Предпринимательское право. Курс лекций-1

6.2. Типовые договорные конструкции

Публичный договор — договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится.

К публичным относится договор розничной купли-продажи, бытового подряда, личного страхования.

Обязательным субъектом данного договора является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. При этом по общему правилу не допускается отказ лица, осуществляющего предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Кроме того, лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим лицом в отношении заключения публичного договора.

Договор присоединения — договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Сущность данной договорной конструкции состоит в том, что одна сторона разрабатывает определенные условия, единые для определенных категорий лиц, и другая сторона, заключающая договор, либо соглашается с предложенными условиями и заключает договор, либо отказывается от предложенных условий, т. е. отсутствует возможность согласования условий.

В качестве мер защиты присоединившейся к договору стороны, установлена возможность для такой стороны потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но содержит явно обременительные условия для нее. Перечень таких условий закреплен в п. 2 ст. 428 ГК РФ.

Кроме того, положения о договоре присоединения подлежат применению при заключении иных договоров, не являющихся договорами

91

Глава 6. Обязательства в сфере предпринимательской деятельности

присоединения, условия которых определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

Предварительный договор — договор, стороны которого обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

При этом в предварительном договоре должны быть определены все существенные условия для основного.

Данный договор заключается в форме, установленной для основного договора. Вместе с тем несоблюдение письменной формы предварительного договора влечет его ничтожность. В случаях, если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, то другая сторона может обратиться с требованием о понуждении к заключению основного договора.

Предварительный договор необходимо отличать от договора с отсрочкой исполнения, поскольку в первом случае стороны вправе требовать только заключения договора, а во втором основной договор уже считается заключенным, и стороны вправе требовать его исполнения.

Рамочный договор — договорная конструкция, определяющая общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

Данная договорная конструкция позволяет сторонам определить общие условия взаимодействия максимально широко, которые будут конкретизированы в конкретных договорах (заявках).

Рамочный договор может не содержать существенные условия, но при этом будет считаться заключенным, если в последующем эти условия будут определены в отдель ных заявках, товарных накладных1.

1Определение Верховного Суда РФ от 04.06.2015 №N 305 ЭС15–5799 по делу

№А40-102361/14.

92

6.2. Типовые договорные конструкции

Трудности в судебной практике вызывает вопрос установления принадлежности конкретной разовой заявки или договора к рамочному договору.

Практическая значимость данного вопроса состоит в том, что рамочный договор может содержать дополнительные условия, например, об ответственности, соответственно, установление факта принадлежности позволяет применять положения рамочного договора к разовым заявкам и договорам. В судебной практике имеется позиция, согласно которой

закон не обязывает в дополнительных договорах делать ссылку на рамочный, но из от ношений сторон должно быть ясно, что разовые соглашения заключены во исполнение рамочного договора. В противном случае нужно будет доказать их взаимосвязанность1.

Соответственно, если в самом дополнительном договоре есть отсылка к рамочному, то установление их связи не вызывает особых трудностей.

Опцион на заключение договора — безотзывная оферта, которая направляется одной стороной другой за плату и предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом.

Опцион должен содержать условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению. Договор заключается путем акцепта такой оферты в порядке, в сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом.

Данную договорную конструкцию необходимо отличать от предварительного договора. Основное отличие состоит в том, что по предварительному договору каждая из сторон обязана заключить договор в будущем, то по опциону у одной стороны есть право на заключение договора, у другой обязанность, и соответственно, сторона, у которой есть право, оплачивает обязанной стороне предоставленный опцион.

Опционный договор — соглашение, по которому одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается.

1Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.04.2016

№Ф07-1829/2016 по делу № А56-81831/2014.

93

Глава 6. Обязательства в сфере предпринимательской деятельности

В отличие от опциона на заключение договора, опционный договор представляет заключенный договор, по которому сторона вправе потребовать исполнения в течение определенного срока, тогда как по опциону на заключение договора может потребовать заключения договора.

Договор с исполнением по требованию (абонентский договор) — договор, предусматривающий внесение одной из сторон (абонентом) определенных, в том числе периодических, платежей или иного предоставления за право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения в затребованных количестве или объеме либо на иных условиях, определяемых абонентом.

Такие договорные конструкции используются при оказании услуг связи, интернета, энергоснабжении.

Договор в пользу третьего лица — договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу.

Таким образом, типовые договорные конструкции являются своего рода моделью организации договорных отношений между сторонами и не относятся к видам и типам договоров. Увеличение числа договорных конструкций в ГК РФ можно считать положительным моментом, поскольку они добавляют гибкости в построение договорных отношений.

6.3. Возникновение предпринимательского обязательства

Согласно п. 2 ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований. Наиболее распространенным основанием возникновением предпринимательских обязательств является заключение предпринимательского договора.

