иногда при этом весьма неожиданные выводы.

Так, признавая телевизионную передачу объектом авторского права, суд указал следующее: «…по мнению суда, творческий труд, безусловно, присутствует в программах телеканала: в первую очередь имеется в виду труд операторов, снимающих программу, авторов сце-

1Научно-практический комментарий судебной практики в сфере защиты интеллектуальных прав. М.: Норма, 2014. С. 257 (автор комментария – О.В. Калятин).

2Мнение о необходимости относить телепрограммы (наряду с фильмами) к аудиовизуальным произведениям высказывают, например, А.П. Сергеев и Э.П. Гаврилов (см. об этом, например: Иванов Н.В. Правовое регулирование использования музыкальных произведений в составе телевизионных программ // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2017. Сентябрь. С. 8).

220