Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности в системе российского права. Монография

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

нария, создающих сценарий программы, режиссеров, выстраивающих съемочный процесс и определяющих очередность снимаемых сцен, режиссеров монтажа, осуществляющих последующий монтаж отснятого материала и наложение музыки»1. Оценив доводы участника процесса, указавшего, что телепередачи относятся к объектам смежных прав и законодатель выделил их в отдельную категорию именно потому, что телепередачи не являются аудиовизуальными произведениями, суд подчеркнул: «…согласно ст. 1304 и ст. 1330 ГК РФ, объектом смежных прав является не сама телепередача, а право организации эфирного или кабельного вещания на сообщение в эфир или по кабелю телепередачи... При этом сама телепередача является аудиовизуальным произведением и объектом авторского права. В данном случае исключительное право телеканала на сообщение в эфир телепередачи, является дополнительным/смежным правом организации вещания по отношению к авторским правам на телепередачу, т.е. правам создавших ее лиц»2.

Довольно распространенное в отечественном праве слишком широкое понимание понятия «аудиовизуальное произведение» вовсе не бесспорно – положения международных соглашений дают основания для иной, более узкой его трактовки.

Так, обратившись к Бернской конвенции, можно увидеть, что в ней не упоминаются аудиовизуальные произведения, но прямо названы

«кинематографические произведения, к которым приравниваются произ-

ведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии» (ст. 2 (1)). По смыслу ст. 14 Бернской конвенции кинематографические произведения (Cinematographic Works) представляют собой созданные на основе литературных и художественных произведений кинематографические постановки. При этом в соответствии со ст. 14 bis Бернской конвенции кинематографическое произведение подлежит охране в качестве оригинального произведения.

Далее нельзя не вспомнить Договор о международной регистрации аудиовизуальных произведений, или иначе – Договор о реестре фильмов (Treaty on the International Registration of Audiovisual Works (Film Register Treaty))3. Его ст. 2 («Audiovisual Work») устанавливала: «Для це-

1Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 ноября 2013 г. по делу № А4074014/13.

2Там же.

3См. его перевод на русский язык в книге: Рожкова М.А., Афанасьев Д.В. Международные договоры в сфере интеллектуальной собственности (актуальный обзор многосторонних соглашений): сб. междунар. договоров; учеб. пособ. М.: Статут, 2017.

221

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

лей настоящего Договора «аудиовизуальное произведение» означает любое произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия». Следует специально подчеркнуть, что целью данного Договора было создание международного реестра фильмов и выражение «аудиовизуальное произведение» использовалось как синоним слова «фильм».

Россия не участвовала в Договоре о реестре фильмов. Вместе с тем понятие аудиовизуального произведения, содержащееся в ст. 2 этого международного Договора, а также положение ст. 2(1) Бернской конвенции были воспроизведены в ст. 4 Закона РФ «Об авторском праве

исмежных правах»: «аудиовизуальное произведение – произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств; аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения и все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы, диафильмы и слайдфильмы и тому подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения и все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы, диафильмы и слайдфильмы и тому подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации»1.

1Впервые в российском праве понятие «аудиовизуальное произведение» было использовано в п. 2 ст. 134 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., который был изложен следующим образом: «К объектам авторского права относятся литературные произведения (литературно-художественные, научные, учебные, публицистические и т.п.), драматические, музыкальные произведения с текстом

ибез текста, музыкально-драматические, сценарные произведения, аудиовизуальные

произведения (кино-, теле-, видеопроизведения) (выделено мной. – М.Р.), радиопроизведения, произведения изобразительного и декоративно-прикладного искусства, архитектуры, градостроительства, садово-паркового искусства, сценографии, дизайна, фотографии, картографические произведения, произведения хореографии и пантомимы, переводы, программы для ЭВМ, сборники (энциклопедии, антологии, базы данных и т.п.), а также другие произведения, подпадающие под признаки, названные в пункте 1 настоящей статьи».

222

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

Затем определение, содержащееся в ст. 2 Договора о реестре фильмов, дополненное положением ст. 2(1) Бернской конвенции, было воспроизведено в п. 1 ст. 1263 ГК РФ: «Аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации».

