Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности в системе российского права. Монография

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

они прямо упоминаются в числе авторских прав (интеллектуальных прав на произведения науки, литературы и искусства), в ст. 1315 – прав исполнителя1.

Не вызывает возражений отнесение к личным неимущественным правам права авторства, под которым понимается правовая возможность для физического лица признаваться автором произведения, автором исполнения (исполнителем), автором изобретения (изобретателем), автором селекционного достижения (селекционером) или автором топологии интегральной микросхемы (ст. 1255, 1315, 1345, 1408, 1453 ГК РФ).

Принципиально иную оценку получает включение в число личных неимущественных прав права автора на имя – права, представляющего собой разновидность неотчуждаемого права на имя2 (ст. 19 ГК РФ). Бесспорно, применительно к сфере интеллектуальной собственности содержание права на имя сужено до полномочий «использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно» (ст. 1265 ГК РФ). Вместе с тем и в таком усеченном виде за ним сохраняется основная характерная черта, упомянутая М. Агарковым: «…право на имя не дает управомоченному лицу права исключительного пользования своим именем. Другие лица также могут им пользоваться вполне правомерно, но, во-первых, тогда, когда они сами обладают тем же именем, во-вторых, тогда, когда они не причиняют этим ущерба»3.

Исключительные права. Совершенно иную характеристику, конечно, получает другая группа интеллектуальных прав, носящая в ГК РФ наименование «исключительные права». Подробно их содержание будет раскрыто в следующей части настоящего параграфа, а здесь следует отметить, что их основные признаки – это: 1) экономическое (имущественное) содержание; 2) допустимость перехода (передачи) от одного лица к другому; 3) срочность; 4) территориальный характер.

ной собственности оба этих права. Поэтому в обоснование требований о защите интеллектуальных прав обычно указывается на одновременное нарушение и права авторства, и права автора на имя, поскольку четких границ между ними на практике не проводится.

1Подробнее об этом см.: Рожкова М.А. Использование имени и псевдонима, в том числе в качестве товарного знака // Хозяйство и право. 2017. № 8. С. 25–34.

2В силу п. 1 ст. 7 Конвенции ООН о правах ребенка от 1989 г. признается, что ребенок обладает правом на имя с момента рождения.

3Агарков М.М. Право на имя // Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. II. М., 2002. С. 96.

151

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

На первый взгляд использование для обозначения этой группы прав термина «исключительные права» является крайне неудачным, обоснованием чего может стать целый ряд доводов.

Во-первых, как указывалось выше, в основополагающих международных соглашениях – Парижской и Бернской конвенциях исключительные права – это не самостоятельная правовая категория или специальный термин. Слово «exclusive» (эксклюзивный, исключительный, монопольный) употребляется с целью охарактеризовать (дать характеристику) вообще правам на объекты художественной, литературной и промышленной собственности.

Во-вторых, нельзя не учитывать исторически сложившееся в отечественном праве понимание термина «исключительное право» как разновидности абсолютного права применительно к различным нематериальным объектам (на что, как указывалось выше, обращал внимание В.А. Дозорцев). Такая трактовка позволяла использовать термин «исключительные права» (ср.: «вещные права») как обобщающую (классификационную) категорию, под которую подпадали различные виды прав, составляющих интеллектуальную собственность.

Теперь роль обобщающей (классификационной) категории выполняет понятие «интеллектуальные права» и наиболее логичным выглядит градация составляющих ее прав на личные неимущественные и имущественные права (что основано на использовании единого критерия имущественного содержания прав, да и соответствует мировым тенденциям). Упомянутое ранее «понижение в ранге», в результате которого «исключительные права» из обобщающей категории превратились в одну из ее составляющих, затрудняет уяснение содержания исключительных прав. Это приобретает особую значимость

вусловиях серьезного отставания отечественных разработок в сфере интеллектуальной собственности, когда большинство умозаключений и рекомендаций строятся преимущественно на трудах дореволюционных ученых, а также отечественных работах «докодексного» периода, в которых понятие «исключительные права» использовалось

всовершенно ином смысле.

