Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности в системе российского права. Монография

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

го подхода при квалификации действий, совершаемых в отношении объектов интеллектуальной собственности или вещей, в которых они воплощены, как нарушения исключительных прав посредством введения этих вещей в гражданский оборот1.

Далее С.И. Крупко пишет о том, что российские суды не признают введением в гражданский оборот простую перевозку или хранение товара, в котором воплощен объект интеллектуальной собственности, – по результатам анализа судебной практики она приходит к заключению, что суды исходят из отсутствия нарушения исключительных прав, когда ответчик только доставляет товары и не является распространителем продукции2. Также автор указывает на то, что собственно заключения сделки или совершение подготовительных действий (в виде предложения к продаже) еще недостаточно для установления факта нарушения исключительных прав посредством введения в оборот, причем ею были обнаружены следующие примечательные примеры: «Российские суды также отрицали факт введения

вгражданский оборот при использовании товарного знака путем индивидуализации товара без его введения в гражданский оборот3,

вдействиях по размещению товарного знака при выполнении работ или оказании услуг в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе, в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации, не сопровождаемых введением товара

вгражданский оборот4»5.

Отметив, что нормы германского права в рассматриваемой сфере сформулированы схожим с ГК РФ образом, С.И. Крупко подчеркивает: «…в немецкой доктрине и судебной практике господствует единообразный подход, согласно которому в аспекте нарушения исключительного права вещь считается введенной в гражданский оборот, если одно лицо передало другому лицу фактическую власть распоряжения этой вещью, если оригинальный товар находится на рынке в целях сбыта

1Крупко С.И. Указ. соч. С. 39.

2См.: Определение ВАС РФ от 15 октября 2013 г. № ВАС-13914/13 по делу № А5658636/2012, апелляционное определение Московского городского суда от 28 апреля 2014 г. по делу № 33-10626.

3См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 марта 2012 г. по делу № А41-42709/10.

4См.: постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 2 ноября 2010 г. по делу № А48-4851/2009.

5Крупко С.И. Указ. соч. С. 41.

171

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

всвободном обращении1. Уступка правовой власти распоряжаться вещью, в особенности передача права собственности, не является необходимым признаком введения вещи в гражданский оборот. При этом передача юридического права распоряжаться вещью, а также переход права собственности на вещь не имеют значения в аспекте нарушения исключительных прав2. Так, сдача вещи в аренду, предоставление внаем, поставка с оговоркой о переходе права собственности свидетельствуют о введении вещи в гражданский оборот. Продавцы товара не всегда являются собственниками3. Как отмечает К. Фезер, передача юридического правомочия по распоряжению товаром представляет собой лишь один из признаков введения в гражданский оборот, который должен рассматриваться на основе экономических способов оценки4. По мнению немецкого специалиста в области патентного права У. Шарена, введение в гражданский оборот материального объекта, являющегося носителем запатентованного РИД, означает любой вид деятельности, посредством которой товар поступает в торговый оборот. Р. Красер отмечает, что если комиссионер уполномочен продавать или сдавать товар в аренду, то это квалифицируется как введение вещи

вгражданский оборот. Если образец вещи передан кому-либо в целях рекламы для продажи, имеет место введение вещи в гражданский оборот5. Использование патентованного товара в сдаваемом в аренду помещении признается введением вещи в гражданский оборот6»7. При этом

вгерманской судебной практике, подчеркивает С.И. Крупко, не признается введением в оборот только доставка товаров или совершение подготовительных действий: «К. Фезер также отмечает, что передача товара перевозчику, хранителю, если они следуют указаниям правообладателя или уполномоченного им лица, не является введением вещи

вгражданский оборот8. Введение в гражданский оборот происходит

1См.: Leßmann H., Würtenberger G. Deutsches und europäisches Sortenschutzrecht. Ba- den-Baden, Nomos-Verl.-Ges., 2009. § 3, Rn. 34; Kraßer R. Patentrecht. München: Beck, 2009. § 33, p.d), f).; Eichmann H. Geschmacksmustergesetz. München, 2010. 4. Auflage 2010. § 38, Rn. 36 // Elektronische Ressource // https://www.Beck-Online.beck.de

2См.: Kraßer R. Op. cit.; Scharen U., Benkard G. Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz. München, 2006. § 9, Rn. 44; Fezer K.-H. Markenrecht. München, 2009. § 24, Rn. 11; Eichmann H. Geschmacksmustergesetz. München, 2010. 4. Auflage 2010. § 38, Rn. 36.

