Предпринимательское право. Курс лекций-1

7.2. Основные требования, предъявляемые к рекламе

Таким образом, квалификация информации в качестве рекламы вызывает ряд трудностей, но в качестве общих признаков можно указать направленность на привлечение внимания потребителя к объекту рекламирования.

Закон о рекламе выделяет виды рекламы, которые имеют свою специфику и специальное регулирование (ст. 2):

Отметим, что реклама не только является предпосылкой предпринимательской деятельности, но и сама выступает в качестве ее объекта, поскольку в качестве самостоятельного вида предпринимательской деятельности выделяется рекламная деятельность, которую можно определить как деятельность по изготовлению и распространению рекламы.

7.2. Основные требования, предъявляемые к рекламе

Федеральным законом о рекламе предусмотрен ряд требований, предъявляемых к рекламе. При этом такие требования делятся на общие, распространяющиеся на любую рекламу, и специальные, предъявляемые к отдельным способам распространения рекламы или рекламе отдельных видов товаров (работ, услуг).

Общие требования к рекламе (ст. 5 Закона о рекламе).

1. Требования к добросовестности рекламы, которые состоят в том, что реклама не должна: (А) содержать некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. В постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 581 указано: при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекла

1 Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 12.

101

Глава 7. Реклама предпринимательской деятельности

модатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые от носятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламиро вания, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся; (Б) порочить честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента. В данном случае необходимо исходить из того, что под честью понимается социальная оценка лица, под достоинством — самооценка личностью своих социальных качеств. Деловая репутация означает определенное общественное мнение, сложившееся о деятельности лица1; (В) представлять собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара. Данное положение направлено на запрет суррогатной рекламы, под которой следует понимать рекламу товара, запрет на которую отсутствует, при этом рекламируемый товар выступает под наименованием и иными средствами индивидуализации, схожими с товарами, реклама которых запрещена (зонтичные бренды);

(Д) являться актом недобросовестной конкуренции. Под недобросовестной конкуренцией согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

2. Реклама должна быть достоверной, т. е. содержать сведения, которые полностью соответствуют действительности. Соответственно, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, например: (А) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

1 Ермакова И. В. Реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов: правовое регулирование в РФ // Юрист. 2015. № 6. С. 9–14.

102

7.2.Основные требования, предъявляемые к рекламе

(Б)об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока; (В) о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара; (Г) об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара и другие случаи, установленные ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе.

2.Реклама не должна нарушать этические требования, в частности:

(А) побуждать к совершению противоправных действий; (Б) призывать к насилию и жестокости; (В) иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта; (Г) формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц; (Д) содержать информацию порнографического характера.

Кроме того, в рекламе не допускается: (А) использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия; (Б) использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации; (В) указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами; (В) демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции; (Г) использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами; (Д) размещение рекламы в учебниках, учебных пособиях, другой учебной литературе, предназначенных для обучения детей по основным образовательным программам начального общего, основного общего, среднего общего образования, школьных дневниках, школьных тетрадях; (Е) распространение рекламы, содержащей информацию, запрещенную для распространения среди детей в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2010 г.

103

Глава 7. Реклама предпринимательской деятельности

№ 436 ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию».

К общим требованиям также следует отнести запрет на рекламу отдельных видов товаров, в частности, наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, взрывчатых веществ и материалов, за исключением пиротехнических изделий, табака, и др. (ст. 7 Закона о рекламе).

Специальные требования к рекламе устанавливаются относительно отдельных способов распространения и видов товаров.

Так, относительно способов распространения устанавливаются требования к рекламе: в телепрограммах и телепередачах; в радиопрограммах и радиопередачах; в периодических печатных изданиях; распространяемой по сетям электросвязи; наружной рекламе; на транспортных средствах и с их использованием.

Требования к рекламе отдельных видов товаров устанавливаются относительно: алкогольной продукции; лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины; биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания; продукции военного назначения и оружия; основанных на риске игр, пари; финансовых услуг; ценных бумаг; услуг по заключению договоров ренты, в том числе договора пожизненного содержания с иждивением; деятельности медиаторов по обеспечению проведения процедуры медиации.

