Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности в системе российского права. Монография

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

подготовленного Отделом исследований ЕСПЧ1 имела место подмена используемого в английской версии выражения «имущественные права» (property rights) термином «права собственности». Это извратило содержание данной части отчета: подобный перевод позволяет заключить, что ЕСПЧ допускает установление права собственности в отношении и товарных знаков, и заявок на регистрацию товарных знаков, и лицензий, и доменных имен и т.п., что с учетом сказанного выше является абсолютно неверным2.

Развивая сказанное, следует подчеркнуть, что использование вместо юридического термина «имущество» (используемого в ст. 128 ГК РФ для обозначения не только вещей, но и иных благ, включая имущественные права, результаты работ и оказание услуг и пр.) бытовизма «собственность» только на первый взгляд кажется неопасным. На самом деле такая подмена нередко становится серьезным препятствием для уяснения правовых конструкций, не предназначенных для использования в отношении материальных вещей, что особенно ярко проявляется как раз при применении на практике положений, составляющих раздел VII ГК РФ.

С учетом изложенного термин «интеллектуальная собственность» (несмотря на использование в нем слова «собственность») нельзя понимать буквально – как разновидность права собственности. И, надо отметить, в зарубежной литературе на это неоднократно обращалось внимание. Например, еще в 1975 г. на необходимость разграничивать «property» и, в частности, «industrial property» («промышленную собственность»3) указывал С. Лэдэс: он писал, что первым из указанных

1На английском: http://www.echr.coe.int/Documents/Research_report_internet_ ENG.pdf; на французском: http://www.echr.coe.int/Documents/Research_report_ internet_FRA.pdf;на русском: http://www.echr.coe.int/Documents/Research_report_ Internet_RUS.pdf.

2Подробнее см.: Рожкова М.А. Об интерпретации правовых позиций Европейского Суда по правам человека, вытекающих из толкования Европейской конвенции по правам человека (на примере исследовательского отчета «Интернет: прецедентная практика Европейского Суда по правам человека») // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека / Russian Yearbook on the European Convention on Human Rights. № 2 (2016): «Автономное толкование» Конвенции и «судейский активизм». М.: Статут, 2016. С. 264–281.

3О промышленной собственности говорилось в § 1.2 настоящей работы. Согласно официальному переводу на русский язык ст. 1 Парижской конвенции к промышленной собственности следует относить «патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции».

131

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

понятий охватываются различные интересы и права, которые могут относиться к материальным ценностям, а вторым – относящиеся только к нематериальным1.

Вследствие сказанного слова, составляющие словосочетание «интеллектуальная собственность», недопустимо толковать по отдельности – они должны восприниматься исключительно как единый (собирательный) термин, и только такой подход обеспечивает правильное понимание сущности интеллектуальной собственности. Этот собирательный термин (несмотря на упомянутые выше нелестные характеристики) чрезвычайно удобен для обозначения различных по объему и содержанию прав на результаты творческой и иной интеллектуальной деятельности, а также на приравненные к ним объекты, которые именуются в отечественном законодательстве «средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий» (далее в этом параграфе – средства индивидуализации; подробнее о них см. § 2.2 настоящей работы).

Термин «интеллектуальная собственность» употребляется в ч. 1 ст. 44 Конституции РФ 1993 г. («интеллектуальная собственность охраняется законом»), но его содержание в Конституции РФ не раскрывается.

В то же время существо рассматриваемого понятия в некоторой степени раскрывалось в ГК РФ – в первоначальной его редакции (в ред. от 30 ноября 1994 г.). Абзацем первым ст. 138 ГК РФ (в первоначальной редакции) предусматривалось: «В случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.)».

Таким образом, в отечественном праве интеллектуальную собственность изначально предлагалось понимать как право, точнее, как совокупность прав. Такой подход полностью соответствовал общепризнанному пониманию интеллектуальной собственности. В то же время нельзя не замечать проблему выявления содержания этих прав.

1 Ladas S. Patents, Trademarks and Related Rights: National and International Protection. Cambridge, Harvard University Press, 1975. Vol. I. Р. 1–16.

132

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

В Парижской и Бернской конвенциях термин «intellectual property» не упоминался – впервые он был использован в Конвенции, учреждающей WIPO, – Стокгольмской конвенции (1967).