3Kraßer R. Op. cit.

4Fezer K.-H. Op. cit.

5Kraßer R. Op. cit.

6Scharen U., Benkard G. Op. cit.

7Крупко С.И. Указ. соч. С. 39–40.

8См.: Fezer K.-H. Op. cit.

172

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

только тогда, когда перевозчик или хранитель передают вещь третьему лицу, а также когда третьему лицу уступлено право требования вещи от хранителя или перевозчика и тем самым предоставлено непосредственное владение1… В праве ФРГ предложение к производству, реклама товара без цели продажи, производство единственного экземпляра, проектирование, возврат товара поставщику не рассматриваются как введение товара в гражданский оборот2»3.

Подводя итог изложенному в настоящем параграфе, следует признать, что на момент разработки раздела VII цивилистическая концепция интеллектуальной собственности была явно недостаточно проработана. Очевидная непродуманность и непроработанность этой концепции стали препятствием для создания в России стройной системы законодательства об интеллектуальной собственности. В итоге не приходится удивляться, что эта концепция была оценена, например, В.П. Мозолиным следующим образом: «Концепция об интеллектуальных правах, лежащая в основе «Общих положений» раздела VII ГК РФ, значительно отличается как от концепции права интеллектуальной собственности, выдвинутой французскими философами-просветите- лями, так и от концепции исключительных прав, используемой в настоящее время в законодательстве многих стран мира, а также в международных конвенциях об интеллектуальной собственности. В целом она характеризуется своей противоречивостью, научно-практической несостоятельностью и принижением роли и значения личных неимущественных прав в системе российского законодательства…»4.

§ 2.2. Проблемы определения круга объектов интеллектуальной собственности

В упоминаемом ранее п. viii ст. 2 Стокгольмской конвенции указывается, что интеллектуальная собственность включает права, от-

носящиеся к:

–литературным, художественным и научным произведениям;

–исполнительской деятельности артистов, фонограммам и передачам;

1См.: Kraßer R. Op. cit.

2См.: Scharen U., Benkard G. Op. cit.

3Крупко С.И. Указ. соч. С. 41.

4Мозолин В.П. О концепции интеллектуальных прав. С. 103.

173

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

–изобретениям во всех областях человеческой деятельности;

–научным открытиям;

–промышленным образцам;

–товарным знакам, знакам обслуживания, коммерческим обозначениям и обозначениям;

–защите против недобросовестной конкуренции;

–а также все иные права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях1.

Тем самым подтверждено, что интеллектуальную собственность следует понимать как права на нематериальные объекты, являющиеся

результатом интеллектуальных усилий или необходимые для маркетинга.

Однако, как указывалось выше (см. § 1.4 настоящей работы), Стокгольмская конвенция не призвана решить задачу определения сущности интеллектуальной собственности или обозначить все возможные объекты интеллектуальной собственности. Подтверждает этот вывод в том числе и упоминание в этой статье Конвенции пресечения недобросовестной конкуренции: защита против недобросовестной конкуренции, бесспорно, не может рассматриваться как самостоятельный объект интеллектуальной собственности, но, как указывалось ранее, Г. Боденхаузен обосновывает это тем, что посягательства на промышлен-

ную собственность являются одновременно и актами недобросовестной конкуренции, что и стало основанием включения прав на такую защиту в указанный перечень2.

Примерный список объектов интеллектуальной собственности, которые на сегодняшний день признаются в мире, можно составить, проанализировав положения международных (многосторонних) договоров – прежде всего положения Бернской конвенции, Парижской конвенции, Стокгольмской конвенции и Соглашения ТРИПС. К таким объектам в настоящее время, в частности, отнесены:

1 В уже упоминавшемся официальном переводе на русский язык п. viii ст. 2 Стокгольмской конвенции ((viii) «intellectual property» shall include the rights relating to: literary,

artistic and scientific works; performances of performing artists, phonograms, and broadcasts; inventions in all fields of human endeavor; scientific discoveries; industrial designs, trademarks, service marks, and commercial names and designations; protection against unfair competition, and all

other rights resulting from intellectual activity in the industrial, scientific, literary or artistic fields), к сожалению, допущен ряд неточностей. Так, commercial names было переведено как «фирменные наименования» (тогда как речь идет о коммерческом обозначении), phonograms – «как звукозаписи».