В-третьих, нельзя не замечать, что наименование «исключительные права» в гораздо большей степени подошло бы для обозначения личных неимущественных прав, – именно для этих уникальных субъективных гражданских прав исключена возможность их осуществления другим лицом, кроме автора (создателем, исполнителем, изобретателем и пр.). Личные неимущественные права исключают возможность отделения их от личности автора-правообладателя и со-

152

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

ответственно отчуждения (распоряжения ими) и передачи (перехода) другому лицу; именно для этих прав установлена ничтожность отказа от них; именно эти права охраняются бессрочно, причем даже и после смерти автора. Изложенное свидетельствует о существовании особенностей, серьезно отличающих именно личные неимущественные права от прочих субъективных гражданских прав. В отличие от них имущественные права на интеллектуальные объекты (допускающие отчуждение (распоряжение) и переход (передачу) от одного лица к другому) в общем-то не слишком выделяются из числа прочих имущественных прав.

В-четвертых, сама градация интеллектуальных прав, произведенная в ст. 1226 ГК РФ, на личные неимущественные, исключительные

и«иные» не позволяет уяснить, какие классификационные критерии были использованы при подобном разграничении. Это лишает такую классификацию признаков научности (приближая к подразделению предметов на две группы – красные и квадратные). Как указывалось выше, использование одного критерия позволило бы исправить и этот недостаток отечественного регулирования.

Вместе с тем нельзя не признавать, что имущественные права, являющиеся одной из разновидностей интеллектуальных прав, должны были получить наименование, позволяющее отграничить их от группы иных имущественных прав. Для этой цели термин «исключительные» представляется хоть и не слишком удачным1, но явно выделяющим имущественные права на результаты интеллектуальной собственности

исредства индивидуализации из числа прочих имущественных прав.

Вразвитие сказанного следует коснуться еще одного значимого момента. Нельзя не заметить, что слово «исключительные» нередко используется и при характеристике других прав (при том что авторы соответствующих работ, конечно, не рассматривают эти права в качестве разновидностей интеллектуальных). Например, Р.А. Ромашов, раскрывая сущность гражданства, пишет о том, что к «исключительным правам, обладание которыми напрямую зависит от состояния в гражданстве (подданстве) государства, относятся: право избирать

ибыть избранным в представительные органы государственной власти, право на осуществление определенных видов деятельности, занимать должности в органах государственной власти и др.»2. Н.Г. Викторова

1С учетом сказанного выше, возможно, более правильным было бы именовать эти права как «имущественные интеллектуальные права».

2Ромашов Р.А. Теория государства и права. Краткий курс. СПб.: Питер, 2010.

153

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

применительно к установлению налоговых льгот указывает на закрепление «за законодательными органами власти и представительными органами местного самоуправления исключительного права в части установления льгот»1. П.Н. Никифоров рассматривает как исключительное право на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков2.

Таким образом, словосочетание «исключительные права» употребляется в отечественных доктринальных источниках и в качестве наимено-

вания имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности, и в качестве характеристики других прав, вовсе не относящихся к сфере

интеллектуальной собственности.

Здесь же нельзя не заметить, что устоявшимся в отечественной литературе, да и в законодательстве стало обозначение рассматриваемых имущественных прав термином «исключительное право» (в единственном числе), что заметно отличает эти права от личных неимущественных, обычно упоминаемых во множественном числе. Особенно показательными в этом смысле являются, например, ст. 1229 ГК РФ «Исключительное право» и ст. 1233 ГК РФ «Распоряжение исключительным правом».

По всей видимости, такое словоупотребление – результат не концептуально обоснованного подхода, а банальной ошибки, имевшей место при переводе текста основополагающих в сфере интеллектуальной собственности конвенций. Так, ст. 5 (2) Парижской конвенции в англоязычном варианте предусматривает: «Each country of the Union

shall have the right to take legislative measures providing for the grant of com-

pulsory licenses to prevent the abuses which might result from the exercise of the exclusive rights conferred by the patent, for example, failure to work» (выделено мной. – М.Р.). Однако в официальном переводе на русский язык содержание этой статьи искажено: «Каждая страна Союза имеет право принять законодательные меры, предусматривающие выдачу принудительных лицензий, для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например, в случае неиспользования изобретения». Здесь же можно сослаться и на значительное разнообразие упоминаемых в Бернской конвенции прав разрешать использовать произведение тем или иным способом (см. об этом выше).

1Викторова Н.Г. Налоговое право. СПб.: Питер, 2010.

2Никифоров П.Н. Прекращение прав на земельные участки. М.: Лаборатория книги, 2012.