Согласно п. viii ст. 2 Стокгольмской конвенции под intellectual property следует понимать именно права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в промышленной, научной, литературной и художественной областях (включая права на товарные знаки, коммерческие обозначения и иную промышленную собственность)1. При этом следует обратить внимание на два момента: во-первых, упомянутая ст. 2 начинается со слов «В смысле настоящей Конвенции…», во-вторых, Стокгольмская конвенция не закрепляет исчерпывающий перечень объектов интеллектуальной собственности. Это объясняется тем, что Конвенция вообще не призвана решать задачу определения сущности intellectual property, а сама интеллектуальная собственность в Конвенции упоминается попутно как obiter dictum, поскольку цель Стокгольмской конвенции – создать WIPO. Включение же понятия «интеллектуальная собственность» в ст. 2 «Определения» было обусловлено только необходимостью раскрыть существо наименования самой организации – World Intellectual Property Organization. Схожим образом оценивает упоминание в этой Конвенции «интеллектуальной собственности» и А.Л. Маковский: «…использование такого короткого, такого простого и, главное, такого красивого выражения, как «интеллектуальная собственность», избавляет от необходимости повторять десятки раз эти неясные и неточные, во многом порожденные неизбежными для международной конвенции компромиссами положения. В Конвенции 1967 г. «интеллектуальная собственность» – это своего рода бренд для обозначения сферы деятельности ВОИС…»2.

Вследствие сказанного в литературе (М.А. Рожковой и Д.В. Афанасьевым) была высказана следующая позиция: содержащиеся в Сток-

1В официальном переводе на русский язык п. viii ст. 2 Стокгольмской конвенции указывается, что интеллектуальная собственность включает права, относящиеся

клитературным, художественным и научным произведениям, исполнительской деятельности артистов, фонограммам и передачам, изобретениям во всех областях человеческой деятельности, научным открытиям, промышленным образцам, товарным знакам, знакам обслуживания, коммерческим обозначениям и обозначениям, защите против недобросовестной конкуренции, а также все иные права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.

2Маковский А.Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права: сб. статей, посвященный 80-летию со дня рождения профессора В.А. Дозорцева. М.: Статут; Иссл. центр частного права, 2008 (СПС «КонсультантПлюс»).

133

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

гольмской конвенции положения не должны толковаться буквально и рассматриваться как базисные при определении сущности интеллектуальной собственности1; они представляют собой лишь ориентиры для националь-

ного законодателя.

В развитие сказанного нельзя не вспомнить Всемирную декларацию WIPO, принятую в Женеве 26 июня 2000 г.

Эта Декларация не имеет статуса международного договора, создающего обязательства для государств. Формально данный документ, разработанный Консультативным комитетом по вопросам политики WIPO 2, имеет рекомендательный характер, хотя его положения, разумеется, не могут игнорироваться. Всемирная декларация WIPO пред-

ставляет собой заявление о значении интеллектуальной собственности для прогресса и развития человечества, в ней указываются основные проблемы, возникающие в начале XXI в., основные принципы и основные направления совершенствования международного и национального права.

В тексте Всемирной декларации WIPO наряду с понятием «intellectual property» (интеллектуальная собственность) употребляется и термин «intellectual property rights» (права интеллектуальной собственности), причем эти термины не признаются синонимами.

Термин «intellectual property» в соответствии с подп. i ч. 2 Всемирной декларации WIPO призван обозначить «любое имущество» (any property), признаваемое с общего согласия интеллектуальной собственностью по своему характеру и заслуживающее охраны, включая, но не ограничиваясь такими объектами, как научные и технические изобретения; литературные или художественные произведения; то-

1См. об этом: Рожкова М.А., Афанасьев Д.В. Международные договоры в сфере интеллектуальной собственности (актуальный обзор многосторонних соглашений): сб. международных договоров; учебное пособ. М.: Статут, 2017.

2Консультативный комитет по вопросам политики WIPO (далее – Консультативный комитет WIPO) был создан в 1999 г. В его состав входят так называемые международные эксперты, признанные специалисты в различных областях – политике, дипломатии, администрировании. Вследствие этого Консультативный комитет WIPO включает в себя высокопоставленных политических деятелей, в том числе действующих и бывших президентов государств, министров, послов. Целью создания Комитета было укрепление сотрудничества в области интеллектуальной собственности и оперативное реагирование WIPO на последние тенденции в сфере интеллектуальной собственности и информационных технологий, а также в других областях, влияющих на политику WIPO. Комитет вырабатывает документы, которые носят консультативный характер, при этом на усмотрение государств – участников Конвенции о WIPO остается исполнение его решений и заявлений.

134

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

варные знаки; коммерческие обозначения; промышленные образцы; географические указания.

