Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности в системе российского права. Монография

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

значения, выделяющие бизнес и предприятия (как имущественные комплексы); возникновение субъективного права на коммерческое обозначение связывается с его фактическим использованием1.

В ст. 1 английского варианта2 Парижской конвенции также используется понятие, которое неверно переводить как «фирменное наименование», – trade name. Под trade name понимается наименование, используемое коммерческой организацией для обозначения своего бизнеса на рынке и для его отличия от других, или, иными словами, это торговое наименование, которое является аналогом коммерческого обозначения, признаваемого российским законодательством в качестве самостоятельного объекта интеллектуальных прав. В качестве аналога фирменного наименования в англо-американской доктрине, судебной практике, нормативных актах, как правило, используются термины «company name», «corporate name» (название юридического лица, зафиксированное в уставе).

Таким образом, можно заключить, что Парижская конвенция в действительности предписывает государствам-членам устанавливать правовую охрану не фирменным наименованиям, а коммерческим обозначениям.

Разработчики раздела VII ГК РФ включили в число объектов интеллектуальной собственности одновременно и коммерческое обозначение (которое в развитых правопорядках традиционно относится к числу объектов интеллектуальной собственности), и фирменное наименование (в развитых правопорядках являющееся институтом корпоративного или торгового права).

Так, анализ, например, германского законодательства свидетельствует о том, что вопросы фирменного наименования достаточно подробно урегулированы в разд. 3 Германского торгового уложения (далее – ГТУ). Так, в § 17 (1) ГТУ определено, что фирменное наименование представляет собой наименование, под которым коммерсант ведет свои дела и ставит свою подпись, причем в силу § 18 ГТУ такое наименование должно обладать различительной силой (§ 18 (1)) и не должно содержать сведений, способных ввести в заблуждение относительно деловых обстоятельств, существенных для заинтересованных лиц (§ 18 (2)).

1См. определение: http://economie.fgov.be/fr/entreprises/propriete_intellectuelle/ Marques/Nom_commercial_denomination_sociale/#.U-hIb_l_su4

2The protection of industrial property has as its object patents, utility models, industrial designs, trademarks, service marks, trade names, indications of source or appellations of origin, and the repression of unfair competition.

191

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

ВАнглии фирменные наименования (company names) регулируются корпоративным законодательством: им посвящена, в частности, гл. V Закона о компаниях 2006 г. (Company Act), в которой определено, «каким может быть фирменное наименование и какие запреты в связи

сего регистрацией должны соблюсти учредители»1. Там же закреплена обязанность регистрационной палаты вести перечень фирменных наименований всех корпораций, зарегистрированных на территории страны.

Единообразный торговый кодекс США (Uniform Commercial Code), признаваемый кодификацией торгового права, не содержит норм, регулирующих фирменное наименование, – в результате каждый штат устанавливает собственное регулирование. Вместе с тем примечательно, что в рекомендациях различных американских юристов-пра- ктиков часто встречаются предостережения от распространенного заблуждения о том, что при регистрации компании под определенным фирменным наименованием (company name) субъект получает исключительные права.

Вроссийском праве дореволюционного периода учение о фирме (фирменном наименовании) являлось частью доктрины торгового права2. Причем большинство дореволюционных ученых склонялись к тому, чтобы рассматривать право на фирму как аналог права личности. Так, А.И. Каминка отмечал: «...более удачной необходимо признать теорию, выводящую защиту фирмы из прав человека на свою личность и на защиту ее проявлений вовне. Сюда относится право на жизнь, на телесную неприкосновенность, свободу, честь и т.д. Это так называемые индивидуальные права»3. В.В. Розенберг рассматривал фирму не только как «обозначение предприятия, т.е. такой же составной элемент, как гражданское имя для правоспособности личности, но и внешнее, нужное в целях права воплощение предприятия»4.

Учение о фирме длительное время развивалось в условиях отсутствия отдельного закона о фирменном наименовании: необходи-

1Шишкин Д.А. Фирменные наименования и коммерческие обозначения в законодательстве зарубежных стран // Российская юстиция. 2009. № 9.

2См. о нем, например: Удинцев В.А. Русское торгово-промышленное право. Киев, 1907. С. 235–236; Каминка А.И. Очерки торгового права (под ред. и с предисловием В.А. Томсинова). М., 2007; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1919. С. 62; Цитович П.П. Учебник торгового права. Киев, 1891.