Вследствие сказанного представляется правильной позиция, согласно которой под аудиовизуальными произведениями следует понимать именно фильмы (кинофильм, телефильм, видеофильм), но не телепередачи и телепрограммы. Однако было бы целесообразно решить этот вопрос в законодательстве, что исключит возможность применения правовых норм к отношениям, которые не подпадают под действие этих норм.

Завершая настоящий параграф, хотелось бы отметить следующее. Как правило, государства – участники WIPO стремятся предоставлять охрану объектам, прямо поименованным в международных договорах, что позволяет обеспечить предсказуемость получения правовой охраны того или иного объекта интеллектуальной собственности в различных государствах. То есть налицо стремление государств к гармонизации национального законодательства в сфере интеллек-

туальной собственности.

Проведенный анализ позволил прийти к выводу, что российскому законодателю уготована участь вечного «изобретателя велосипеда», поскольку разрабатываемые законопроекты не всегда учитывают международный и зарубежный опыт регулирования интеллектуальной собственности. В итоге отечественное законодательство об интеллектуальной собственности содержит не только нормы, не позволяющие уяснить, какие объекты охраняются той или иной нормой, но и нормы, закрепляющие правовую охрану объектов, которые сложно (или вообще невозможно) отнести к объектам интеллектуальной собственности.

Так, на сегодняшний день к объектам интеллектуальной собственности отнесена единая технология (гл. 77 ГК РФ). Длительное

223

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

время она была включена в число сложных объектов интеллектуальной собственности (ст. 1240 ГК РФ). Однако поскольку в ее состав входят как охраняемые объекты, так и объекты, не подлежащие правовой охране в качестве объектов интеллектуальной собственности, это приводит к недопустимой ситуации, когда права на неохраняемые объекты получают «статус» интеллектуальной собственности. С учетом этого в 2014 г. единая технология была исключена из числа сложных объектов интеллектуальных прав1. Примечательно, что тем же законопроектом предполагалось переместить нормы о регулировании отношений по поводу единой технологии в гл. 38 ГК РФ «Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструк- торских и технологических работ», дополнив ее § 2 «Государственный контракт на выполнение научно-исследовательских, опыт- но-конструкторских и технологических работ» (тем самым лишив ее и «статуса» объекта интеллектуальной собственности). Однако гл. 77, которая планировалась к исключению, в Кодексе сохранена. Обращает на себя внимание и двойственность законодательного подхода к регулированию единой технологии (как и применительно к фирменным наименованиям): «Так, единые технологии, созданные за счет частного капитала, в настоящий момент выпадают из сферы правового регулирования, единые технологии, созданные за счет или с привлечением федерального бюджета, регулируются ст. 1240 и главой 77 ГК РФ, а единые технологии, созданные за счет или с привлечением бюджетов субъектов Российской Федерации, исключительно главой 77 ГК РФ»2.

Критической оценки заслуживает и включенное в раздел VII ГК РФ регулирование прав публикатора – лица, обнародовавшего (организовавшего обнародование) произведение, ранее не обнародованное и перешедшее в общественное достояние (изначально находившееся в общественном достоянии), т.е. такое произведения, которое в соответствии с п. 2 ст. 1282 ГК РФ может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения. Применительно к этому объекту правовой охраны в одном из аналитических заключений указывается: «Право публикатора на произведение науки, литературы

1Исключена из п. 1 ст. 1240 ГК РФ Федеральным законом от 12 марта 2014 г.

№35-ФЗ.

2Костенко М.А., Яровая В.В. Правовой режим сложных объектов в аспекте модернизации гражданского законодательства России // Власть закона. 2016. № 1 (25). С. 115.

224

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

или искусства (смежное, по замыслу разработчиков), хотя и было упомянуто в одной из давних Директив Европейского Сообщества,

впредлагаемом разработчиками законопроекта виде противоречит основополагающим нормам авторского права и смежных прав. Наделить лицо, не внесшего творческого вклада в создание произведения, некими «правами» на него, – идея странная и необъяснимая. Если произведение относится к неохраняемым объектам (общественному достоянию), то оно может использоваться свободно любым лицом и не должно быть обременено никакими «смежными» правами прочих лиц»1.