Таким образом, существует достаточно обширный перечень требований к рекламе, которые разграничиваются на общие, распространяющиеся на всю рекламу, и специальные, касающиеся отдельных способов распространения или отдельных видов товаров (работ, услуг).

7.3. Особенности рекламы отдельных видов товаров

В статьях 21–30.1 Закона о рекламе устанавливаются специальные требования к рекламе отдельных видов товаров.

Так, реклама алкогольной продукции (ст. 21 Закона о рекламе) не должна содержать утверждение о том, что ее употребление имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния; осуждать воздержание

104

7.3. Особенности рекламы отдельных видов товаров

от употребления алкогольной продукции; содержать утверждение о том, что алкогольная продукция безвредна или полезна для здоровья человека; содержать упоминание о том, что употребление алкогольной продукции является одним из способов утоления жажды; обращаться к несовершеннолетним; использовать образы несовершеннолетних.

При этом их реклама в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Проведение рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов алкогольной продукции и табачных изделий, в организациях или местах, в которых не допускается их розничная продажа, запрещается. При проведении таких рекламных акций запрещается привлекать несовершеннолетних к участию в них, а также предлагать им образцы указанных товаров.

Реклама лекарственных средств (ст. 24 Закона о рекламе) также имеет существенные ограничения, в частности, реклама лекарственных средств не должна обращаться к несовершеннолетним, содержать ссылки на конкретные слу чаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования, создавать впечатление ненужности обращения к врачу; способствовать созданию у здорового человека впечатления о необходимо сти применения объекта рекламирования и т. д. (ст. 24 Закона о рекламе). Кроме того, указание о свойствах и характеристиках должно соответствовать инструкции к данному препарату.

Реклама биологически активных добавок (ст. 25 Закона о рекламе) в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством. Также данная реклама не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарст венными средствами и (или) обладают лечебными свойствами; содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате при менения таких добавок; побуждать к отказу от здорового питания и т. д. (ст. 25 За кона о рекламе).

Реклама продукции военного назначения и оружия (ст. 26 Закона о рекламе). По общему правилу реклама данных товаров не допускается за исключением случаев, если она 1) осуществляется в целях военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами; 2) объектом выступает служебное, боевое ручное, стрелковое и холодное оружие и патроны к нему и только в местах, отведенных для стрельбы из этого оружия; 3) объектом является

105

Глава 7. Реклама предпринимательской деятельности

гражданское оружие и только в специализированных печатных изданиях и местах про изводства, реализации и предназначенных для стрельбы из этого оружия.

Реклама финансовых услуг и финансовой деятельности (ст. 28 Закона о рекламе) охватывает банковские, страховые и иные финансовые услуги и не должна содержать гарантии или обещания в будущем эффективности деятельнос ти (доходности вложений), если такая эффективность деятельности (доходность вло жений) не может быть определена на момент заключения соответствующего догово ра, а также умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сооб щается хотя бы одно из таких условий (п. 2 ст. 28 Закона о рекламе).

Как было разъяснено Федеральной антимонопольной службой, ре клама финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответ ствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий. При этом в рекламе финансовых услуг существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформирован ные у потребителей такой рекламой1.

Если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа) для заемщика и влияющие на нее.

По поводу рекламы кредитов ФАС РФ отметила, что размещение привле кательной для потребителя информации крупным шрифтом, а менее привлекательной информации — способом, затрудняющим ее восприятие (с учетом размера рекламной конструкции и шрифта текста рекламы, а также его местоположения), свидетельствует о недобросовестности такой рекламы2.

Реклама основанных на риске игр и пари (ст. 27 Закона о рекламе) не должна обращаться к несовершеннолетним; создавать впечатления, что участие в основанных на риске играх, пари является способом заработка или получения иного дохода либо иным способом получения средств к существованию; содержать утверждений, которые

1 Письмо ФАС России от 13.08.2010 № АК/26483 «Об усилении контроля за рекламой финансовых услуг» // СПС «КонсультантПлюс».

2 Письмо ФАС России от 13.08.2010 № АК/26483 «Об усилении контроля за рекламой финансовых услуг».

106

Глава 8.