Термин «intellectual property rights» в соответствии с подп. ii ч. 2 Всемирной декларации WIPO используется для обозначения прав, закрепленных в ст. 27 Всеобщей декларации прав человека, к которым относятся, во-первых, право каждого «наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессе и пользоваться его благами» и, во-вторых, право каждого «на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является».

Вместе с тем следует учитывать, что Всемирная декларация WIPO нацелена на решение одной из основных задач Консультативного комитета по вопросам политики WIPO, которая состоит в «демистификации» интеллектуальной собственности в интересах широкой публики, доведении до всех информации о значении для человечества интеллектуальной собственности и прав интеллектуальной собственности. Исходя из этого в Декларации максимально просто и ясно, на общедоступном уровне разъясняются роль интеллектуальной собственности и значимость охраны прав интеллектуальной собственности, чтобы они стали понятны всем и каждому.

С учетом этого М.А. Рожковой и Д.В. Афанасьевым сделано следующее заключение: содержащаяся во Всемирной декларации WIPO градация

на «intellectual property» и «intellectual property rights» весьма условна и не

должна восприниматься как юридически корректная1.

А.Л. Маковский придерживается иной точки зрения в отношении разграничения понятий «intellectual property» и «intellectual property rights» и, критикуя в одной из своих работ термин «интеллектуальная собственность», ссылается на то, что авторы и участники Соглашения ТРИПС посчитали понятие «intellectual property» «недостаточно ясным и юридизировали его»2 путем превращения в «intellectual property rights». Резюмируя, ученый заключает: «Именно это понятие фигурирует в названии и в тексте Соглашения ТРИПС свыше тридцати раз, и дать ему вразумительное объяснение можно только исходя из того, что «интеллектуальной собственностью» в нем названы

1См. об этом: Рожкова М.А., Афанасьев Д.В. Международные договоры в сфере интеллектуальной собственности (актуальный обзор многосторонних соглашений): сборник международных договоров; учебное пособ. М.: Статут, 2017.

2Маковский А.Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права: сб. статей, посвященный 80-летию со дня рождения профессора В.А. Дозорцева. М.: Статут; Иссл. центр частного права, 2008 (СПС «КонсультантПлюс»).

135

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

в общем виде результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, но никак не права на эти результаты и средства (курсив мой. – М.Р.)»1.

С изложенной позицией нельзя согласиться. Дело в том, что основная цель Соглашения ТРИПС – не вообще установление дополнительных механизмов охраны и защиты интеллектуальной собственности, а уменьшение искажений и препятствий на пути развития международной торговли, с тем чтобы содействие эффективной охране интеллектуальной собственности (а также меры и процедуры по обеспечению этих прав) не становилось барьером для законной торговли. Вследствие этого Соглашение ТРИПС разрабатывалось с целью решить проблемы правовой охраны и защиты интеллектуальной собственности не в целом, а применительно к тем правам на нематериальные объекты, которые могут выступать объектом торговли: «в связи с торговым характером соглашения ТРИПС оно не регулирует и не создает юридических обязательств в отношении личных неимущественных прав авторов (право требовать признания своего авторства, право противодействовать всякому искажению или изменению произведения, право на обнародование произведения), о чем содержится специальная оговорка в статье 9 ТРИПС»2. В преамбуле Соглашения ТРИПС специально обращается внимание на это обстоятельство, а в названии самого Соглашения (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) и его тексте неоднократно используется выражение «trade-related intellectual property rights» – «связанные с торговлей права интеллектуальной собственности».

Таким образом, можно сделать вывод, что специальное выделение intellectual property rights допустимо в тех случаях, когда речь идет о какой-то разновидности прав, входящих в состав intellectual property. В целом же под интеллектуальной собственностью следует понимать именно права на объекты литературной, художественной и промышленной собственности, что находит подтверждение в международных договорах в сфере интеллектуальной собственности и праве большинства развитых стран.

Между тем в разделе VII ГК РФ закреплено принципиально другое – неверное понимание intellectual property, базирующееся на быто-

1Маковский А.Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права: сб. статей, посвященный 80-летию со дня рождения профессора В.А. Дозорцева. М.: Статут; Иссл. центр частного права, 2008 (СПС «КонсультантПлюс»).

21.15. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности // https://www.hse.ru/org/hse/tradepol/programme4.6.15

136

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

визме «собственность», которым в просторечии нередко обозначают имущество (подробнее об этом говорилось выше). Это проявилось

втом, что термин «интеллектуальная собственность» используется

вразделе VII для обозначения не прав, а именно самих объектов этих прав – результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации (см. ст. 1225 ГК РФ)1. На это специально обращается внимание и в п. 9 совместного Постановления Пленумов № 5/29: «В соответствии с положениями части четвертой ГК РФ термином «интеллектуальная собственность» охватываются только сами результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, но не права на них (статья 1225 Кодекса)».

