Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности в системе российского права. Монография

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

ему основания предъявлять требование о компенсации за нарушение

исключительных прав (ст. 1301 ГК РФ).

Распространены ситуации (и многочисленные громкие дела о плагиате в сфере диссертационных исследований тому подтверждение), когда одновременно имеет место и заимствование с нарушением правил цитирования, и чрезмерное неоправданное цитирование. В такой ситуации автор используемого произведения вправе предъявлять оба упомянутых требования – о защите и личных неимущественных, и исключительных прав.

Важно заметить то, что в обоих рассмотренных случаях экземпляры, в которых воплощены произведения, созданные с нарушением норм ст. 1274 ГК РФ, являются контрафактными. Этот вывод подтверждается п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах»: «Контрафактными являются и экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду с правомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав используются неправомерно воспроизведенные (например, глава

вкниге, рассказ или статья в сборнике либо фонограмма на любом материальном носителе)».

По смыслу ст. 1252 ГК РФ, как и в случае контрафакции, автор неправомерно воспроизведенного произведения вправе требовать изъятия экземпляров, в которых использовалось это произведение, из оборота и уничтожения их без компенсации нарушителю (ст. 1252 ГК РФ). Вместе с тем применение этой нормы должно осуществляться с учетом разъяснения, сформулированного Пленумом ВС РФ

втом же пункте упомянутого Постановления, которое хоть и дано

вусловиях прежде действовавшего законодательства, но и сегодня не утратило своей актуальности: «Лицо, осуществившее подобное воспроизведение, может за свой счет удалить контрафактные элементы из экземпляров произведения и (или) объектов смежных прав. В таком случае экземпляры произведений и (или) объектов смежных прав не будут считаться контрафактными. Однако это не освобождает нарушителя от гражданско-правовой ответственности…». То есть

вслучае плагиата или чрезмерного цитирования признается допустимым сохранение экземпляров произведения (при условии совершения соответствующих действий по «очищению» произведения), но исключена возможность освобождения нарушителя от ответственности за допущенное нарушение.

231

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

Контрафактные экземпляры, материальные носители, товары. Проведенный анализ сущности контрафакции требует специально заострить внимание на следующем: слово «контрафакция» омонимично слову «контрафактный», но эти понятия не совпадают в своем значении.

Под «контрафактными экземплярами», «контрафактными материальными носителями», «контрафактными товарами» и т.п. понимаются соответственно экземпляры произведений, материальные носители объектов интеллектуальной собственности и товары, в которых не-

легально воспроизведен или иным образом использован объект интеллек-

туальной собственности, права на который принадлежат другому лицу. При этом речь идет не только об объектах авторского права, но и обо всех объектах интеллектуальной собственности.

Ранее действовавшее законодательство раскрывало понятие «контрафактный» применительно ко многим объектам интеллектуальной собственности.

Так, в п. 3 и 4 ст. 48 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» контрафактные экземпляры были определены следующим образом: «3. Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.

4. Контрафактными являются также экземпляры охраняемых в Российской Федерации в соответствии с настоящим Законом произведений и фонограмм, импортируемых без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться».

Абзацем 7 п. 2 ст. 4 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» закреплено следующее положение: «Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными». При этом в абз. 2 п. 2 ст. 40 этого же Закона содержится схожее определение контрафактных товаров (этикеток, упаковок) для случаев незаконного использования наименования мест происхождения товара: «Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно использованы наименования мест происхождения товаров или обозначения, сходные с ними до степени смешения, являются контрафактными».

Действующее законодательство предусматривает аналогичные определения для контрафактных объектов. Например, п. 1 ст. 1515

232

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

ГК РФ устанавливает: «Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными». А в соответствии с п. 4 ст. 1252 ГК РФ контрафактными материальные носители становятся в том случае, если «изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство».

Таким образом, о контрафактных объектах речь может вестись не только в случаях контрафакции, но и во всех иных случаях незаконного использования в материальных носителях (экземплярах, товарах, этикетках и т.д.) объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат иному лицу.