При разработке раздела VII ГК РФ в число объектов интеллектуальной собственности предлагалось включить и доменные имена2, хотя еще в 2002 г. WIPO в своем отчете прямо указала на то, что доменные имена не относятся к объектам интеллектуальной собственности. Предложение об отнесении доменных имен к числу объектов интеллектуальных прав не нашло поддержку у российского законодателя, что представляется абсолютно обоснованным3. Однако в юридической литературе до сих пор активно муссируются предложения относить доменные имена к квазиобъектам интеллектуальной собственности, что основывается на аргументации разработчиков раздела VII, изложенной при работе над этим разделом.

Нельзя здесь не вспомнить и законопроект о введении авторскоправовой охраны режиссерских постановок спектаклей в условиях, когда во всем мире права режиссеров-постановщиков охраняются

вкачестве смежных прав, поскольку режиссер не является автором самостоятельного произведения, а осуществляет постановку чужого произведения. В данном случае критика возымела действие: ко второму чтению законопроект был доработан и предусматривал изменение норм, регулирующих смежные права режиссеров-постановщиков (гл. 71 ГК РФ); упоминания «авторских прав на постановку» из его текста были исключены.

1Некоторые размышления о проекте части IV ГК РФ Ирины Тулубьевой и Виктора Осипова // http://www.unescochair.ru/index.php?option=com_content&task=view& id=81&Itemid=7

2См., например: Интеллектуальная собственность в Интернете: обзор проблем. Женева: ВОИС, 2002. С. 24.

3См.: Рожкова М.А. Права на доменное имя // Право в сфере Интернета: сб. статей / рук. авт. кол. и отв. ред. докт. юрид. наук М.А. Рожкова. М.: Статут, 2018. С. 195–223.

225

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

§ 2.3. Интеллектуальная собственность в цифровую эпоху

Как уже указывалось, далеко не все используемые в законодательстве об интеллектуальной собственности категории и понятия толкуются

всоответствии с первоначально заложенным в них смыслом. В цифровую эпоху многие уже ставшие привычными понятия наполняются новым смыслом, а кроме того, появляются новые категории и понятия, необходимость введения которых в законодательство обычно связывают с потребностью регулирования отношений в цифровой среде. В итоге

взаконодательство «попадают» специальные (иногда чисто технические) термины, привнесенные из цифровой среды, которые требуют дополнительных пояснений в части их содержания. Непонимание правоприменителями сути используемых категорий, подмена одного понятия другим, допускаемые на сегодняшний день, препятствуют адекватной и эффективной защите лиц, права которых были нарушены.

Оконтрафакции, плагиате, контрафактных экземплярах,

атакже пиратстве и цифровом пиратстве

Начать данный параграф представляется правильным с рассмотрения важнейшего вопроса, который вовсе не проработан в отечественной доктрине.

Понятие «плагиат» не только не раскрывается, но даже вовсе не упоминается в разделе VII ГК РФ, что серьезно осложняет для правоприменителей задачу выявления негативных последствий такого поведения. Вследствие отсутствия в ГК РФ прямого упоминания плагиата судьи при рассмотрении гражданских дел обращаются к ч. 1 ст. 146 Уголовного кодекса РФ, в которой понятие «плагиат» раскрывается весьма просто – как присвоение авторства.

Верховный Суд РФ, разъясняя положения ч. 1 ст. 147 УК РФ, подчеркивал: «Указанное деяние может состоять, в частности, в объявлении себя автором чужого произведения, выпуске чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем, издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени» (п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»).

Таким образом, в условиях, когда уголовное право должно определять ответственность за нарушение интеллектуальных прав, основываясь

226

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

на положениях цивилистической концепции интеллектуальной собственности, имеет место прямо обратное: с помощью норм уголовного законодательства устанавливается сущность нарушения интеллекту-

альной собственности.

Действительно ли плагиат исчерпывается присвоением авторства, как это устанавливает норма ч. 1 ст. 146 УК РФ? Для ответа на этот вопрос нелишним будет обращение к дореволюционной литературе. Правоведы того времени предлагали различать контрафакцию

и плагиат.