Заключение договора регулируется, прежде всего, принципом свободы договора, в содержание которого входит четыре аспекта: 1) свобода выбора заключать или не заключать договор; 2) свобода выбора контрагента; 3) свобода выбора вида и типа договора, а также возможности

94

6.3. Возникновение предпринимательского обязательства

заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный действующим законодательством, а также смешанный договор; 4) свобода выбора условий заключаемого договора.

При этом принцип свободы договора может быть ограничено, например, при заключении публичного договора коммерческая организация не может отказаться от заключения договора при наличии возможности у нее исполнить этот договор (ст. 426 ГК РФ). Статьей 401 ГК РФ устанавливается запрет на заключение соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства, существуют и иные примеры ограничения свободы договора.

Согласно ст. 420 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Таким образом, для заключения договора необходимо, во первых, согласование всех существенных условий договора, во вторых, соблюдение формы, т. е. содержательный и формальный аспекты.

Существенные условия договора (ст. 432 ГК РФ): условия о предмете, условия, которые названы существенными для отдельных видов договоров, и те условия, которые заявлены одной из сторон как существенные.

Предмет договора — категория дискуссионная в науке, но следует согласиться с В. В. Кулаковым о том, что для заключения договора необходимо указать на объект будущего договорного правоотношения и включить минимум необходимых действий по поводу этого объекта1. Соответственно, при заключении, например, договора купли-продажи указания на товар недостаточно, без указания на то, что продавец должен товар передать, а покупатель оплатить.

В статье 432 ГК РФ существенные условия объясняются как необходимые для заключения договора, однако в доктрине имеют место позиции авторов, которые понимают существенные условия несколько иначе, например, «как такие условия конкретного типа и вида договора, без которых он не может существовать и которые определяют регулирование всех его остальных условий»2.

«Форма договора представляет собой способ, посредством которого составляющая содержание договора-сделки воля выражается вовне

1 Кулаков В. В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России. М.: РАП, 2009. С. 171.

2 Кирпичев А. Е. Существенные условия договора и его незаключенность // Российское правосудие. 2016. Спец. вып. С. 186–194.

95

Глава 6. Обязательства в сфере предпринимательской деятельности

(объективируется) и тем самым становится доступной для ее восприятия и оценки»1. Договор может быть заключен в любой форме (ст. 434 ГК РФ), к форме договора применяются общие положения о форме сделок, соответственно, договор может быть заключен в устной, простой письменной форме и в нотариальной.

Впростой письменной форме должны заключаться сделки юридическими лицами

сгражданами и другими юридическими лицами, а также сделки между гражданами на сумму более 10 тысяч рублей, соответственно, все предпринимательские договоры должны заключаться в простой письменной форме (если только для них не установле но обязательная нотариальная форма), в случае несоблюдения этого требования сто роны теряют возможность ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора (ст. 161 ГК РФ).

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Таким образом, обязательным атрибутом простой письменной

формы является наличие собственноручной или иной другой подписи, приравниваемой к собственноручной. В правоприменительной практике обмен электронными докумен тами, не подписанными электронной цифровой подписью, не считается соблюдением простой письменной формы2.

По общему правилу ст. 432 ГК РФ, договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Можно сказать, что заключение договора — это юридическая процедура, направленная на согласование воли сторон по всем существенным условиям3. Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Отношения, возникающие до заключения договора, следует именовать преддоговорными отношениями. На этой стадии ведутся переговоры

озаключении договоров. Граждане и юридические лица свободны в проведении

1 Груздев В. В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2010. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».

2 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.04.2015 по делу

№ А40-90757/14 // СПС «КонсультантПлюс».

3 Кондратьев В. А. Заключение договора // Российское правосудие. 2016. № 1. С. 24.

96

6.3. Возникновение предпринимательского обязательства

переговоров о заключении договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не достигнуто (ст. 434.1 ГК РФ).

При вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности, не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной.

Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются: 1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; 2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать (ст. 434.1 ГК РФ).

При этом сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Кроме того, в ст. 431.2 ГК РФ устанавливается ответственность за предоставление недостоверных заверений об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения.

Весьма распространенным в предпринимательской деятельности является заключение договора путем проведения торгов.

Торги являются специальным способом заключения договора. По общему правилу, в обязательном порядке на торгах заключаются государственные и муниципальные контракты, концессионные соглашения, договор аренды государственного и муниципального имущества и т. д.

Торги — процесс выбора организатором торгов (одним из контрагентов будущего договора) другого контрагента, участие которого в договоре наилучшим образом отвечало бы интересам организатора 1.

