Предпринимательское право. Курс лекций-1

1.1. Развитие предпринимательского права

с представителями многих научных идей (генетики, кибернетики, марризма), ранее поддержанных властью.

Следует отметить, что попытки научно обособить правовое регулирования имущественных отношений в государственном секторе, включив их в область публичного, административного регулирования, предпринимаются и в других странах и даже находят свое отражение в законодательной политике. Например, в Испании в 2011 г. принят Закон о договорах в публичном секторе1, исключенных из полноценного регулирования как Гражданским, так и Торговым кодексами.

Второй этап истории хозяйственного права начался в конце 1950 х гг., когда в духе решений XX съезда КПСС в отечественную науку вернулось изучение не только генетики и кибернетики, но и хозяйственного права. С учетом существенно развитой за прошедшие годы цивилистической теории наиболее популярным оказалось понимание хозяйственного права как комплексной отрасли, объединяющей нормы гражданского и административного права, регулирующие хозяйственные отношения. Такое понимание хозяйственного права можно найти в работах Ю. К. Толстого, С. С. Алексеева и других представителей общей теории права и цивилистики. В этот период начали высказываться идеи о самостоятельности хозяйственного права, исходя из самостоятельности и обширности хозяйственного законодательства2.

Третий этап истории хозяйственного права относится к 1970 м гг. Третья школа хозяйственного права была представлена, прежде всего, такими учеными, как академики В. В. Лаптев и В. К. Мамутов, а затем развита В. К. Андреевым, В. С. Мартемьяновым, С. С. Занковским и другими учеными. Идея третьей школы состояла в формировании самостоятельной отрасли хозяйственного права, не знающей разделения на частноправовые и публично-правовые элементы, а единым механзимом регулирующей как управленческие «вертикальные», так и договорные «горизонтальные» отношения в сфере экономики.

Не следует забывать и о том, что правовая система важнейшего политического и экономического конкурента СССР, а в то же время и одного из главных участников мирового рынка энергоресурсов — сферы советской внешнеэкономической деятельности — Соединенных Штатов

1 Boletín Oficial del Estado, núm. 261 de 31 de octubre de 2007, pp. 44336 a 44436. URL: http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2007-18874.

2 Свердлов Г. М. К истории гражданского и хозяйственного законодательства // Советское государство и право. 1959. № 9. С. 34–44.

11

Глава 1. Общие положения предпринимательского права

Америки построена на отрицании деления права на частное и публично, что также было косвенным аргументом в пользу возможности объединения частных и публичных начал в едином отраслевом регулировании экономики.

Воплотиться идеи этой школы должны были в принятии Хозяйственного кодекса — единого акта, регулирующего хозяйственную деятельность. Помимо очевидных вопросов к этой идее (прежде всего, касающихся соотношения с гражданским законодательством), необходимо отметить, что такой кодекс на законодательном уровне определил бы компетенцию чиновников по воздействию на экономику, которая в тот период преимущественно регулировалась многочисленными подзаконными актами. Хозяйственный кодекс ни в одной из союзных республик

СССР принят не был, однако акт с таким названием просуществовал некоторое время в социалистической Чехословакии.

Формирование существующей системы правового регулирования предпринимательской и иной экономической деятельности после рыночных преобразований начала 1990 х произошло вокруг идей о преимущественной роли гражданского права в регулировании товарного оборота. При этом многими специалистами, представителями разных школ предпринимательского права, разных взглядов на систему правового регулирования предпринимательской деятельности обращается внимание на особенно явные пробелы в правовом регулировании государственного (публичного) воздействия на экономику1. Однако как и ранее остается вопрос о том, как быть с объективным существованием в рамках частного права большого массива специальных правил о профессиональной деятельности в сфере экономики — предпринимательской деятельности. После отказа от социалистической системы и коммунистической идеологии некоторые страны (Эстония, Чехия) вернулись к идеям дуализма частного права, приняв Торговые кодексы. Однако приведенный выше пример с принципом добросовестности наглядно демонстрирует, что за прошедшее время произошло сближение собственно гражданского права с торговым. Неслучайно уже дважды упомянутая Чехия с 1 января 2014 г. отказалась и от дуализма частного права в пользу единого Гражданского кодекса. Впрочем, существование в Гражданском кодексе значительного количества специальных норм о предпринимателях продолжает

1 Иванов А. А. Коммерческое право России: вчера, сегодня, завтра // Закон. 2012. № 1. С. 30, 31.