Так, у Г.Ф. Шершеневича можно найти следующее: «Распространение литературного произведения, с этой целью воспроизведенного полностью или значительной части лицом, которое не имеет авторского права и не получило разрешение на то со стороны автора или его преемника, называется контрафакцией и составляет уголовное преступление. Однако не запрещается помещение в хрестоматиях статей или отрывков из других сочинений, хотя бы и более печатного листа (т. Х, ч. 1, к ст. 420 прил. ст. 14)»1. Применительно к художественным произведениям правовед указывает следующее: «Нарушения права на художественные произведения могут произойти двояким образом: а) всякое повторение, для денежных выгод, художественного произведения в целом его составе, без формального согласия лица, имеющего на него исключительное право, называется контрафакцией или противозаконным копированием (т. Х, ч. 1, к ст. 420 прил. ст. 36). Контрафакцией будет, например, срисовывание картины, бывшей на выставке, для помещения ее в журнале, изображение статуи на медали, построение здания по чужому плану или фасаду… b) повторение отдельных частей из чужого художественного произведения в своем произведении, называется плагиатом или противозаконным заимствованием (т. Х, ч. 1, к ст. 420 прил. ст. 38). Плагиатом будет, например, выбор из чужой картины групп, фигуры, головы, пейзажа, морского вида и помещение их в своей картине с соблюдением того же рисунка и освещения»2. А в отношении музыкальных произведений Г.Ф. Шершеневич отмечал следующее: «а) Полное воспроизведение в печати чужого музыкального произведения, все равно с печатных нот, и с рукописи, или на память, при музыкальном исполнении, составит контрафакцию (т. Х, ч. 1, к ст. 420 прил. ст. 42).

1Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: СПАРК, 1995. С. 257.

2Там же. С. 260.

227

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

Сюда же относятся случаи переложения музыкального сочинения на другие инструменты или с полного оркестра на один какой-либо инструмент, извлечение из чужих музыкальных сочинений в собрание разных песен, так называемое попурри. b) Частное заимствование чужих музыкальных выражений мысли в свое сочинение представляет плагиат. Заимствование из чужого музыкального произведения признается позволительным только тогда, когда уклонения от идеи или формы оригинала так значительны и многочисленны, что такое произведение можно почитать новым сочинением (т. Х, ч. 1, к ст. 420 прил. ст. 42)»1.

Обобщая сказанное, можно вывести две ситуации – неправомерное воспроизведение чужого произведения (целиком) под своим именем (контрафакция) и неправомерное заимствование частей чужого произведения без согласия его автора (плагиат). Допускает ли действующее законодательство в сфере интеллектуальной собственности подобное деление? Ответ на этот вопрос должен быть положительным.

Контрафакция. Исходя из того, что контрафакт (от англ. counterfeit – подделка) понимается как фальсификация оригинального объекта интеллектуальной собственности, вполне допустимо говорить о контрафакции в ситуации, когда гражданин (группа граждан) присваивает себе авторство чужого произведения – например, переиздает под собственным именем чужое произведение (разумеется, без согласия автора этого воспроизведенного произведения).

В подобных обстоятельствах имеет место нарушение как личных неимущественных прав автора (авторов) неправомерно воспроизведенного произведения, так и его исключительных прав. Это объясняется тем, что при контрафакции гражданин не только присваивает себе авторство произведения (ст. 1265 ГК РФ), но и осуществляет использование (здесь – воспроизведение) произведения, исключительное право на которое принадлежит автору или правообладателю этого произведения (ст. 1270).

Следовательно, в случае обнаружения контрафакции автор оригинального произведения вправе требовать как возмещения морального вреда, причиненного его личным неимущественным правам (п. 1 ст. 1251 ГК РФ), так и применения к нарушителю мер ответственности за нарушение исключительных прав (ст. 1301 ГК РФ).

Важно заметить, что при контрафакции не создается никакого нового произведения – здесь целиком воспроизводится чужое произведение.

1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 260.

228

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

Существуют и ситуации, прямо противоположные контрафакции, –

когда собственному произведению приписывается имя известного автора

(обычно с целью успешных продаж). Разбирая подобные случаи, Дан Шень Минь пришел к выводу, что здесь не идет речь о нарушении в сфере интеллектуальной собственности, а затрагивается право на имя того лица, чье имя было «проставлено» на произведении1. С этой позицией, конечно, следует согласиться, добавив, что здесь речь может идти не только о нарушении права на имя, но и о паразитировании на репутации2, тогда как сфера интеллектуальной собственности не затрагивается вовсе.