154

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

Подтверждением того, что использование выражения «исключительное право» (в единственном числе) для обозначения имущественных прав является то ли рудиментом смежных теоретических изысканий, то ли недостатком законодательной техники, является

ито обстоятельство, что сами разработчики говорят о концепции не «исключительного права», а «исключительных прав» (см. ссылки на Е.А. Павлову и А.Л. Маковского в начале настоящей главы). Да и законодательство в конечном счете сбивается на «исключительные права» (во множественном числе): см., например, ст. 1252 «Защита исключительных прав», ст. 1253 «Ликвидация юридического лица

ипрекращение деятельности индивидуального предпринимателя в связи с нарушением исключительных прав».

«Иные права». Это субъективные гражданские права, которые по смыслу ст. 1226 ГК РФ возникают в связи с отношениями по поводу интеллектуальной собственности, но, по разумению разработчиков раздела VII, не могут быть отнесены ни к личным неимущественным, ни к исключительным правам. Среди норм, в которых упомянуты подобные права, А.Л. Маковский упоминает «нормы о неотчуждаемости права о неотчуждаемости права следования (п. 3 ст. 1293), о квазиправе на авторское имя юридических лиц, предусмотренном для создателей сложных объектов (п. 4 ст. 1240), издателей энциклопедий и повременных изданий (п. 7 ст. 1260), изготовителей аудиовизуальных произведений (п. 4 ст. 1263), работодателей (п. 3 ст. 1295), изготовителей баз данных (п. 2 ст. 1333) и защищаемом теми же способами, что и право гражданина на авторское имя (п. 2 ст. 1251)»1.

На самом деле решить обозначенную проблему квалификации

«квазиправа» на авторское имя юридических лиц весьма просто: как было обосновано выше, право на имя относится к числу неотчуждаемых прав, а не личных неимущественных, поэтому права на авторское имя и физических, и юридических лиц вообще неверно рассматривать в ключе отнесения к одной из разновидностей интеллектуальных прав.

Но в списке «иных прав», природа которых осталась неясной для разработчиков раздела VII, остаются, в частности, право следования, право доступа и ряд других. Проведенный анализ показал, что такого рода права, как правило, сопутствуют личным неимущественным правам, не имея при этом имущественного содержания, но допуская

1Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный). С. 280 (автор – А.Л. Маковский).

155

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

переход (передачу) от одного лица к другому (исключением из общего правила является, в частности, право следования, не допускающее его переход (передачу), но имеющее при этом экономическое содержание)1. С учетом сказанного выше и используя упоминавший-

ся выше единственный критерий – критерий имущественного (экономического) содержания прав, представляется вполне достижимым определить их природу и «распределить» в соответствующие группы личных неимущественных или исключительных (имущественных) прав.

В рамках данной части настоящего параграфа хотелось бы также упомянуть права, которые прямо названы и отчасти регламентируются

в разделе VII, но при этом не относятся к интеллектуальным правам. То есть речь идет не об ошибочно выделенной группе «иных прав», а о принципиально других правах (как правило, имеющих имущественное содержание), которые вообще не подпадают под понятия «интеллектуальные права», в том числе «исключительные права».

Прежде всего к этим правам относится право на подачу заявки, которое возникает у субъектов до момента возникновения самого объекта интеллектуальной собственности (объекта патентных прав). Обосновывая его исключение из категории интеллектуальной собственности, следует вспомнить постановление Большой палаты ЕСПЧ, которая при рассмотрении дела «Компания «Анхойзер-Буш Инк» против Португалии»2 указала, что из самой подачи заявки на регистрацию товарного знака вытекает большое количество финансовых прав и интересов: например, подписание лицензионного соглашения с выплатой вознаграждения, возмездная переуступка заявки на регистрацию товарного знака и т.п. Основываясь на этом, Большая палата ЕСПЧ признала, что, уже подавая заявку, компания-заявитель приобретала

право на имущество (имущественные права) в значении ст. 1 Протокола

№1 к Конвенции по правам человека, но эти права ни разу не были названы интеллектуальной собственностью3.

1См. об этом: Рожкова М.А. Интеллектуальная собственность: основные аспекты охраны и защиты (учебное пособие). М.: Проспект, 2017.

2Постановление Большой палаты ЕСПЧ от 11 января 2007 г. по делу «Компания «Анхойзер-Буш Инк» против Португалии» (Anheuser-Busch Inc. v. Portugal, жалоба

№73049/01).

3См. об этом подробнее: Афанасьев Д.В. Решение вопросов интеллектуальной собственности в практике Европейского Суда по правам человека // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека / Russian Yearbook on the European Convention on Human Rights. N 1 (2015): Европейская конвенция: новые «старые» права. М.: Статут, 2015 (СПС «КонсультантПлюс»).