12

1.2. Понятие предпринимательского права

ставить вопрос о фактическом дуализме частного права. Кроме того, в зарубежных странах дуализм частного права, так или иначе, приводил

иприводит к выходу торгового (коммерческого, акционерного) законодательства за рамки частноправовых отношений: отношения по государственной регистрации юридических лиц, ведению торговых реестров

ит. д. имеют в большей степени «вертикальный», публичный характер, как и внутрихозяйственные корпоративные отношения по управлению юридическими лицами, поэтому предпосылки появления рассмотренных выше идей остаются актуальными и сегодня.

1.2. Понятие предпринимательского права

Для того, чтобы дать определение понятия предпринимательского права, необходимо охарактеризовать его внешний (место в системе права) и внутренний (элементы) аспекты.

Прежде всего, заметим, так как родовым понятием по отношению к предпринимательскому праву выступает право (в объективном смысле), то составляющие права являются составляющими и предпринимательского права. Проблема определения того, что такое право, является одной из центральных для правовой науки и, безусловно, не может быть решена в рамках изучения отраслевой дисциплины. Оговоримся лишь, что в литературе право чаще всего определяется либо через метафоры, в том числе весьма экзотические (например, одна американская исследовательница сравнивает право с «белой собакой» — специально обученным для ловли рабов животным)1, либо через совокупность элементов, которыми чаще всего в российской литературе считают нормы права. В то же время существуют точки зрения, согласно которым помимо норм самостоятельным элементом (формой) права выступают его принципы2, иерархически стоящие выше норм. Дифференциация норм и принципов как различных правовых регуляторов позволяет законодателю и правоприменителю обеспечивать внутреннее единство всей системы права или отдельного структурного подразделения (отрасли, подотрасли, института). Понимание права как совокупности не только норм, но и принципов известно и зарубежным исследователям. Так,

1 Dayan C. The Law Is a White Dog: How Legal Rituals Make and Unmake Persons. Princeton, 2013.

2 Ершов В. В. Правовая природа, функции и классификация принципов национального и международного права // Российское правосудие. 2016. № 3 (119). С. 5–36.

13

Глава 1. Общие положения предпринимательского права

выдающийся исследователь истории права и один из основателей правового интегративизма американский юрист-советолог Г. Берман определяет торговое права конца XI — начала XIII вв. как целостную систему принципов, понятий, норм и процедур1. Профессор Оксфордского университета, известный современный специалист по англосаксонскому и европейскому договорному праву Х. Коллинз сходным образом определяет частное право как совокупность правил, принципов и категорий (body of rules, principles and concepts)2. Полагаем, что в отличие от принципов и норм категории сами по себе не способным регулировать общественные отношения, поэтому сомнительно считать их элементами (формами) права. Итак, независимо от места в системе права, элементами предпринимательского права выступают его принципы и нормы.

Большинство современных ученых рассматривает предпринимательское право как комплексную отрасль права. Такое объяснение позволяет снимать в определенной степени большинство вопросов о соотношении различных правовых актов, регулирующих предпринимательскую деятельность, о пределах и формах правового регулирования предпринимательской деятельности, как на федеральном, так и на региональном уровне. В то же время, этот подход имеет и ряд недостатков. Во-первых, понятие комплексной отрасли права отражает отечественные представления о системе права и его аналоги редко можно найти в зарубежных источниках. Вовторых, остается неясным, к какому массиву отнести, например, нормы законодательства о рекламе, о требованиях к рекламе, за нарушение которых возможно применение как гражданско-правовой, так и административной ответственности. В-третьих, непонятно, какие именно нормы следует относить к такой комплексной отрасли (например, нормы налогового права, уголовного права, безусловно регулируют отношения, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, но при этом они имеют мало общего с иными нормами, специально регулирующими предпринимательскую деятельность). В-четвертых, кроме учебных целей не определены последствия объединения правил в комплексную отрасль, в частности, неясно, действуют ли в отношении них единые принципы права.