2 Боденхаузен Г. Указ. соч. С. 39.

174

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

–литературные, художественные и научные произведения;

–исполнение музыкальных и иных произведений;

–фонограммы;

–передачи вещательных организаций;

–компьютерные программы;

–компиляции данных (базы данных) в машиночитаемой или другой форме;

–изобретения;

–промышленные образцы;

–топологии (топографии) интегральных микросхем;

–товарные знаки, знаки обслуживания;

–географические указания и указания происхождения;

–коммерческие обозначения;

–микроорганизмы;

–сорта растений;

–закрытая информация (торговые секреты).

Приведенный перечень, бесспорно, не является исчерпывающим

иокончательным – он вполне допускает последующие трансформацию

идополнение.

Причем важно отметить, что государства-участники ВОИС не обязаны обеспечивать правовую охрану всех перечисленных выше объектов. С учетом принятых международных обязательств государства – участники вправе сами определять круг объектов интеллектуальной собственности, которым будет предоставлена правовая охрана на национальном уровне, т.е. вполне допустимым является существование в государствах – участниках ВОИС «собственного», нередко более узкого, перечня охраняемых объектов. Такой подход четко обозначен, например, в известнейшем комментарии к Парижской конвенции Г. Боденхаузена, который, отвечая на вопрос о том, должны ли государства – члены Парижской конвенции, принявшие на себя обязательство по охране промышленной собственности, охранять или регламентировать охрану всех объектов, перечисленных в ст. 1 (1) Конвенции, писал: «Мы даем отрицательный ответ на этот вопрос, поскольку, когда Гаагская конференция ввела определение промышленной собственности в текст конвенции, было специально заявлено, что перечисление прав промышленной собственности не влечет никаких обязательств для стран – членов Союза издавать законодательные нормы в отношении всех перечисленных прав»1.

1 Боденхаузен Г. Указ. соч. С. 39–40.

175

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

В то же время правовед подчеркивал, что присоединение к Парижской конвенции, бесспорно, налагает на государства обязанность установления в национальном законодательстве норм, регулирующих охрану важных объектов промышленной собственности (в частности, запатентованных изобретений, товарных знаков), – в отсутствие соответствующих норм в национальном законодательстве государство не сможет применять и нормы Конвенции, регламентирующие эти объекты: «В этом случае, вероятно, будет считаться, что это государство не может достаточно эффективно применять нормы конвенции

всвоем внутреннем законодательстве»1.

Вроссийском законодательстве, как известно, закреплен закрытый перечень объектов интеллектуальной собственности – объектами

интеллектуальной собственности признаются только те, которым

законодательством прямо предоставлена правовая охрана. Соответственно результаты творческого труда и приравненные к ним объекты, для которых подобная охрана законом прямо не предусмотрена, не признаются объектами интеллектуальной собственности. При этом в комментарии к ст. 1225 ГК РФ, в которой поименованы объекты интеллектуальной собственности, поясняется: «Причина, по которой в ГК установлен исчерпывающий перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, подлежащих правовой охране, вытекает из содержания признаваемых законом субъективных прав на эти объекты, прежде всего из сути

исключительного права как «права-монополии»… Вместе с тем круг таких охраняемых правом результатов и средств со временем в законе расширяется. Происходит это главным образом вследствие научного и технического прогресса, предоставления правовой охраны новым объектам такого рода в других странах и на основании международных договоров»2.

Некоторым проблемам, обнаружившим себя применительно к перечню поименованных в ст. 1225 ГК РФ объектов интеллектуальной собственности, посвящен настоящий параграф. Конечно, в нем не предполагается не только решить, но даже и обозначить все связанные с этим вопросы – в настоящем параграфе будут освещены лишь отдельные аспекты проблематики определения объектов, подлежащих охране в качестве объектов интеллектуальной собственности.

1Боденхаузен Г. Указ. соч. С. 40.

2Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный). С. 275 (автор – А.Л. Маковский).