Правовое регулирование отдельных видов деятельности

8.1. Правовое регулирование торговой деятельности

Торговля является исторически первым и до настоящего времени важнейшим видом предпринимательской деятельности. Товарный оборот составляет ядро имущественного оборота.

Торговая деятельность (торговля) — вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров (ст 2. ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»).

В Законе о торговле выделены два вида торговли (ст. 2):

При этом данное деление не отражает бытовое представление о делении торговли в зависимости от размера партии товара.

108

8.1. Правовое регулирование торговой деятельности

Родовым понятием для торговой деятельности является деятельность предпринимательская.

Понятие товара, на которое ссылается определение торговли, в законодательстве однозначно не определено. В статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 ФЗ «О защите конкуренции» товар определяется как объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Данное определение не соответствует пониманию товара

вГК РФ, на котором основывается процитированный закон. В соответствии со ст. 455 ГК РФ товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи с соблюдением правил оборотоспособности.

Следует отметить, что вопреки распространенному заблуждению, ГК РФ не отождествляет понятия предпринимательской и коммерческой деятельности. Именование предпринимательских организаций коммерческими является недостатком юридической техники, ведь понятие коммерческой деятельности в ГК РФ не встречается.

Вто же время понятие «коммерческая деятельность» употребляется

вдостаточно узком значении в ст. 2 ФЗ «О науке и государственной на- учно-технической политике».

Система источников правового регулирования торговли включает: Конституцию РФ, международные акты, федеральные законы, федеральные подзаконные акты, законы и подзаконные акты субъектов Российской Федерации, муниципальные нормативные правовые акты.

Конституция РФ как источник коммерческого права важна тем, что устанавливает важнейшие принципы коммерческого права, кроме того, относит к ведению Российской Федерации гражданское законодательство и правовые основы единого рынка (ст. 71).

К международным актам относятся, прежде всего, Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-про- дажи товаров (заключена в г. Вене 11.04.1980), Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (заключена в г. НьюЙорк 14.06.1974), Марракешское соглашение об учреждении Всемирной торговой организации (заключено в г. Марракеше 15.04.1994), включая являющиеся его неотъемлемыми частями: Соглашение по предотгрузочной инспекции, Соглашение по специальным защитным мерам, Соглашение по текстилю и одежде и др. Эти акты можно назвать глобальными, поскольку наряду с Российской Федерацией они охватывают большинство государств современного мира.

109

Глава 8. Правовое регулирование отдельных видов деятельности

Также большое значение для правового регулирования торговли имеют региональные акты, принятые на уровне таких интеграционных образований, как Евразийский Экономический Союз и др. К ним относятся Таможенный кодекс Таможенного Союза, а также технические регламенты: «ТР ТС 008/2011. Технический регламент Таможенного союза. О безопасности игрушек», «ТР ТС 015/2011. Технический регламент Таможенного союза. О безопасности зерна», «ТР ТС 021/2011. Технический регламент Таможенного союза. О безопасности пищевой продукции» и др.

Кроме того, во второй половине XX в. усилилось такое явление, как мягкое право (англ. soft law) или новое lex mercatoria — международные рекомендательные акты, которые применяются сторонами коммерческих договоров лишь в случае прямых ссылок на них и таким образом получают юридическую силу по отношению к участникам договоров только по их собственной воле. Эти акты разрабатываются негосударственными организациями, например, Международной торговой палатой (МТП, англ. ICC). К ним относятся: Инкотермс, Типовой дистрибьюторский контракт и др.

Федеральные законы, регулирующие торговую деятельность, среди них особое место принадлежит ГК РФ.

Кроме того, торговая деятельность регулируется следующими законами: Федеральный закон от 28.12.2009 № 381 ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон о торговле), который регулирует отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления

ихозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности; Федеральный закон от 08.12.2003 № 164 ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности», который регулирует отношения в области государственного регулирования внешнеторговой деятельности, а также отношения, непосредственно связанные с такой деятельностью; Федеральный закон от 30.12.2006 № 271 ФЗ «О розничных рынках

ио внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» (далее — Закон о розничных рынках), который регулирует отношения, связанные с организацией розничных рынков, организацией и осуществлением деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках, а также права и обязанности лиц, осуществляющих

110