Идея о самостоятельности предпринимательского права также появляется в литературе, но она сталкивается с фактом существования большей части норм о предпринимательстве в рамках гражданского законодательства.

1 Берман Г. Дж. Указ. соч. М., 1994. С. 328.

2 Collins H. Regulating contracts. Oxford, 2005. P. 32.

14

1.2. Понятие предпринимательского права

В настоящее время уместно ставить вопрос не о дуализме частного права как о делении на две отрасли, а о существенном усложнении ее структуры путем выделения большого количества отраслей и подотраслей. Из гражданского права выделились семейное, трудовое, земельное, лесное и другие отрасли, имеющие специфический предмет и характеризующиеся повышенным использованием публично-правовых средств (лицензирование, контроль, административная ответственность).

Представляется, что ответить на вопрос о месте предпринимательского права в современной системе права России можно только уточнив понятие гражданского права. Так, если такие публичные по своему происхождению институты и понятия, как лицензирование, государственная регистрация, компетенция, нашли свое место в гражданском праве, то предпринимательское право становится подотраслью такого «широкого» гражданского права наряду с земельным правом, жилищным правом, правом интеллектуальной собственности и другими разделами. Если рассматривать гражданское право как чистое частное право, то предпринимательское право становится комплексной отраслью, тяготеющей к самостоятельности, но не имеющей главного кодифицированного акта.

Понимание предпринимательского права определяет и понимание его методов. При самом простом разделении метода права на императивный и диспозитивный следует исходить из того, что предпринимательское право использует оба названных метода. Однако из позитивного права, в частности, из ГК РФ следует, что императивными и диспозитивными бывают нормы права, а не способ его воздействия на отношения.

Ученые, отстаивающие самостоятельность предпринимательского права, выделяют в нем метод предписаний, метод согласования (метод автономных решений) и метод рекомендаций.

При этом предписания могут быть представлены как императивными, так и диспозитивными нормами. Метод согласования или метод автономных решений проявляется в том, что субъекты предпринимательского права обязаны самостоятельно урегулировать какой либо вопрос. Например, законодатель устанавливает перечень условий договора, по которым субъекты обязательно должны осуществить договорное регулирование (такие условия называются существенными). Либо для ряда субъектов устанавливается обязанность определения порядка осуществления ими закупок товаров, работ, услуг путем принятия специального положения и размещения его на сайте zakupki.gov.ru. В этом случае, если исходить из предложенной в общей теории права дихотомии правового

15

Глава 1. Общие положения предпринимательского права

и индивидуального регулирования1, имеет место обязывание субъектов осуществить индивидуальное регулирование своих отношении. Таким образом, можно дать следующее определение понятия «предпринимательское право».

Предпринимательское право — совокупность принципов и норм права, регулирующих предпринимательскую деятельность на различных стадиях ее осуществления.

1.3. Предмет предпринимательского права. Понятие предпринимательской деятельности

Вотечественной науке традиционно к предмету правового регулирования относят общественные отношения. Однако возможен и другой подход, при котором предметом регулирования выступают не отношения,

адеятельность, то есть поведение субъектов. С таким представлением связана, в частности, идея о существовании у субъектов предпринимательского права обязанностей вне правоотношений. Например, субъект, осуществляющий производство товаров, должен обеспечить их соответствие требованиям актов технического регулирования (техническим регламентам, в некоторых случаях ГОСТам) еще до вступления в отношения с иными субъектами; кредитор по договору потребительского кредита (займа) не может получить вознаграждение за исполнение обязанностей, «возложенных на него нормативными правовыми актами Российской Федерации» (п. 19 ст. 5 ФЗ «О потребительском кредите (займе)»), то есть входящих в содержание его правового статуса как предпринимателя.