Вместе с тем применительно к материальным носителям объектов авторских прав хотелось бы обозначить проблему, на существование которой обращается внимание в юридической литературе. Сравнивая действующий ГК РФ с ранее действовавшим Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах», специалисты отмечают, что ГК РФ (см. процитированный выше п. 4 ст. 1252 ГК РФ) допускает, но не требует конфискации контрафактных экземпляров, тогда как отечественная доктрина, да и ранее действующее законодательство об авторском праве и смежных правах исходили из того, что такие экземпляры являются пиратскими и не могут находиться в гражданском обороте: «Понятие контрафакта в проекте сужено по сравнению с ЗоАП (Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах». – Прим. М.Р.), поскольку предлагается таковым считать материальные носители, использование которых приводит к нарушению имущественных («исключительных») прав. Соответственно нарушение личных неимущественных прав не влечет признания носителя контрафактным. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что пиратство в России и нарушения личных неимущественных прав не будут надлежащим образом пресекаться»1.

Пиратство и цифровое пиратство. В современной литературе часто встречаются публикации, посвященные феномену пиратства вообще

1 Некоторые размышления о проекте части IV ГК РФ Ирины Тулубьевой и Виктора Осипова // http://www.unescochair.ru/index.php?option=com_content&task=view& id=81&Itemid=7

233

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

и цифрового пиратства (непосредственно в цифровой среде, в отношении цифровых объектов) в частности. Новости пестрят пугающими заголовками о процветании пиратства и о тщетности борьбы с ним. Но что же понимается под «пиратством»?

Как и понятие «плагиат», слово «пиратство» не встречается в отечественном законодательстве, хотя, как указывалось ранее, закон, направленный на борьбу с пиратством (Федеральный закон 2 июля 2013 г. № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав

винформационно-телекоммуникационных сетях»), неофициально именуется «антипиратским». Во многом это связано с тем, что в зарубежной доктрине любые правовые акты, направленные на защиту интеллектуальных прав в цифровой среде, обычно именуются «антипиратскими».

Вместе с тем в литературе определения, даваемые понятию «пиратство», варьируются от крайне широких формулировок, фактически приравнивающих к пиратству любое нарушение интеллектуальных прав, до более узких, связанных с понятием «уголовное преступление» (т.е. пиратством признается только такое нарушение интеллектуальных прав, которое отличается умышленным характером, высокой степенью общественной опасности и понимаемое исключительно

вуголовно-правовом контексте). Понимание пиратства исключительно в уголовно-правовом ключе основывается не только на частом использовании термина «пиратство» в качестве синонима уголовного преступления, но и на определенных исторических предпосылках: существует версия, что понятие «пиратство» было использовано для описания незаконных действий в сфере интеллектуальной собственности, которые невозможно отнести ни к краже, ни к мошенничеству

вуголовно-правовом контексте1. Но в большинстве случаев термин «пиратство» трактуется в наиболее широком понимании – как всякое нарушение интеллектуальных прав.

Такое понимание пиратства укоренилось и на государственном уровне, причем, что важно, проблема пиратства исконно рассматривается как обособленная правовая проблема.

Влитературе отмечается, что явление пиратства слишком просто понимать исключительно с точки зрения нарушения интеллекту-

1 Alexander Peter Snelling. Digital Piracy: How the media industry is being transformed. Gandia 2013 // URL: https://riunet.upv.es/bitstream/handle/10251/35922/Memoria. pdf?sequence=1

234

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

альных прав1 – это сложное социальное, психологическое, экономическое и культурологическое явление. Пиратство преподносится со стороны властей как некое абсолютное зло, но в то же время общественность, напротив, всеми средствами поддерживает пиратство: появляются пиратские партии, развивается идеология «свободной культуры», а в процесс нелегального файлообмена вовлекается огромное количество людей. Примечательно, что «интернет-пиратами» становятся в том числе и вполне законопослушные граждане, которые

в«реальном мире» далеки от совершения каких-либо правонарушений. Чем же вызвана такая популярность цифрового пиратства?

Дж. П. Барлоу пишет, что, «видя ограничения не в совести, а в технических навыках, многие вскоре почувствовали, что свободны делать

вИнтернете все, что им заблагорассудится»2. Кроме того, среди причин, лежащих в основе цифрового пиратства, также можно назвать низкую цену или вовсе бесплатность нелегального контента, его общедоступность, отсутствие удобной легальной альтернативы, слабый технологический уровень защищенности авторских прав в цифровой среде, психологические предрассудки и привычки пользователей, до некоторой степени их чувство безответственности, а также такие свойства Интернета, как анонимность и трансграничность. Как отмечает В.А. Белов, особенность Интернета в том числе и в том, что появляется новый субъект – «всякий и каждый», которого к ответственности не привлечешь и иск к которому не предъявишь»3. В результате своих исследований автор приходит к выводу о необходимости коренного изменения права, его превращения в интернет-право, ведь существующее правовое регулирование «объективно не сможет предложить адекватных решений новых жизненных ситуаций, ибо оно просто не соответствует им»4.