3Каминка А.И. Очерки торгового права (под ред. и с предисловием В.А. Томсинова). М., 2007.

4Розенберг В.В. Фирма. Догматический очерк. СПб., 1914. С. 21–22.

192

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

мые нормы содержались в законодательстве, регулирующем создание и функционирование юридических лиц, а также в Положении ЦИК СССР и СНК СССР от 22 июня 1927 г. «О фирме» (отмененном

всвязи с введением в ГК РФ раздела об интеллектуальной собственности). В рамках этого учения сформировались само понятие фирмы (фирменного наименования), основные требования, предъявляемые к фирме, а также правила построения фирмы (структура фирменного наименования).

Изложенное позволяет сделать вывод об отсутствии научно обоснованных мотивов для включения норм о фирменном наименовании коммерческих организаций в раздел VII ГК РФ, посвященный интеллектуальной собственности.

Примечательным в связи с этим является следующее. На момент принятия первой части ГК РФ отечественные правоведы не особенно разграничивали фирменное наименование и коммерческое обозначение, допуская возможность отчуждения прав как на первое, так и на второе обозначение (этому есть вполне разумное объяснение:

вусловиях командной системы в коммерческом обозначении не было потребности и при создании законодательства, обеспечивающего рыночную экономику, все нюансы учесть было невозможно). В итоге, например, в ст. 132 ГК РФ изначально упоминалось фирменное наименование (и предусматривалась возможность его отчуждения вместе с остальными составляющими предприятия), которое впоследствии было заменено указанием на коммерческое обозначение.

Схожим образом ст. 1027 ГК РФ, регламентирующая договор коммерческой концессии, изначально содержала правило, допускающее предоставление правообладателем (франчайзером) в пользование другому лицу (франчайзи) за вознаграждение на срок или без указания срока права использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т.д. Комментируя данную статью Кодекса, Л.А. Трахтенгерц подчеркивает: «Исключительное право на фирменное наименование возникает и соответственно защищается с момента регистрации организации – обладателя наименования. Общие правила о фирменном наименовании и его охране установлены в п. 4 ст. 54 ГК. Специальные правила о фирменных наименованиях изложены

встатьях ГК, регулирующих образование соответствующих юридиче-

193

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

ских лиц (см., например, п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 3 ст. 113, п. 3 ст. 115), а также в специальных законах (см., например, ст. 4 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях). Наряду с полным наименованием коммерческие организации обычно имеют сокращенное фирменное наименование – условное словесное обозначение (фирменный знак, логотип), которое также вносится в Единый государственный реестр (подп. «а» п. 1 ст. 5 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей). Именно это сокращенное наименование является предметом договора коммерческой концессии, поскольку оно служит индивидуализирующим средством, позволяющим отличить организацию правообладателя от других участников гражданского оборота»1. Иными словами, изначально по договору франчайзинга подразумевалась передача прав не на само фирменное наименование, а на некие связанные с ним, но прямо не поименованные объекты – условное наименование коммерческой организации, ее фирменный знак или логотип (по сути незарегистрированные товарные знаки).

Принципиально изменилась ситуация с введением в действие раздела VII: из ст. 1027 ГК РФ было исключено упоминание фирменного наименования, которое на тот момент приобрело «официальный статус» самостоятельного объекта интеллектуальной собственности, что заставляет дать краткий анализ природы фирменного наименования.

Фирменное наименование коммерческой организации (как и наименование некоммерческой организации, как и имя гражданина)

является средством индивидуализации (см. о нем ранее), позволяющим выделить эту организацию среди прочих, в том числе отграничить одну организацию от другой для целей договорных отношений, налогового учета, установления титульного владельца имуществом и пр. С этим связаны и утверждения об исключительном характере права на фирму, встречающиеся в том числе и в дореволюционных исследованиях. Например, В.А. Удинцев отмечал, что «исключительные права на фирму обнаруживаются в двояком смысле – в запрещении пользоваться чужой фирмой и в требовании возмещения убытков, причиненных неправомерным пользованием»2.

Представляется очевидным, что термин «исключительные права» здесь используется для обозначения не разновидности прав интеллек-

1Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юрид. фирма «Контракт»; Инфра-М, 2006. С. 774 (автор комментария – Л.А. Трахтенгерц).

2Удинцев В.А. Указ. соч. С. 231–232.