Влюбом случае предмет предпринимательского права — это понятие, производное от понятия предпринимательской деятельности.

Всоответствии с абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или

1 Ершов В. В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные категории // Российский судья. 2013. № 2. С. 8–17.

16

1.3. Предмет предпринимательского права. Понятие предпринимательской деятельности

оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Такая формулировка в ее буквальном толковании означает, что ГК РФ раскрывает понятие предпринимательской деятельности лишь для гражданского законодательства. Между тем, общепринятое понимание состоит в том, что предпринимательская деятельность — это межотраслевое понятие и иные отрасли законодательства (прежде всего уголовное и налоговое) вынуждены обращаться к гражданскому за ее определением.

Указанное определение позволяет выделить ряд признаков предпринимательской деятельности: самостоятельный характер предпринимательской деятельности; осуществление предпринимательской деятельности на свой риск; направленность на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг; осуществление лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке.

Теоретически бесспорным является только первый признак (самостоятельность). Последний пункт помимо не вполне корректной формулировки (в России нет института регистрации в качестве предпринимателя, существует регистрация индивидуальных предпринимателей и регистрация как механизм создания юридического лица, независимо от осуществления им предпринимательской деятельности) является не признаком, а последствием осуществления предпринимательской деятельности, требованием к ней.

Направленность на извлечение прибыли в отечественном правоведении закрепилась в качестве сущностной характеристики предпринимательской деятельности, условие sine qua non. Между тем, в экономической литературе или зарубежном опыте подтверждение такой категоричности отсутствует. Прибыль для предпринимательства как социального явления можно рассматривать в качестве индикатора, свидетельствующего наравне с другими о качестве деятельности предпринимателя, но не в качестве его основной цели (цель деятельности может быть различной: нематериальный интерес, капитализация имущества, приобретение опыта и др.). В противном случае риск, сопровождающий предпринимательскую деятельность, воспринимается как наказание за стремление к прибыли, карательными выглядят императивные нормы о предпринимательской деятельности (нормы законодательства о техническом регулировании, о лицензировании, об основаниях гражданскоправовой ответственности), тогда как по логике вещей, исходя из провозглашенной в Конституции РФ рыночной экономики, государство

17

Глава 1. Общие положения предпринимательского права

в лице законодателя должно было бы не карать за осуществление предпринимательской деятельности, а поощрять ее.

В научной литературе понятие предпринимательской деятельности нередко отождествляют с коммерческой деятельностью. Между тем, лишь немногие нормативные правовые акты используют такое понятие и ни один из них не дает ее определение. Использование в ГК РФ термина «коммерческая организация» для юридических лиц-предпринима- телей обусловлено историческими традициями. Так подобные юридические лица в странах с дуализмом частного права являются юридическими лицами торгового права, т. е. их правовое положение закрепляется в торговых (коммерческих) кодексах.

Как уже было сказано, экономическая наука не дает определения предпринимательской деятельности. Отчасти это обусловлено особенностями права и экономики. Юридическая наука требует четких определений (дефиниций) для изучаемых понятий, поскольку без определений затрудняется юридическая квалификация, следствием которой является не только и не столько определение правовой природы фактических обстоятельств, сколько выявление применимых к ним принципов и норм права. Экономической науке безусловное определение сущности явления менее важно, чем определение и предсказание его свойств.

Если обратиться к судебной практике, то можно найти разнообразные споры, в которых определение того, является ли деятельность субъекта предпринимательской, имело решающее значение. Так, отдельным категориям лиц запрещено осуществлять предпринимательскую деятельность либо ее пределы ограничиваются, в связи с чем возникает вопрос о том, является ли предпринимательской деятельность акционера по управлению акционерным обществом, деятельность физического лица по систематическому оказанию преподавательских услуг на почасовой основе, деятельность образовательной организации по организации питания обучающихся путем заключения договора аренды с организацией общественного питания, деятельность по розничной торговле некоммерческой организации и другие виды деятельности.