Действительно, проблема цифрового пиратства во многом обусловлена не только сущностью самих отношений, возникающих в Интернете по поводу использования произведений, но и отсутствием эффективного законодательства. Как отмечает Д. Тодд, авторское

1См. об этом, например: Тарасов Д. О пиратстве начистоту (очерк правовых идей) // URL: http://lexdigital.ru/2013/099/

2Барлоу Дж.П. «Продажа вина без бутылок»: экономика сознания в глобальной Сети // URL: http://www.aquarun.ru/aquarius/neteconomy.html

3Белов В.А. Digital Private Law & Rights: размышления о преобразованиях, уже произведенных в частном праве развитием глобальной компьютерной сети Интернет, и о реформах, его скоро и неминуемо по той же причине ожидающих // Право в сфере Интернета: сб. статей / рук. авт. кол. и отв. ред. докт. юрид наук М.А. Рожкова. С. 256–277.

4Там же.

235

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

право в цифровой среде нарушают все: «…бестолковые и тяжеловесные законы об интеллектуальной собственности, всегда защищающие правообладателей, создает общество нарушителей копирайта»1.

Возможно, такой вывод чрезмерно радикален, но толика правды

внем, безусловно, присутствует: так или иначе, с «пиратским» контентом в Интернете имеет дело каждый, а многие воспринимают его как должное, как проявление свободного обмена информацией. Более того, есть даже те, кто всеми силами борется за легализацию цифрового пиратства, обеспечение свободного доступа к любому контенту

вИнтернете.

Например, пиратские партии активно ведут свою деятельность, уповая на свободу доступа к информации, на свободу самовыражения. И хотя зачастую требования пиратских партий излишне политизированы, в их программках встречаются и вполне обоснованные правовые механизмы, способствующие достижению баланса интересов пользователей и правообладателей. Так, идея законодательного закрепления свободных лицензий высказывалась представителями Пиратской партии РФ еще задолго до введения соответствующих поправок в отечественное гражданское законодательство (речь идет о включении ст. 1286.1 «Открытые лицензии» в ГК РФ, имевшем место в 2014 г.).

Пиратские партии также способствуют проведению научных исследований, посвященных проблематике цифрового пиратства, и широкому распространению результатов этих исследований, обычно наглядно демонстрирующих неэффективность принятия радикальных «антипиратских» законов. Так, эксперимент исследователей факультета экономических наук Варшавского университета на основе анализа около 240 книг, доступных на польском рынке в 2016 г., показал, что удаление пиратского контента не улучшает ситуацию с продажей законного издательского контента2. Другой пример: исследование, проведенное российской рабочей группой ОГФ «Права в Интернете», позволило сделать вывод о том, что принятие «антипиратского» закона в России ничуть не повлияло на уровень использования нелегального цифрового контента3.

1Тодд Д. Цифровое пиратство. Как пиратство меняет бизнес, общество и культуру / пер. с англ. Л. Плостак, У. Сапциной; М.: Альпина. Бизнес Букс, 2013. С. 43.

2Экономическое исследование: удаление «пиратского» контента из Сети не повышает легальных продаж // URL: https://roskomsvoboda.org/31914/

3Антипиратский закон не смог искоренить цифровое пиратство. Специалисты ищут альтернативные подходы к регулированию авторского права. 25 января 2018 г. //

236

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

Конечно, можно сослаться на предвзятость подобных исследований, отсутствие четких критериев при их проведении. Тем не менее проведенный анализ отечественного «антипиратского» закона свидетельствует о существовании множества проблем. В частности, определение «информационного посредника», содержание условий ответственности, особые процессуальные правила, содержащиеся

вэтом законе, вряд ли можно назвать тщательно продуманными, сбалансированными и отличающимися высоким уровнем юридической техники, а в итоге и в доктрине, и в судебной практике до сих пор возникает много споров и разночтений1.