194

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

туальной собственности, а прав, пользующихся абсолютной защитой, которая требует от всех признания этих прав и воздержания от действий, нарушающих эти права. Такая защита «против всех и каждого» присуща абсолютным правам, к категории которых относят и право собственности1, и права личности. Иными словами, «исключительность», исключительный характер прав на наименование всякой организации, в том числе на фирменное наименование коммерческой организации, проистекает из того, что право организаций на наименование, равно как и право гражданина на имя, относится к категории абсолютных прав (об этом говорилось в § 2.1 настоящей работы). С этим связана и «неликвидность» этих прав: право организации на наимено-

вание, равно как и право гражданина на имя, не допускает отчуждения,

что исключает возможность введения этих прав в гражданский оборот. Следует специально обратить внимание также и на то, что действующее законодательство не допускает и взыскания компенсации за нарушение прав на фирменное наименование – разрешено только взыскание убытков по общим правилам2.

В отличие от права гражданина на имя или права организации на наименование (в том числе фирменное – для коммерческих организаций), не допускающих отчуждения, интеллектуальная собственность, как уже говорилось, предусматривает возможность распоряжения ею. Собственно, бум законодательного регулирования в этой сфере как раз-таки и связан с возможностью ее отчуждения в условиях все повышающейся ее ценности. На это обстоятельство обращает внимание и А.Л. Маковский, связывая само появление интеллектуальных прав с введением их в гражданский оборот3.

Изложенное подтверждает ошибочность введения фирменного наименования в число объектов интеллектуальной собственности, охраняемых нормами раздела VII ГК РФ. Это становится особенно очевидным при выявлении законодательных актов, так или иначе регламентирующих фирменное наименование: в частности, В.А. Усанова упоминает, например, федеральные законы «Об акционерных обществах», «Об инвестиционных фондах», «О хозяйственных партнерствах», «О производственных кооперативах», «Об обществах с ограниченной

1В.А. Дозорцев подчеркивал, что лишь одной из ветвей общей категории абсолютных прав, и в течение тысячелетий – единственной, являлось право собственности (см.: Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Юридический мир. 2000. № 3).

2См. об этом, например, постановление Суда по интеллектуальным правам от 3 августа 2017 г. N С01-428/2017 по делу N А55-19280/2016.

3Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). С. 592.

195

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

ответственностью», «О сельскохозяйственной кооперации», «О ломбардах», «Об организации страхового дела в РФ», «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», «О банках и банковской деятельности», «Об аудиторской деятельности», «О рынке ценных бумаг», «Об организованных торгах», «О клиринге и клиринговой деятельности» и т.д.1

Кроме того, закрепленный в ГК РФ подход игнорирует тот факт, что

право некоммерческих организаций на наименование и право коммерческих организаций на фирменное наименование относятся к единой категории абсолютных прав, что исключает возможность различных подходов к их регулированию. В условиях существующего правового регулирования правоприменители вынуждены исходить из существования исключительных прав на наименование коммерческой организации, предусмотренных разделом VII ГК РФ, и исключительных прав на наименование некоммерческой организации, которые этим разделом Кодекса не регулируются.

Так, СИП в одном из дел вынужден был констатировать: «Действительно, с момента введения в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (1 января 2008 г.) исключительное право на фирменное наименование закреплено только за юридическими лицами, являющимися коммерческими организациями.

Между тем, в силу п. 11 ст. 4 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» некоммерческая организация, наименование которой зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Таким образом, наименование некоммерческой организации не является объектом интеллектуальной собственности по смыслу главы четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, право на него не может защищаться способами, предусмотренными названной главой, однако такая некоммерческая организация имеет исключительное право его использования (не в качестве объекта интеллектуальной собственности)»2.

В связи со сказанным верным представляется вывод В.В. Голофаева: «В настоящее время объективных оснований для деления наименований на простые и фирменные не существует, в связи с чем было бы правильнее охватывать категорией фирменного наименования

1Усанова В.А. Некоторые проблемы правового регулирования наименования юридических лиц // Научный вестник ВФ РАНХиГС. 2016. № 1. С. 59–68.

2Постановление СИП от 7 марта 2014 г. № С01-106/2014 по делу № А40-64429/2013.

196

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

юридические лица обоих видов – коммерческие и некоммерческие. Представляется, что правовой режим этих индивидуализирующих обозначений должен быть одинаковым. Важно здесь и то, что в силу ст. 50 ГК РФ некоммерческие организации также могут осуществлять предпринимательскую деятельность, а соответственно, их интерес в использовании и охране своих наименований должен быть защищен законодательством с не меньшей степенью, во всяком случае, путем аналогичного регулирования»1.