Понятие предпринимательской деятельности связано с экономическим понятием бизнеса. Между тем, оно может быть не чуждо и праву. Так, одна из последних попыток создать прообраз единого европейского гражданского права — Модельные правила европейского частного права (DCFR) использует именно его вместо предпринимательской деятельности, определяя бизнес как любую профессиональную деятельность,

18

1.4. Система предпринимательского права. Принципы предпринимательского права

не являющуюся трудовой. В отечественной юриспруденции большинством ученых отвергнут признак профессионализма предпринимателя (как отсутствующий в позитивном праве). Авторы DCFR относят к бизнесу и деятельность общественных, государственных организаций, которые в российском праве назвали бы некоммерческими. При этом так как DCFR, прежде всего, предлагает модель регулирования договорных отношений, то важно отметить, что в части обязательственного права он отсылает к понятию бизнеса в тех же случаях, что и ГК РФ — к понятию предпринимательской деятельности. В этой связи показательно толкование Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25, согласно которому к приносящей доход деятельности некоммерческих ор ганизаций применяются положения ГК РФ о предпринимательской деятельности.

В предмете предпринимательского права могут быть выделены различные группы отношений. Самое простое деление предполагает существование, во первых, имущественных отношений между предпринимателями, основанных на равенстве сторон («горизонтальные» отношения), во вторых, управленческих отношений по властному воздействию на предпринимательскую деятельности («вертикальные» отношения), в третьих, отношений по внутренней организации предпринимательской деятельности, к которым, в частности, могут быть отнесены корпоративные отношения.

Предмет предпринимательского права — совокупность имущественных, управленческих и внутриорганизационных отношений, связанных с осуществлением самостоятельной профессиональной экономической (предпринимательской) деятельности.

1.4. Система предпринимательского права. Принципы предпринимательского права

Вопрос о соотношении источников и форм права относится к числу общетеоретических проблем, которые не могут быть решены в рамках одной отраслевой науки. Оговоримся, что при разделении этих явлений

кисточникам права следует относить, прежде всего, волю законодателя как источник позитивного права, а также развитие правосознания.

Внешнее выражение права, способы его закрепления относятся

кформам права.

19

Глава 1. Общие положения предпринимательского права

Конституционное разграничение предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов обусловливает, что те нормы предпринимательского права, которые относятся к гражданскому законодательству, могут содержаться только в федеральных нормативных правовых актах.

В системе предпринимательского права могут быть выделены: общая часть (включая основные понятия, требования к осуществлению предпринимательской деятельности, субъекты предпринимательского права, их имущество, управленческие отношения в субъектах предпринимательского права, общие положения о предпринимательских договорах и иных обязательствах) и особенная часть (правовое регулирование отдельных видов обязательственных отношений и отдельных видов предпринимательской деятельности).

Выше говорилось, что предпринимательское право является совокупностью принципов и норм права. Принципы предпринимательского права так же как и нормы являются его формами, но представляют собой следующий уровень абстракции. Именно принципы конституируют предпринимательское право как правовое образование, будучи применимыми наряду с нормами права, но обладающими по отношению к ним большей юридической силой.

Принципы предпринимательского права:

•свобода осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

•многообразие и равная защита форм собственности как основы предпринимательской деятельности;

•единство экономического пространства;

•защита конкуренции;

•свобода договора;

•сочетание государственного регулирования экономики с недопустимостью произвольного вмешательства в частные дела;

•добросовестность и профессионализм субъектов предпринимательской деятельности.

Принципы предпринимательского права могут формироваться как в рамках позитивного (принцип единства экономического пространства), так и в рамках естественного права (добросовестность и профессионализм субъектов предпринимательского права). Появление принципов права может быть обусловлено политическими (свобода предпринимательской деятельности), экономическими (защита конкуренции) и собственно юридическими аспектами социального развития (например,

20