Вюридической литературе не раз отмечалось несоответствие закрепленного в ГК РФ подхода общепризнанному. Например, В.И. Еременко подчеркивает: «Отождествление интеллектуальной собственности с результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации уже приводит к самым неожиданным выводам, которые даже трудно предположить. Так, В.С. Курчеев и Б.А. Яковлев предлагают рассматривать интеллектуальную собственность как информацию, что, по их мнению, позволит, в частности, подтвердить необходимость сохранения существующего содержания понятия интеллектуальной собственности в статье 1225 ГК РФ… Утешает только одно обстоятельство: такие предложения исходят от авторов, недостаточно знакомых с основами авторского и патентного права»2.

Исключительные права. Формулировка ст. 138 ГК РФ (в первоначальной редакции – от 30 ноября 1994 г.) закрепила термин «исключительное право» как синоним, эквивалент термина «интеллектуальная собственность». За двойным наименованием одного и того же правового явления многие правоведы не усматривали рационального зерна. В.А. Дозорцев предлагал двойственному обозначению собственное

1Помимо указанной ст. 1225 ГК РФ термин «интеллектуальная собственность», как подчеркивает А.Л. Маковский, в Кодексе употребляется в обтекаемом выражении «в сфере интеллектуальной собственности», многократно используемом в клише «регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности» (Маковский А.Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права: сб. статей, посвященный 80-летию со дня рождения профессора В.А. Дозорцева. М.: Статут; Иссл. центр частного права, 2008 (СПС «КонсультантПлюс»).

2Еременко В.И. Некоторые проблемы кодификации законодательства об интеллектуальной собственности // Законодательство и экономика. 2014. № 2 (СПС «КонсультантПлюс»).

137

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

объяснение, указывая, что эти термины «характеризуют одну и ту же категорию с разных сторон: «интеллектуальная собственность» – с точки зрения политической и экономической функций, «исключительные права» – с точки зрения юридического содержания»1.

Следует отметить, что понятие «исключительные права» для российского права не было новым2: необходимость «установить в системе права новую группу прав, которые должны образовать... правовой институт – духовный, дополнительный к существующим»3 обсуждалась в трудах отечественных ученых начиная с XIX в. Такого рода права, которые «не умещаются в узких рамках правовых институтов римского права и основанных на этих институтах категорий современной системы гражданского права»4, стали обозначать как «исключительные». К ним относили, в частности, права на художественные и музыкальные произведения, привилегии на изобретения, право на промышленные рисунки и модели, на торговое и фабричное клеймо, право на фирму5. Наименование их как «исключительных» объяснялось предоставлением правообладателям «исключительной возможности совершения

1Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Проблемы современного гражданского права: сб. статей. М.: Городец, 2000. С. 319.

2Впервые термин «исключительные права» появился в российском законодательстве еще в начале XIX в. – в Положении о правах сочинителей 1828 г. (затем и в его новой редакции – Положении о правах собственности сочинителей, переводчиков и издателей 1829 г.), являющемся приложением к Цензурному уставу. Иногда в литературе можно встретить указание на то, что первым нормативным правовым актом, закрепляющим исключительное право использовать изобретение, закреплено в Манифесте «О привилегиях на разные изобретения и открытия в художествах и ремеслах» 1812 г. (см.: Волынкина М.В. Концепция исключительных прав и понятие интеллектуальной собственности в гражданском праве // Журнал российского права. 2007. № 6). Однако такое утверждение не совсем точно – в Манифесте говорится о возможности получателя привилегии пользоваться изобретением или открытием «яко неотъемлемой и исключительной его собственностью».

3Канторович Я.А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. Пг., 1916. С. 43.

4Там же. С. 36.

5Как отмечает В.И. Еременко, теория исключительных прав была тщательно разработана в трудах А. Пиленко (Пиленко А. Право изобретателя (привилегии на изобретения и их защита в русском и международном праве). Т. 1. СПб.: Типография М.М. Стасюлевича, 1902. С. 345): «Его аргументация сводилась к следующему. Сущность права, защищенного патентом, заключается в том, что носитель этого права может запретить всем третьим лицам: подражать запатентованному изобретению; самостоятельно выдумывать то же изобретение; заявлять такое же к патентованию. Упомянутые выше правомочия создаются только выдачей патента, поскольку до выдачи изобретатель ими не располагает» (Еременко В.И. Об интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе РФ // Законодательство и экономика. 2002. № 5 (СПС «КонсультантПлюс»)).