Маркетинговые обозначения – товарные знаки и знаки обслуживания, коммерческие обозначения, наименования мест происхождения товаров

Данная часть работы не претендует, да и не могла бы претендовать на освещение даже малой толики проблем, связанных с упомянутыми

вее наименовании объектами. Поэтому в ней будут обозначены лишь некоторые примечательные, на взгляд автора настоящего параграфа, аспекты, которые не были учтены при разработке раздела VII, что

витоге порождает как теоретические, так и практические проблемы.

Товарные знаки и знаки обслуживания. Отечественное законода-

тельство прямо упоминает только «товарные знаки» и «знаки обслуживания» (ст. 1477 ГК РФ). В связи с этим в литературе встречаются утверждения, согласно которым дословный перевод c англ. «trade mark»2 как «торговая марка» является неверным – этот термин должен переводиться на русский язык только и исключительно как «товарный знак». Исходя из этого и с учетом того, что термин «торговая марка» не используется в действующем российском законодательстве, его иногда называют нелегитимным3.

1Гражданское право: учебник / под общ. ред. С.А. Степанова. М.: Проспект; Екатеринбург: Институт частного права, 2014. С. 357 (автор главы – В.В. Голофаев).

2Написание «trademark» в одно слово характерно для США и Филиппин, в два слова («trade mark») – для большинства стран мира, включая страны Европейского Союза. В то же время в Канаде официально используется «trade-mark», как это предусмотрено законодательством о торговых марках, но на практике употребляется и «trade-

mark», и «trade mark».

3 Об этом писал, в частности, С.А. Судариков: «В настоящее время только товарный знак является правовым термином, тогда как словосочетание «торговая марка» используется в основном в экономической литературе» (Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учебник. М.: Проспект, 2013. С. 227). Той же позиции придерживается Р.Ш. Рахматулина: «На современном этапе развития рыночных отношений понятие торговая марка используется маркетологами. Производственная и торговая марки не могут быть зарегистрированы и не подлежат охране как товарные знаки»

197

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

Между тем такая позиция неверна, хотя и вполне объяснима, если проанализировать эволюцию отечественного законодательства о товарных знаках1. Проведенный анализ позволил сделать вывод о том, что разработка параграфа о товарных знаках и знаках обслуживания не слишком опиралась на доктринальные разработки – ни на отечественные, ни на зарубежные и § 2 «Право на товарный знак и право на знак обслуживания» гл. 76 ГК РФ, входящий в раздел VII, по своему содержанию не слишком отличается от ранее действовавшего законодательства в этой сфере.

Закрепленное в действующем ГК РФ разграничение знаков на две группы (товарные знаки и знаки обслуживания), по сути, основывается на положениях Мадридского соглашения о международной регистрации знаков, в п. 2 ст. 1 которого в качестве объектов правовой охраны прямо названы знаки, применимые к товарам или услугам (обслуживанию). Подобное указание позволяет распространять Соглашение на все

знаки, идентифицирующие товары, работы, услуги. При этом данная градация некоторым образом подчеркивает различия в материальных носителях этих знаков, поскольку:

–знаки, применимые к товарам, проставляются на сам товар, его этикетку или его упаковку;

–знаки, применимые к услугам (обслуживанию), проставляются на вывесках, а также бланках и иной документации, поскольку эти знаки призваны идентифицировать услуги и работы.

Следует заметить, что, «позаимствовав» названное разграничение, отечественный законодатель вовсе не уделил ему внимания, подчеркнув идентичность правового регулирования отношений по поводу товарных знаков и знаков обслуживания (п. 2 ст. 1477 ГК РФ). Это

вобщем-то лишило значения произведенную градацию, но при этом дало основания для вывода о том, что в отечественном законодательстве содержится исчерпывающий перечень знаков, подлежащих правовой охране в качестве объектов интеллектуальной собственности.

Следуя букве закона, отечественная правоприменительная практика не пытается разграничивать товарные знаки и знаки обслуживания. Это проявляется, в частности, в создании одного государственного реестра для регистрации товарных знаков и знаков

(Рахматулина Р.Ш. Средства индивидуализации и другие обозначения в праве интеллектуальной собственности // Вестник Финансового университета. 2012. № 3 (69). С. 62).