Резюмируя, сложно не согласиться с тем, что появление «антипиратских» законов вызвано не столько заботой о творческих представителях общества и глобальной задачей переосмысления роли интеллектуальной собственности в цифровом обществе, сколько чисто практическими соображениями – активным лоббированием правообладателей своих интересов и необходимостью любой ценой бороться со всем, что посягает на коммерческие интересы посредников, стоящих между авторами и публикой. Такая борьба с пиратством нивелирует все остальные цели права интеллектуальной собственности, сводя его огромный потенциал лишь к защите экономического интереса правообладателей.

Между тем право интеллектуальной собственности многофункционально и должно служить также интересам общества, способствовать стимулированию творческой и научной деятельности, а также обеспечивать удовлетворение иных общественно значимых потребностей. И для достижения этих целей видится необходимым вместо радикальных мер, выраженных в «антипиратском» законодательстве, реформировать национальную систему интеллектуальной собственности в целом, осуществляя это с учетом интересов всех вовлеченных сторон – авторов, правообладателей, информационных посредников, пользователей. В качестве примерных направляющих можно назвать,

вчастности, совершенствование системы ограничений исключительных прав, обеспечение большей гибкости в способах распоряжения исключительными правами, совершенствование способов защиты интеллектуальных прав в цифровой среде и т.п. Другими словами,

URL: https://civil-forum.ru/news/antipiratskiy-zakon-ne-smog-iskorenit-tsifrovoe-piratstvo- spetsialisty-ishchut-alternativnye-podkhod.html

1 См. об этом, например: Стрельников В.В. «Антипиратский закон» против свободы Интернета: кто победит? // Гражданин и право. М.: Новая правовая культура, 2014. № 10. С. 3–15.

237

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

для устранения негативных последствий феномена цифрового пиратства необходима выработка комплексного подхода, учитывающего неоднозначную сущность этого общественного явления, а также способствующего построению новой, качественной «инфраструктуры» интернет-права.

Об информации, находящейся в открытом и закрытом доступе, доведении до всеобщего сведения и местах, открытых

для свободного посещения

Вотечественной юридической литературе достаточно распространенным является употребление выражений «открытый/закрытый доступ», причем «закрытость» или «открытость» доступа упоминается

впубликациях, касающихся проблематики Интернета, для описания различных ситуаций.

Так, отмечается, что закрыть доступ с персонального (домашнего) компьютера к некоторым интернет-ресурсам и файлам в сети Интернет позволяют известные программы «родительского контроля». А, например, закрывать доступ общественности к незаконному контенту, размещаемому на информационном ресурсе (т.е. блокировать контент), способна используемая правообладателями этих ресурсов технология цифрового отпечатка1.

Вбольшинстве случаев когда говорят о нахождении в «открытом

доступе в Интернете», речь идет об «общедоступной информации», определенной в ст. 7 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Закон об информации). В ч. 4 ст. 7 Закона указанное понятие раскрыто следующим образом: «Информация, размещаемая ее обладателями в сети «Интернет» в формате, допускающем автоматизированную обработку без предварительных изменений человеком в целях повторного ее использования, является общедоступной информацией, размещаемой

вформе открытых данных».

А.Савельев в связи с этим указывает: «По сути, Закон вводит тем самым презумпцию открытости информации: общедоступной является любая информация, кроме той, к которой ограничен доступ. Отнесение информации к категории общедоступной в самом общем

1 Орешин Е.И. Эффективные способы защиты авторских и смежных прав в Интернете // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2015. № 9. С. 48–55 (http://ipcmagazine. ru/legal-issues/effective-ways-of-protection-of-copyright-and-related-rights-on-the-internet).

238

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

виде означает, что любое лицо без указания причин и целей может получать такую информацию и использовать по своему усмотрению, с соблюдением установленных федеральным законом ограничений на ее распространение»1.

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что упомянутый Закон рассчитан на регулирование отношений не по поводу интеллектуальной собственности, а других – возникающих при осуществлении права на поиск, получение, передачу, производство и распространение информации; применении информационных технологий; обеспечении защиты информации (ч. 1 ст. 1). На это обстоятельство специально указано в ч. 2 ст. 1 Закона об информации: «Положения настоящего Федерального закона не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом». К отношениям по поводу интеллектуальной собственности подлежат применению другие нормы – нормы раздела VII ГК РФ.