156

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

К правам, упоминаемым в разделе VII, но не относящимся к интеллектуальным правам, могут быть отнесены, в частности, право

преждепользования (ст. 1361 ГК РФ) и право послепользования (п. 3 ст. 1400 ГК РФ), которые представляют собой (имущественные) права

на использование объектов интеллектуальной собственности, интеллек-

туальные права на которые принадлежат другим лицам.

Подводя итоги, надо признать, что в отличие от исключительных прав, которым уделяется значительное внимание в разделе VII и которые были теоретически проработаны В.А. Дозорцевым, регламентация

личных неимущественных и иных прав явно не имеет под собой концептуальной основы. Это объясняет позицию разработчиков раздела VII, которые неоднократно подчеркивали, что в основу этого раздела была

положена концепция не интеллектуальных, а исключительных прав,

очем говорилось в начале настоящей главы.

Вэтих условиях актуальным становится вопрос: существовала ли

тогда вообще потребность в разработке отдельного раздела ГК РФ,

посвященного интеллектуальной собственности? Может быть, более целесообразным было бы поддержать тот проект, которым предлагалось дополнить разные разделы ГК РФ общими нормами, касающимися интеллектуальной собственности, и ограничиться двумя дополнительными главами – гл. 7.1 (посвященной результатам интеллектуальной деятельности как разновидности объектов гражданского права) и гл. 55.1 (посвященной договорам о распоряжении исключительными правами)? Но прежде чем дать ответ на данный вопрос, нужно разобрать концепцию исключительных прав, положенную в основу раздела VII.

Концепция исключительных прав

Предварить разбор этой концепции представляется целесообразным указанием на то, что сам объект интеллектуальных прав не может быть объектом правоотношений, поскольку в силу своей нематериальности не допускает его передачу (переход) от одного лица к другому. То есть вследствие естественных свойств (нематериальности) сам объект интеллектуальных прав не является оборотоспособным1. Это обстоятельство подчеркивает и А.Л. Маковский: «Сами эти нематериальные объекты не могут быть предметом сделок: «не продается вдохновенье…».

1 См. об этом подробнее: Рожкова М.А. Оборотоспособность объектов гражданских прав // Закон. 2009. № 3. С. 212–218.

157

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

Но таким предметом может быть право на них... т.е. исключительное право»1. Примечательно, что на момент принятия раздела VII его разработчики эту разницу до конца «не прочувствовали» и исходили из возможности участия в гражданском обороте как самих объектов, так и прав на них: «В основе этой концепции (концепции, положенной

воснову раздела VII. – Прим. М.Р.) лежит оценка участия объектов интеллектуальной собственности в гражданском обороте, как вполне сопоставимого по значению и стоимости с участием в гражданском обороте материальных ценностей»2.

Теперь невозможность введения в оборот именно объектов интеллектуальных прав прямо закреплена в законодательстве, но не

вразделе VII ГК РФ, а в общих положениях Кодекса: согласно п. 4

ст. 129 свойством оборотоспособности обладают лишь исключитель-

ные (имущественные) права, а также материальные носители, в которых нашли соответствующее воплощение объекты интеллектуальной собственности. Именно этим объясняется заключение, согласно которому исключительные права призваны «выполнить в отношении нематериальных объектов ту же функцию, что и право собственности в отношении вещей»3.

Последний вывод не позволяет, конечно, рассматривать исключительные права в качестве разновидности права собственности –

основополагающим для проведения границы между ними являются, безусловно, различия между самими объектами этих прав4. Первые, как известно, нематериальны, а потому неисчерпаемы при использовании, не изнашиваются и по общему правилу допускают одновременное использование множеством самостоятельных субъектов; вторые – материальны и даже если не являются потребляемыми, со временем утрачивают часть своих свойств, подвержены амортизации, а кроме того, допускают пользование ими одним лицом или ограниченным кругом лиц. В силу нематериального характера объектов интеллектуальных прав правовой механизм права собственности к нему не применим, а способы защиты ограничены невозможностью физического воздействия непосредственно на сам нематериальный объект.

1Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). С. 618.

2Яковлев В.Ф., Маковский А.Л. О четвертой части Гражданского кодекса России // Журнал российского права. 2007. № 2. С. 3.

3Дозорцев В.А. Права на результаты интеллектуальной деятельности: сб. нормативных актов. Вступительная статья. М.: ДЕ-ЮРЕ, 1994. С. 21.

4См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 368.