138

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

определенных действий, с запрещением всем прочим возможности подражания»1.

Вместе с тем в отношении юридической природы и содержания исключительных прав дореволюционные ученые высказывали диаметрально противоположные взгляды. Это объяснялось существованием нескольких теорий о природе авторских и патентных прав, среди которых можно (грубо) выделить три основных направления. Так, одни авторы придерживались позиции, согласно которой исключительные права есть частноправовая монополия, которая предусматривает не возможность пользования предметом, а возможность воспрепятствовать всякому другому в присвоении этого предмета. Другие правоведы исходили из необходимости относить к исключительным только имущественные права на нематериальную ценность, в то время как права авторов относили к так называемым особым личным правам. Третья группа ученых предлагала признавать, что все исключительные (авторские) права связаны непосредственно с автором, поэтому являются личными2.

В то же время нельзя не заметить, что в дореволюционной литературе выражение «исключительные права» использовалось и в отношении

прав, никак не относящихся к интеллектуальной собственности. Так, в учебнике гражданского права Е.В. Васьковского указывается: «Потомственным дворянам предоставлено исключительное право учреждать заповедные имения (X, 467; IX, 325)»3. В работе П. Писемского упоминается исключительное право кредиторов на удовлетворение из имущества прекратившейся компании4. Выражением «исключительные права» обозначаются полномочия по «охранению государственного порядка и общественного спокойствия» градоначальников, генералгубернаторов, губернаторов, градоначальников, начальников жандармских управлений, исправников и т.д.5 Через указание на исклю-

1См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1911. С. 367; Он же. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 71–72.

2См. об этом, например: Павлова Е.А. Глава 6 «Соотношение права собственности и интеллектуальных прав» // Право собственности: актуальные проблемы / отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров. М.: Статут, 2008 (СПС «КонсультантПлюс»).

3Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. СПб.: Ю. кн. маг. Н.Г. Мартынова, 1894. С. 47.

4Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М.: Типография Грачева и Ко, 1876. С. 199.

5Краткие сведения из «Полицейского права», «Государственного права» и Уголовного уложения 1903 г. (сост. Ф Древинг). М., 1909. С. 17.

139

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

чительное право на производство и торговлю каким-либо предметом, предоставленное какому-нибудь лицу или государству, определялось понятие «монополия»1.

Такое положение вещей объясняется весьма просто. Дело в том, что в тексте основополагающих в сфере интеллектуальной собственности конвенций – Парижской (1883) и Бернской (1886) при обозначении прав на нематериальные объекты эти права были охарактеризованы

как исключительные (эксклюзивные, монопольные) права. Так, в ст. 5

(2) Парижской конвенции читаем: «Each country of the Union shall have the right to take legislative measures providing for the grant of compulsory li-

censes to prevent the abuses which might result from the exercise of the exclusive rights conferred by the patent, for example, failure to work»2 (выделено мной. – М.Р.). В различных статьях Бернской конвенции отмечается

исключительность (иначе эксклюзивность) прав авторов произведений разрешать (или соответственно не разрешать) другим лицам то или иное использование этих произведений: the exclusive right of making and of authorizing the translation of their works (ст. 8 – эксклюзивное право переводить и разрешать переводы своих произведений); the exclusive

right of authorizing the reproduction of these works, in any manner or form (ст. 9

(1) – эксклюзивное право разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме); the exclusive right of authorizing:

(i) the public performance of their works, including such public performance by

any means or process; (ii) any communication to the public of the performance of their works (ст. 11 (1) – эксклюзивное право разрешать: (i) публичное представление и исполнение своих произведений, включая публичное представление и исполнение, осуществляемое любыми средствами или способами; (ii) сообщение для всеобщего сведения любыми средствами представления и исполнения своих произведений); the exclusive right

of authorizing: (i) the public recitation of their works, including such public

recitation by any means or process; (ii) any communication to the public of the recitation of their works (ст. 11ter (1) – эксклюзивное право разрешать:

(i) публичное чтение своих произведений, включая публичное чтение, осуществляемое любыми средствами или способами; (ii) сообщение

1Словарь иностранный и политический (сост. С. Ильин). Пг., 1917. С. 29.

2http://www.wipo.int/wipolex/ru/treaties/text.jsp?file_id=288514#P123_15283. В официальном переводе на русский язык эта статья Парижской конвенции изложена следующим образом: «Каждая страна Союза имеет право принять законодательные меры, предусматривающие выдачу принудительных лицензий, для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например, в случае неиспользования изобретения».

140