1 См. об этом: Рожкова М.А. О допустимости использования терминов «торговая марка», «сервисный знак», «производственная марка» // Журнал российского права. 2015. № 4. C. 46–52.

198

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

обслуживания (реестр товарных знаков и знаков обслуживания), выдаче Роспатентом единого свидетельства на товарный знак и знак обслуживания (выдается свидетельство на товарный знак (знак обслуживания)) и т.п.

Между тем если мы говорим о товарах, то они допускают марки-

ровку как производителем (изготовителем), так и продавцом. В первом случае вполне допустимо именовать проставляемый на товаре знак как «производственная марка» (при условии отказа от «советского» понимания производственной марки как выполняющей исключительно справочную функцию), во втором – как «торговая марка».

Так, примером производственной марки будет знак, содержащий буквенное обозначение «Samsung» и маркирующий продукцию известного производителя высокотехнологичных компонентов, телекоммуникационного оборудования, бытовой техники, аудио- и видеоустройств Samsung1. Пример торговой марки – знак, содержащий буквенное обозначение «Метро» и принадлежащий компании Metro AG 2, являющейся одним из самых известных ритейлеров в мире.

Среди обозначений, призванных выделить услуги или работы конкретных исполнителей среди аналогичных, также можно выделить собственно «сервисные знаки», используемые для идентификации именно

услуг, и знаки, используемые для идентификации работ.

В качестве примера сервисных знаков может быть назван, в частности, знак, содержащий буквенное обозначение «Lufthansa» и принадлежащий крупнейшему авиаперевозчику Европы Deutsche Lufthansa AG3. Примером идентификатора работ может стать знак, включающий буквенное обозначение «think/quality» и принадлежащий Vinci construction grands projeсts – известной компании, занимающейся проектированием и строительством инженерных сооружений (тоннелей, мостов, дамб, резервуаров для хранения природного газа и пр.) и зданий (небоскребов, торговых центров, гостиниц и пр.)4.

Таким образом, производимая градация знаков, применимых к товарам и услугам, является четким отражением идентификации бизнеса – относится ли он к производству товаров, торговле, оказанию услуг или выполнению работ.

Бесспорно, подобная классификация знаков, по меньшей мере на указанные группы, не требует закрепления в законодательстве.

1http://www.samsung.com

2http://www.metrogroup.de/en

3http://www.lufthansagroup.com/en

4http://www.vinci-construction-projects.com/projets.nsf/en/quality.htm

199

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

Однако нельзя не заметить, что в гл. 7 Кодекса интеллектуальной собственности Франции прямо упоминаются производственные и торговые марки, а также сервисные знаки, но что более важно – в ней содержится открытый перечень знаков (марок).

Думается, что отсутствие в отечественном законодательстве подробной градации знаков, применимых к товарам и услугам, не должно обеднять отечественную доктрину. Вследствие этого деструктивными представляются указания на недопустимость использования терминов «торговая марка» или «производственная марка» со ссылками на их нелегитимность.

Коммерческое обозначение. Этому маркетинговому обозначению, идентифицирующему бизнес (и именуемому в отечественном ГК РФ «предприятием»), в действующем Кодексе посвящено всего четыре статьи. Это следствие не только отсутствия серьезных отечественных исследований в данной области, но и нечеткости в понимании его предназначения и отличий от фирменного наименования.

В комментарии разработчиков коммерческому обозначению отдано всего полторы страницы и, в частности, указывается: «В отличие от фирменного наименования коммерческое обозначение представляет

собой средство индивидуализации не субъекта, а объекта гражданских прав – торгового, промышленного или иного предприятия (магазина, ресторана, предприятия бытового обслуживания и т.д…. Право на коммерческое обозначение – это своего рода аналог известного в мировой практике «права на вывеску». Такое право возникает в силу самого использования обозначения и не подлежит обязательной государственной регистрации.

Вместе с тем исключительное право возникает не на любое обозначение, а лишь на такое, которое обладает достаточными различительными признаками и отвечает критерию известности, означающему, что употребление указанного обозначения правообладателем для индивидуализации принадлежащего ему предприятия должно быть известным в пределах определенной территории»1.

Не слишком многословным в отношении коммерческого обозначения было и известное постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи

свведением в действие части четвертой Гражданского кодекса Россий-

1Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут; Иссл. центр частн. права, 2008. С. 699–700 (автор – Г.Е. Авилов).

200