158

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

В литературе для того, чтобы более выпукло обозначить различия между правом собственности и исключительными правами, нередко указывается на «разнонаправленность» содержания правомочий, составляющих упомянутые права. Так, признается, что право собственности обеспечивает владельцу возможность «держания» вещи и совершения в отношении ее различных действий, вследствие чего за содержанием составляющих это право правомочий усматривается «позитивный» характер. В то же время широкое распространение получило утверждение, согласно которому право интеллектуальной собственности (рассматриваемое нередко как «право запрещения, обращенное ко всем третьим лицам»1) прежде всего нацелено на установление запрета для всех третьих лиц использовать соответствующие нематериальные объекты, вследствие чего за содержанием составляющих это право правомочий признается «негативный» характер.

Подобные выводы сделаны без учета современной градации интеллектуальных прав на личные неимущественные и исключительные (имущественные). Основываясь же на этой градации, нельзя не замечать, что негативный характер может усматриваться за содержанием личных неимущественных прав, которые, исключая всякую возможность передачи (перехода) от одного лица к другому, запрещают осуществление этих прав любым иным лицом, кроме правообладателя – автора, изобретателя, селекционера, исполнителя и т.д. В то же время правомочия, составляющие исключительные (имущественные) права

в современном их понимании, должны характеризоваться сродни

правомочиям, составляющим право собственности2.

В современных условиях разграничение конструкций права собственности и исключительных прав по критерию «позитивности-не-

1Применительно к патентным правам в свое время на этом настаивал А.А. Пиленко (см.: Пиленко А.А. Право изобретателя. С. 657).

2Похожая позиция уже высказывалась в литературе. Так, критикуя градацию на позитивное и негативное содержание правомочий (некоторые неувязки в терминологии связаны с тем, что работа была написана в период, когда синонимом понятия «интеллектуальная собственность» было понятие «исключительные права», о чем говорилось ранее), авторы давали следующее объяснение: «…если бы в понятие… включались только личные неимущественные права, характерными свойствами которых обычно признаются их неразрывная связь с личностью, неотчуждаемость и непередаваемость иным способом. Однако распространение данного понятия на имущественные права, призванные обеспечивать экономический оборот интеллектуальных ценностей, выглядит не совсем логично» (Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Интеллектуальная собственность и исключительные права // ИС. Авторское право и смежные права. 2002. № 6. С. 8).

159

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

гативности» содержания правомочий имеет явно искусственный характер – положенные в основу такого деления характеристики даны «оборотным» сторонам одних и тех же явлений.

Так, право собственности, за которым признается «позитивность» правомочий собственника, предполагает и наличие явно «негативного» аспекта правомочий собственника: всем третьим лицам запрещено каким-либо способом препятствовать управомоченному лицу в осуществлении господства над принадлежащей ему вещью1. При этом исключительные права предполагают не только общий запрет для всех третьих лиц без согласия правообладателя использовать соответствующие нематериальные объекты, но и «позитивную» возможность для правообладателя самому использовать нематериальный объект и распоряжаться принадлежащими ему исключительными правами.

К сожалению, в отечественной литературе традиционно акцентируется внимание именно на запретительном характере, например, нормы абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ. И это при прямом закреплении в этой статье положения, согласно которому правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (!).

Например, в комментарии к ГК РФ при полном игнорировании указания в нормах, содержащихся в п. 1 ст. 1229 ГК РФ, на допустимость разрешать использование объектов интеллектуальной собственности поясняется: «Первая из них (из норм. – Прим. М.Р.) предоставляет обладателю исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладателю) право «по своему усмотрению… запрещать другим лицам использова-

1 Праву собственности управомоченного лица корреспондирует обязанность всех членов общества воздерживаться не от нарушения этого права, как это иногда указывается в литературе (такая обязанность всякого и каждого вытекает из запретительной нормы п. 1 ст. 1 ГК РФ), а от препятствования в осуществлении управомоченным лицом господства над принадлежащей ему вещью. Эта пассивная обязанность всех членов общества предполагает воздержание от любых действий фактического или юридического характера, препятствующих осуществлению господства над вещью: в частности, исключает возможность оспаривания поведения управомоченного лица (даже абсурдного или нелепого) в отношении принадлежащей ему вещи, допустимость вмешательства в действия собственника, включая уничтожение им собственной вещи, и т.д. (см. подробнее об этом: Рожкова М.А. Об изменении вещного правоотношения // Вещные права: постановка проблемы и ее решение: сб. статей / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2011. С. 113–132).

160