Действующее законодательство относит экземпляры (материальные носители), в которых неправомерно воспроизведены результаты интеллектуальной деятельности, к контрафактным экземплярам (см. о них подробнее далее). Вследствие этого лицо, чьи права нарушены контрафакцией, вправе предъявлять также и требование об изъятии таких контрафактных экземпляров не только у изготовителя, но и у импортера, хранителя, перевозчика, продавца, иного распространителя и недобросовестного приобретателя (подп. 4 п. 1 ст. 1252 ГК РФ). При этом согласно п. 4 ст. 1252 ГК РФ такие материальные носители по решению суда не только изымаются из оборота, но и уничтожаются без компенсации нарушителю3.

В развитие сказанного следует отметить, что случаи именно контрафакции достаточно редки, – гораздо чаще на практике возникают проблемы, связанные с несогласованным заимствованием одним лицом частей чужого произведения либо переработкой чужого произведения при создании собственного произведения (проблематика переработки произведения требует обширного самостоятельного исследования и не будет здесь рассматриваться4).

1Дан Ш.М. К вопросу о правовой природе действия по использованию чужого имени для указания автором собственных произведений (краткий анализ подходов, сложившихся в различных правовых системах) // Евразийская адвокатура. 2016. № 6 (25).

С.109–114.

2См. об этом, например: Защита деловой репутации в случаях ее диффамации или неправомерного использования (в сфере коммерческих отношений): науч.-практ. пособ. / под общ. ред. М.А. Рожковой. М.: Статут, 2015.

3В соответствии с ч. 3 ст. 32.4 КоАП РФ конфискованные экземпляры контрафактных произведений или фонограмм могут быть переданы обладателю авторских прав или смежных прав по его просьбе.

4В связи с этим вопросом интерес вызывают и, в частности, произведения, создаваемые в стиле мэш-ап, т.е. основанные на известном произведении, перешедшем в общественное достояние, с добавлением авторских включений, меняющих сущность заимствованного произведения (см. о них подробнее: Семенова Е. Правомерность «кре-

229

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

Плагиат и чрезмерное цитирование. Прежде чем переходить к рассмотрению проблем плагиата, необходимо определиться, что подпадает под это понятие. Под плагиатом надо понимать случаи, когда автор

при создании собственного произведения неправомерно заимствует части чужого произведения. Причем следует отметить, что с учетом нормы п. 7 ст. 1259 ГК РФ речь может идти о нелегальном заимствовании не только собственно частей самого произведения, но также персонажей или названия произведения, если они могут быть признаны самостоятельным результатом интеллектуальной собственности.

Вначале следует упомянуть, что закон допускает в некоторых случаях свободное использование чужих авторских произведений (см. ст. 1273–1279 ГК РФ). Но при этом к авторам произведений, в которых используются чужие произведения, предъявляется общее требование

об обязательном указании имени автора оригинального (используемого) произведения и источника заимствования (п. 1 ст. 1274 ГК РФ). От авторов, использующих чужие произведения в режиме свободного использования, требуется и соблюдение некоторых других условий: например, цитирование чужих произведений допускается «в объеме, оправданном целью цитирования» (подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ).

Вследствие сказанного, если автор в свое литературное произведение включает отрывки чужого произведения без соответствующих ссылок на автора заимствованного произведения и само это произведение, то он преступает границы, установленные нормами о свободном использовании произведений. Тем самым нарушается право авторства автора использованного произведения (ст. 1265 ГК РФ), что предполагает возможность для этого автора требовать возмещения причиненного ему морального вреда (п. 1 ст. 1251 ГК РФ). Одновременно это будет и использованием (воспроизведением части) чужого произведения, что нарушает исключительные права автора этого произведения.

Если во вновь созданном произведении требования, предъявляемые к цитированию, соблюдены, но превышен оправданный объем цитирования, то имеет место неправомерное заимствование, также запрещенное нормами о свободном использовании произведений. Однако здесь нет нарушения личных неимущественных прав автора чрезмерно цитируемого произведения – здесь можно говорить о неправомерном использовании (воспроизведении части) произведения без согласия его автора и без выплаты ему вознаграждения, что дает

ативных» нарушений авторских прав: стиль мэш-ап в современной литературе // ИС. Авторские и смежные права. 2016. Октябрь).

230