Понятие «доведение до всеобщего сведения» используется для обозначения случаев размещения произведений в сети Интернет (в частности, в подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Эта форма распространения произведений объектов авторского и смежных прав в Кодексе определена как «доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору».

Здесь следует отметить, что с появлением новых технологий на первый план выходит именно использование произведений в Интернете, что выражается в предоставлении права доступа и дальнейшем контроле за передачей произведения. Это правомочие в современном законодательстве большинства государств, ратифицировавших Договор WIPO по авторскому праву, и реализуется через правомочие «доведение до всеобщего сведения».

Важно заметить, что государства-участники не идут одинаковым путем при регламентации этого правомочия в национальном законодательстве. В частности, лишь 49 из 96 государств использовали формулировку права на доведение до всеобщего сведения «под копирку» или же с несущественными изменениями, скорее объясняющимися

1 Савельев А.И. Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» (постатейный). М.: Статут, 2015. С. 73.

239

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

сложностями перевода, чем осознанными модификациями (модель ДАП). Остальные страны решили вопрос иным образом: 31 страна (в том числе Австралия, Канада, Китай, Япония, Швейцария), так или иначе, включила в свое законодательство идею права на доведение до всеобщего сведения, но закрепила его в иных формулировках, нежели предложено в ДАП (альтернативная модель), а оставшиеся 14 государств (в том числе Аргентина, Бельгия, Нидерланды, США) в принципе специально не закрепляли в законодательстве подобное правомочие, в основном объясняя это тем, что уже имеющиеся правомочия автора охватывают концепт права на доведение до всеобщего сведения (модель «молчания закона»).

В рамках настоящей работы нет нужды в уточнении, следует рассматривать доведение до всеобщего сведения как часть права на со-

общение до всеобщего сведения (см. ст. 8 ДАП) или как самостоятельное право на распространение (см. ст. 8(1), ст. 12 ДИФ)1. Это связано

1 Все государства, ратифицировавшие ДАП, вне зависимости от выбранной модели можно разделить на две группы по критерию закрепления права на доведение до всеобщего сведения: 1) как самостоятельного правомочия; 2) как части права на сообщение для всеобщего сведения. Примечательно, что неопределенность здесь присутствует даже на международном уровне. Первый вариант предусматривается в Договоре WIPO по исполнениям и фонограммам (ст. 8(1), 12), второй – в Договоре WIPO по авторскому праву (ст. 8). Согласно Докладу, подготовленному Бюро авторского права США, 34 государства (в том числе страны ЕС (см. Directive 2001/29/EC of the European Parliament and

of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society)), законодательство которых построено по модели ДАП, закрепляют право на доведение до всеобщего сведения как часть более общего права на сообщение до всеобщего сведения. В то же время 15 государств (в том числе и Россия) выделяют право на доведение до всеобщего сведения в качестве самостоятельного правомочия. Страны, придерживающиеся «альтернативной модели», разделились в соотношении 21 (в составе сообщения до всеобщего сведения или его альтернативы) против 10 (в качестве отдельного правомочия). Итого, государств, закрепивших доведение до всеобщего сведения обособленно от иных правомочий, в два раза меньше (55 против 25). Существует ли принципиальная разница в этих двух подходах?

Видится, что основное преимущество формулировки, закрепленной в ДАП, – это отсутствие смешения понятий «сообщение для всеобщего сведения», «доведение до всеобщего сведения» и «предоставления доступа», которое наблюдается в государствах, где, так или иначе, выделили доведение до всеобщего сведения в самостоятельное правомочие. Но стоит отметить, что и закрепление правомочия доведения до всеобщего сведения в рамках сообщения для всеобщего сведения имеет свои недостатки, так как доведение до всеобщего сведения как «интернет-правомочие» оказывается шире традиционного правомочия «сообщения», что приводит к тому, что само правомочие «сообщение для всеобщего сведения» становится тем самым «интернет-правомочием», которое при этом включает и сообщение по кабелю, сообщение в эфир. Тем не менее расширение правомочия сообщения для всеобщего сведения позволяет охватить интернет-вещание, которое осуществляется не по кабелю, не в эфире и не является ретрансляцией. При

240