В качестве организатора торгов могут выступать собственник вещи, обладатель иного имущественного права на нее, другое лицо, имеющее интерес в заключении договора с тем, кто выиграет торги.

Торги проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

1 Белов В. А. Гражданское право. Общая и Особенная части: Учеб. М., 2003. С. 189.

97

Глава 6. Обязательства в сфере предпринимательской деятельности

Процедура проведения торгов начинается с момента извещения о проведении торгов, в котором организатор определяет предмет торгов, условия будущего договора, порядок подачи заявок, критерии определения победителя и т. д. После чего осуществляется подача заявок участниками торгов и рассмотрение их организатором, выбор победителя. При этом выбор победителя оформляется протоколом, который в некоторых случаях может иметь силу договору, но в большинстве случаев договор заключается отдельно на основании протокола определения победителя.

Кроме того, А. Е. Кирпичев отмечал, что предпринимательским обязательствам присуще возникновение из сложного юридического состава (фактического состава)1. Действительно, для возникновения некоторых предпринимательских обязательств необходимо наличие совокупности оснований, например, размещение рекламной конструкции, помимо заключения договора предусматривает получение разрешения уполномоченного органа.

Также можно выделить заключение договора в судебном порядке. Если для одной из сторон заключение договора обязательно, но стороны не могут согласовать отдельные условия, то их спор может быть передан на рассмотрение суда, который может установить определенные условия. Например, в п. 4.3 Постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 7 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды»: если при заключении договора аренды государственного и муниципального имущества на новый срок между сторонами возникнут разногласия относительно размеров арендной платы, преддого ворный спор по требованию любой из сторон может быть передан на рассмотрение суда. Условие об арендной плате устанавливается судом на основании данных о раз мере такой платы, определенных оценщиком.

Таким образом, можно выделить три основных способа заключения договора: общий порядок, путем направления оферты и ее акцепта, заключение договора на торгах, и заключение договора в судебном порядке.

1 Кирпичев А. Е. Соотношение понятий «потребительский договор» и «обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности»: проблемы теории и правоприменения // Мировой судья. 2014. № 1. С. 20–24.

Глава 7.

Реклама предпринимательской деятельности

7.1. Понятие рекламы

Реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 ФЗ «О рекламе»).

Объект рекламирования — товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, различные мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Данное определение не вполне согласуется с иными нормами ФЗ «О рекламе», так как данным Законом подробно регулируются строго определенные способы и формы распространения рекламы, но при этом остается неясным, признаются ли правом иные способы распространения рекламы, например, надписи на асфальте не признаются рекламой, хотя и подходят под все признаки рекламы.

Квалификация той или иной информации в качестве рекламы имеет важное практическое значение, так как встает вопрос о применении или не применении положений Закона о рекламе. Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснил (п. 1): не может быть квалифицирована в качест ве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако

99

Глава 7. Реклама предпринимательской деятельности

обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К таким сведениям относятся указание производителя на товаре, размеще ние вывесок в месте осуществления деятельности предпринимателем.

Для России остро стоит проблема так называемого product placement — интегрированной рекламной информации, которая включена в произведение искусства. Согласно п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе, данный закон не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Согласно позиции Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, органично интегрированной в то или иное произведение можно признать информацию о товаре или лице, которая является составной частью общего сюжета произведения и выступает в качестве дополнительной характеристики героя или созданной ситуации и могут быть признаны органично интегрированными в ви деопроизведение изображения товаров, которые приобретают или используют ге рои произведения в сюжетом обоснованной ситуации (например, потребление пива в баре, ресторане, без акцентирования внимания зрителей на наименовании товара, когда демонстрация товара, утвари, обстановки в баре является естественным фоном сценического действия). В случае если информация о товаре или лице не восприни мается как составная часть общего сюжета произведения (отдельной его части), выхо дит за рамки общего содержания теле-, радиопередачи или теле-, радиопрограммы, при этом такие товар или лицо представлены в виде, когда внимание концентрируется именно на них, на их достоинствах и иных характеристиках, то такая информация мо жет признаваться неорганично интегрированной в указанное произведение (письмо ФАС России от 25.05.2011 № АК/20129).

Очевидно, что в случаях упоминания в произведении какого либо объекта рекламирования квалификация такой информации как рекламы должна обусловливаться целью. Однако установить подлинную цель автора произведения остается затруднительным: необходимо ли было для творческого замысла автора упомянуть какой либо товар, коммерческое обозначение или это сделано из корыстных целей. Общеправовой запрет объективного вменения затрудняет и экспертную оценку.

Кроме того, реклама сама по себе может стать самостоятельным произведением. Так, на практике широко распространены фестивали рекламы, в которых рекламные ролики рассматриваются не как реклама, а как аудиовизуальные произведения и оцениваются исходя из художественных достоинств.

100