176

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

О разграничении объектов интеллектуальной собственности на две группы: «результаты интеллектуальной деятельности» и «приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий»

В § 1.2 настоящей работы уже упоминалась получившая широкое распространение градация интеллектуальной собственности на две категории – промышленная собственность, а также литературная и ху-

дожественная собственность.

В различных источниках (в основном отечественных) встречаются указания на необходимость выделения третьей группы – группы не-

традиционных объектов интеллектуальной собственности, к которым относят топологию (топографию) интегральной микросхемы, закрытую информацию, а иногда и селекционные достижения. Между тем следует говорить об определенной условности выделения отдельной группы «нетрадиционных объектов»: более простым и верным решением будет отнести их к категории промышленной собственности.

Таким образом, далее будет говориться о двух основных отраслях интеллектуальной собственности: во-первых, промышленной и, во-

вторых, литературной и художественной собственности.

Под промышленной собственностью принято понимать права на объекты интеллектуальной собственности, которые могут быть использованы в сфере, связанной с производством, торговлей, оказанием услуг и т.п. В соответствии п. 2 ст. 1 Парижской конвенции к объектам промышленной собственности относятся запатентованные изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, коммерческие обозначения и указания происхождения или наименования места происхождения товаров. По смыслу п. (b) ст. 27 Соглашения ТРИПС к патентуемым объектам могут относиться микроорганизмы, растения и животные, а также биологические способы выращивания растений и животных, сорта видов растений. Сюда же можно отнести упоминаемые в Соглашении ТРИПС топологию (топографию) интегральных микросхем (ст. 35) и закрытую информацию1 (ст. 39).

Из объектов интеллектуальной собственности, охраняемых ГК РФ,

кобъектам промышленной собственности можно отнести:

1Об отличиях российского законодательства в этой сфере от зарубежного см.: Афанасьев Д.В. Понятие секрета производства (ноу-хау) по действующему российскому законодательству // Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. Л.А. Новоселовой. М.: Юрайт, 2016. С. 242–248.

177

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

1)изобретения, полезные модели и промышленные образцы, т.е. объекты патентного права (гл. 72 ГК РФ);

2)селекционные достижения (гл. 73 ГК РФ);

3)топологию интегральных микросхем (гл. 74 ГК РФ);

4)секрет производства (ноу-хау) (гл. 75 ГК РФ);

5)товарный знак и знак обслуживания (§ 2 гл. 76 Кодекса), наиме-

нование места происхождения товара (§ 3 гл. 76 ГК РФ), коммерческое обозначение (§ 4 гл. 76 ГК РФ), т.е. те объекты, которые сегодня рассматриваются как составляющие группу «средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий», подробнее о которой будет сказано далее. Сюда же, казалось бы, должен был войти такой объект, как фирменное наименование (§ 1 гл. 76 ГК РФ), если бы не то обстоятельство, что в подавляющем большинстве развитых правопорядков оно не признается объектом интеллектуальной собственности, а является институтом корпоративного или торгового права (см. о нем подробнее далее).

Объединяет промышленную собственность то, что по общему правилу эти права возникают у правообладателя не с момента объективизации (например, воплощения в материальном носителе изобретения или нанесения на товар товарного знака), а находятся в пря-

мой зависимости от регистрации в государственном реестре и выдачи патента или соответствующего свидетельства (исключением из общего правила являются права на топологию интегральных микросхем, секрет производства, коммерческое обозначение, фирменное наименование). Только после их регистрации в государственном реестре и выдачи Роспатентом охранного документа можно говорить о существовании у правообладателя интеллектуальных прав на соответствующий объект.

В отличие от промышленной собственности литературная и художественная собственность (охватывающая права на объекты, нацеленные на удовлетворение духовных потребностей людей) не требует какойлибо регистрации или соблюдения иных формальных требований. В силу п. 1 ст. 2 Бернской конвенции под объектами литературной и художественной собственности следует, в частности, понимать любые произведения в области литературы, науки и искусства вне зависимости от способа и формы их выражения; лекции, обращения, проповеди и т.п.; драматические и музыкально-драматические произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные сочинения с текстом или без текста; кинематографические произведения; рисунки, произведения живописи, архитектуры, скуль-

178

Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной собственности

птуры, гравирования и литографии; фотографические произведения; произведения прикладного искусства; иллюстрации, карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или наукам. Согласно ст. 10 Соглашения ТРИПС компьютерные программы, компиляции данных и другая информация в машиночитаемой форме должны охраняться как литературные произведения в соответствии с Бернской конвенцией. Римская конвенция, обеспечивающая охрану смежных прав, относит

кним права исполнителей (актеров, певцов, музыкантов, танцоров и других лиц, которые играют роль, поют, читают, декламируют, исполняют или каким-либо иным образом участвуют в исполнении литературных или художественных произведений) на исполнение; права изготовителей фонограмм на созданные ими исключительно акустические записи звуков исполнения или иных звуков (фонограммы); права вещательных организаций на передачу ими в эфир звуков или изображений и звуков для приема публикой.

Из объектов интеллектуальной собственности, охраняемых ГК РФ,

кобъектам литературной и художественной собственности следует относить:

1)объекты авторского права, т.е. литературные произведения, драматические и музыкально-драматические произведения, хореографические произведения и пантомимы, музыкальные произведения (с текстом и без него), аудиовизуальные произведения, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и др., произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства, произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, фотографические произведения и полученные аналогичным способом произведения, географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и т.д. (гл. 70 ГК РФ);

2)объекты смежных прав, среди которых выделяют исполнение ар-

тистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров – постановщиков спектаклей (исполнения) (§ 2 гл. 71 ГК РФ); фонограммы (§ 3

гл. 71 ГК РФ); сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания (§ 4 гл. 71 ГК РФ); базы данных (§ 5 гл. 71 ГК РФ); публикации

произведений науки, литературы и искусства, обнародованные только после их перехода в общественное достояние или изначально находящие-

ся в общественном достоянии (в части охраны прав публикаторов) (§ 6 гл. 71 ГК РФ).

При разработке российского законодательства в сфере интеллектуальной собственности обозначенная градация на промышленную,

179

Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности

а также литературную и художественную собственность, бесспорно, учитывалась, однако в тексте отечественных законов термины «промышленная собственность» и «литературная и художественная собственность» не употребляются. Более того, в российском законодательстве нашла прямое подтверждение принципиально иная классификация, прямо отраженная в ст. 1225 ГК РФ и предусматривающая деление

объектов на, во-первых, результаты интеллектуальной деятельности

(для обозначения этой группы в литературе стабильно используется аббревиатура РИД) и, во-вторых, приравненные к ним средства инди-

видуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Иными словами, градация объектов интеллектуальной собственности проведена на основании не общеизвестного критерия предназначения этих объектов1, а в соответствии с критерием наличия интеллектуальной (творческой) составляющей: под результатами интеллектуальной деятельности понимаются нематериальные продукты творческого

ииного интеллектуального труда, тогда как под приравненными к ним объектами – средства, используемые для выделения субъектов права или объектов прав среди аналогичных.

Введение этой градации не приносит какой-либо ощутимой пользы: так, группа результатов интеллектуальной деятельности соединяет в себе объекты, имеющие больше различий, нежели сходства; эта градация ничуть не упрощает правовые конструкции, сформулированные в разделе VII ГК РФ, не облегчает уяснение содержания норм этого раздела ГК РФ и при этом не несет какой-то особой смысловой нагрузки. Минусы от ее введения гораздо более ощутимы.

Во-первых, эта градация стала первопричиной введения в закон клише «результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации», используемого практически в каждом абзаце, а то

ипо несколько раз в одном предложении в тексте всего раздела VII

исерьезно утяжеляющего закон (как уже указывалось в § 1.4 настоящей работы, замена его коротким выражением «объекты прав» уже значительно упростила текст закона, сделала его более понятным).

Во-вторых, использование подобной градации в российском гражданском праве нередко затрудняет понимание и анализ международного и зарубежного опыта в части охраны и защиты ин-

1Например, Б.А. Шахназаров говорит о критерии «возможного использования» объектов промышленной собственности в промышленности и торговле, т.е. в производстве материальных благ и продаже товаров (оказании услуг) (см.: Шахназаров Б.А. Некоторые терминологические аспекты международного права промышленной собственности // LEX RUSSICA. 2016. № 8 (117). С. 92.

180